最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第267號上 訴 人 周本錡訴訟代理人 錢炳村 律師被 上訴 人 教育部代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 黃旭田 律師上列當事人間私立學校法事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺北高等行政法院101年度訴字第1657號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人為前親民工商專科學校（民國93年2月改制為親民技術學院，99年8月12日改名為亞太學校財團法人亞太創意技術學院，下稱系爭學校）創辦人，並連任該校第1屆至第4屆董事會董事，該校第4屆董事會因涉有違失及財務困難，無法提出具體可行改善計畫、未補回行政大樓工程流失款新臺幣（下同）3千萬元等缺失，違反行為時（86年6月18日修正公布）私立學校法第22條等規定，經被上訴人第2屆私立學校諮詢委員會第16次會議決議後，被上訴人依同法第32條第1項規定，以90年7月27日台技⑵字第90107538號函（下稱被上訴人90年7月27日函）處分解除該校第4屆全體董事（含上訴人）職務，並組織管理委員會推選小組推選該校第5屆董事，嗣於董事會任期屆滿後陸續改選第6屆及第7屆等董事，上訴人認該期間均遭故意排除於董事會之外，致其於私立學校法有關創辦人法律上之地位與權利受到侵害，故有確認公法上法律關係成立之必要，乃依行政訴訟法第6條第1項之規定提起行政訴訟，求為判決「確認上訴人於『私立學校法』上職務關係成立」，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：本件之爭點乃為上訴人是否為捐助人及其擔任創辦人職務之消極資格是否符合規定，若屬明確即為當然董事。有關創辦人職務之法律解釋（立法本意）可由63年立法院公報第63卷79期委員會紀錄第4頁-第5頁證明行為時私立學校法第23條之規定係專指同法第25條規定而言，與同法第32條、第68條等無涉。復按63年立法院公報63卷第74期院會紀錄第50頁至第51頁私立學校法原草案條文第28條足以說明被上訴人有解除董事職務之權利，但未具有處分董事資格之權利，另73年立法院公報第72卷第99期院會紀錄第29頁至第31頁私立學校法修正草案第30條亦說明依當時私立學校法第30條，被解除董事職務之創辦人仍具代行董事會職權之身分。故創辦人於76年訂定捐助章程時其所信賴依據之法律應為創辦人之保障法律，不應歪曲解釋侵害創辦人之興學權等語，求為判決「確認上訴人於『私立學校法』上職務關係成立」。
三、被上訴人則以：上訴人所為之請求，早已經原審另案審酌並為合法妥適之判決，且受本院之支持，是上訴人已不得再就其是否為系爭學校之董事乙事，再為爭執。退而言之，縱使本件訴訟標的非為確定判決效力所及，上訴人亦無確認利益。再退萬步言，如認為上訴人提起本件確認之訴為合法，惟上訴人提起本件訴訟，亦如同其十年來所提之各訴訟，係以爭執其具有系爭學校董事之身分為目的，惟就此一問題，上訴人多次之起訴，亦已歷經原審及本院多次裁判，上訴人回復其董事地位之主張，均遭原審及本院駁回。則關於上訴人所為爭執，不論主張本身或所持理由，均無足採，已足堪認定。此外，上訴人本件訴之聲明第1項於法未合，已如前述。至起訴狀理由第2點執私立學校法於63年制定時立法紀錄中李曜林委員之發言而稱，對董事長應用「解職」，對董事應用「解聘」，以及執現行私立學校法第20條（97年修正公布之條文）主張創辦人之董事資格僅繫於是否利用職務上之機會犯罪云云，亦均無從支持其訴之聲明。查前者係關於私立學校法制定時立法委員於議事中就本法第24條解職或解聘用語之見解，與上訴人90年間遭被上訴人依同法第25條第1項（89年修正公布之條文）解除董事職務，乃屬二事；關於後者，上訴人之法律見解顯然有誤，依法私立學校之董事職務亦得依私立學校法第25條規定解除之等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依73年1月11日修正之私立學校法第30條第1項後段規定，與行為時私立學校法第32條第2項規定相同，亦即，非經主管教育行政機關指定者，原有董事並非當然得會同推選新任董事。上訴人既未經被上訴人指定會同推選董事，即無依73年1月11日修正之私立學校法第30條第1項規定成立職務關係可能。上訴人所述73年1月11日修正之私立學校法第30條第2項由創辦人共同組織管理委員會，代行董事會職權部分，因該規定嗣已移列為行為時私立學校法第32條第3項，並修正條文為：「主管教育行政機關認為必要時，得於新董事會成立前，指定公正熱心教育人士三人至五人，督學一人或二人組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止。」已刪除創辦人代行董事會職權之規定，是上訴人亦無從依73年1月11日修正之私立學校法第30條第2項規定成立職務關係。況不論係依前述私立學校法規定會同推選第5屆董事或於第5屆董事會成立前組織管理委員會代行董事會職權，因第5屆董事業經被上訴人以91年4月8日函核定，並於同日就職，上訴人請求確認上訴人依73年1月11日修正之私立學校法第30條之職務關係成立，核係就過去之法律關係請求確認，亦無即受確認判決之法律上利益。㈡依73年1月11日修正之私立學校法第22條第2項及行為時私立學校法第23條第2項可知，創辦人雖為當然董事，不經選舉即得連任，惟當然董事如依私立學校法有關規定解職時，即喪失其當然董事之資格。經查系爭學校前因財務發生困難，董事會各董事對如何整頓改善校務無共識，且無法提出具體可行計畫，無法對學校財務缺口提出有效之解決方法，學校財務情形存在急迫情勢，各項糾紛事由經限期8個月仍無法整頓改善並提出具體可行之改善計畫，違反行為時私立學校法第22條、第32條規定，經被上訴人以90年7月27日函通知解除包括上訴人在內之全體董事職務，該函並已通知全體董事，為兩造所不爭之事實，則縱如上訴人所稱其係系爭學校之創辦人，惟其既已遭被上訴人解職，即喪失其當然董事資格。至於上訴人所引立法委員之發言係謂「對於董事長，應用解職，對於董事，應用解聘，方符事實。」等語，及「本席認為本條參考意見的規定已經很清楚，學校創辦人為三人，如果有一人死亡、一人辭職，一人有審查修正案第18條（即行為時私立學校法第19條）或行政院原案第22條（即行為時私立學校法第25條）各款情形之一時，創辦人為當然董事就不存在了。」等語，前者與上訴人之主張並無關涉，後者僅能認創辦人有行為時私立學校法第19條、第25條情形時應予解職，非可反面推論創辦人除前開規定情形外，不得解職。況行為時私立學校法第32條第1項規定並未將創辦人排除其外，而被上訴人90年7月27日函係依前開規定解除第4屆董事會全體董事職務，亦含上訴人在內，是上訴人當然董事之資格自已喪失，其請求確認依73年1月11日修正之私立學校法第22條當然董事之職務關係成立云云，並無理由等語，因將上訴人之訴予以駁回。
五、上訴意旨略以：㈠當然董事之前提須為創辦人，以上訴人符合現行私立學校法第20條消極資格規定，其擔任創辦人職務迨無疑義，且上訴人自90年7月27日迄今從未接獲任何權責機關依據行為時私立學校法第23條規定處以喪失當然董事資格之宣告或通知，何來喪失當然董事資格。㈡行為時私立學校法有關「解職或解聘」之條文計有第19條、第22條、第23條、第25條，其中第22條明訂董事之解聘及董事長之解職屬於董事會之職權，簡言之，董事長、董事在任期中如被發現有第19條情形者應被解職或解聘，原審以文義解釋法律將私立學校法第32條第1項規定解除全體董事職務類推行為時私立學校法第23條解職之規定，此種個人解釋顯屬偏頗之見且法理不通，該依私立學校法第32條第1項被解除董事職務者亦非不可再被指定為新董事會董事，足證其再任董事資格未同受剝奪。㈢本案爭點在於行為時私立學校法第32條第1項規定解除董事職務之事務，何以原審對本質相同之事務與本院70年度判字第974號判決及最高法院96年度台上字第105號民事判決為差異性處理，有違憲法平等原則。
六、本院查：
（一）按：
１、中華民國憲法第十三章「基本國策」第五節「教育文化」第158條規定：「教育文化，應發展國民之民族精神、自治精神、國民道德、健全體格、科學及生活智能。」第162條、第167條規定：「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監督。」「國家對於左列事業或個人，予以獎勵或補助：國內私人經營之教育事業成績優良者。僑居國外國民之教育事業成績優良者。．．．。」
２、教育基本法第1條、第2條規定：「為保障人民學習及受教育之權利，確立教育基本方針，健全教育體制，特制定本法。」「（第1項）人民為教育權之主體。（第2項）教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷、資訊知能、強健體魄及思考、判斷與創造能力，並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性別、宗教、文化之瞭解與關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。（第3項）為實現前項教育目的，國家、教育機構、教師、父母應負協助之責任。」第7條規定：「（第1項）人民有依教育目的興學之自由；政府對於私人及民間團體興辦教育事業，應依法令提供必要之協助或經費補助，並依法進行財務監督。其著有貢獻者，應予獎勵。（第2項）政府為鼓勵私人興學，得將公立學校委託私人辦理；其辦法由該主管教育行政機關定之。」
３、依據上開規定，可知：
（１）教育文化乃立國之本，國家長治久安大計，爰此，我國憲法遂於「基本國策」章內特設「教育文化」一節，並揭明「教育文化，應發展國民之民族精神、自治精神、國民道德、健全體格、科學及生活智能」，以為立法之指針。申言之，憲法規定教育文化之目標，及於「德育」、「群育」、「體育」與「智育」四育並重，藉以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、資訊智能、強健體魄及思考，並促進對基本人權之尊重、生態環境之保護等，使其成為身心兼修、裡外皆備、仁智兩全，具有國家民族意識與國際全球視野之現代化國民。
（２）人民為教育權之主體；而人民雖有興學之自由，然應依教育目的為之。故教育文化設施之是否得宜，不僅影響受教育者之品德智能，與社會風俗之厚薄良窳、國家之興衰強弱、人民之安和樂利及誠信，亦有莫大之關係，具有高度之公共性及強烈之公益性；從而，全國公私立之教育文化機關，均應由國家依法律予以相當之監督，以維護公私立教育文化機關之健全發展，保障學生之受教權利，進而落實前開憲法與教育基本法規定之教育文化目的。
（二）次按：
１、73年1月11日修正公布施行私立學校法設有如下相關規定（含86年6月18日修正公布相關條文）：
（１）第1條、第3條、第4條：「為增加國民就學機會，獎勵私人捐資興學，並謀私立學校之健全發展，特制定本法。」「私立學校受主管教育行政機關之監督，其設立或變更，由主管教育行政機關依照教育政策，並審察各地實際情形核定或調整之。」「本法所稱之主管教育行政機關：私立專科以上學校為教育部；．．．。」第10條、第11條第1項：「私立學校之籌設，應由創辦人按照各級、各類私立學校之設立標準，提出籌設學校計畫，連同捐助章程，報請主管教育行政機關審核許可。」「（第1項）籌設學校計畫，應載明下列事項：興學目的。學校名稱。．．．捐資人姓名，與所捐財產數額及其證明文件。基金來源及其證明文件。．．．。創辦人姓名、住址及履歷；其經捐資人推舉者、其證明文件。創辦人為法人或非法人團體者，其名稱、事務所所在地及其代表人履歷。」第12條、第13條：「捐助章程應載明下列事項：關於前條第一項所列事項。關於董事之名額及其選聘、解聘事項。關於董事會事項。關於管理方法事項。」「（第1項）創辦人由捐資人任之。但對辦理教育事業有經驗之人士，經捐資人之推舉，亦得為創辦人。（第2項）法人或非法人團體為創辦人者，其權利與義務，由其代表人行之。（第3項）創辦人以一人至三人為限。」
（２）第14條：「私立學校董事會置董事九人至十五人。」（86年6月18日修正為：「私立學校應設董事會，備董事七人至二十一人。董事會得聘顧問一人至三人，列席董事會議，候董事會諮詢。」92年2月6日修正為：「（第1項）私立學校應設董事會，置董事七人至二十一人，其董事名額應載明於董事會組織章程；並得聘董事會顧問一人至三人，列席董事會議，備董事會諮詢。（第2項）董事會得置辦事人員若干人，並納入學校員額編制，其職稱及員額，於董事會組織章程定之。」）第19條（即86年6月18日修正公布條文第20條）：「（第1項）第一屆董事，除由創辦人擔任外，其餘由創辦人於主管教育行政機關，依第十條許可籌設後三個月內，遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後三十日內聘任之。（第2項）創辦人應於董事聘定後三十日內，召開董事會成立會議，推選董事長。（第3項）創辦人於第一屆董事會成立後，應將籌設學校之一切事項移交董事會。」第20條、第21條（即86年6月18日修正公布條文第21、22條）：「董事長應於董事會成立後二十日內，檢同下列文件，報請主管教育行政機關核備：董事會組織章程。董事會成立會議紀錄。創辦人移交清冊。」「董事會之職權如下：董事、董事長之選聘及解聘。校（院）長之選聘及解聘。．．．本法所定其他有關董事會之職權。」第22條、第23條（即86年6月18日修正公布條文第23、24條）：
「（第1項）董事每屆任期為三年，連選得連任。（第2項）創辦人為當然董事，不經選舉而連任。當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時、喪失其當然董事資格，其所遺董事名額，由董事會補選之。」「（第1項）董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會推選新任董事長。（第2項）原任董事長逾期不召集新董事會時，得由新董事三分之一以上報經主管教育行政機關許可自行召集之。（第3項）新舊任董事長應於十日內交接完畢，報請主管教育行政機關備查。」第24條（即86年6月18日修正公布條文第25條）：「（第1項）董事長、董事在任期中有左列情形之一者，應予解職或解聘：具有書面辭職文件，提經董事會議通過者。．．．董事連續三次無故不出席董事會議者。董事長在一年內不召集董事會議者。（第2項）．．．。（第3項）董事長、董事在任期中出缺者，由董事會補選之。」第25條（即86年6月18日修正公布條文第26條）：「董事長或董事在任期中補選，均以補足原任者之任期為限。經補選當選之董事長、董事，均應出具同意書，連同董事會會議紀錄，報請主管教育行政機關核備。」
（３）第26條：「（第1項）董事會議分為下列兩種：常會：每學期舉行二次。臨時會：於必要時召集之。（第2項）董事會議由董事長召集，並為主席。（第3項）經現任董事三分之一以上，以書面提出會議目的及召集理由，請求召集董事會議時，董事長須自受請求之日起十日內召集之；逾期不為召集之通知時，由請求之董事報經主管教育行政機關之許可，自行召集之。（第4項）董事會議連續兩學期未經召集者，得由董事報請主管教育行政機關指定董事召集之。」（86年6月18日修正公布為第27條規定：
「（第1項）董事會議每學期至少舉行一次。（第2項）董事會議由董事長召集，並為主席。董事長因故不能出席會議或擔任主席時，由董事會議另行推選董事一人為會議主席。（第3項）經現任董事三分之一以上，以書面提出會議目的及召集理由，請求召集董事會議時，董事長須自受請求之日起十日內召集之；逾期不為召集之通知時，由請求之董事報經主管教育行政機關之許可，自行召集之。（第4項）董事會議連續兩學期未經召集者，主管教育行政機關得依董事之申請或依職權指定董事召集之。（第5項）董事長因故出缺致不能召集董事會議時，依前項規定辦理。」）第29條（即86年6月18日修正公布條文第31條）：「主管教育行政機關依第二十六條第四項之規定指定董事召集董事會議時，連續召集三次而未出席之董事視為辭職，由負責召集會議之董事遴選適當人員，報經主管教育行政機關同意後聘任為董事，補足其任期。」
（４）第30條：「（第1項）董事會因發生重大糾紛，致無法召開會議，或有嚴重違反教育法令情事者，主管教育行政機關，得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務，並就原有董事及熱心教育人士各指定若干人會同推選董事，重新組織董事會。（第2項）主管教育行政機關認為必要時，得於新董事會成立前，指定熱心公正之教育人士三人至五人，督學一人或二人，連同創辦人組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止。其已無創辦人者，指定公正董事一人參加。」（86年6月18日修正公布為第32條規定：「（第1項）董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止其職務二個月至六個月，必要時得延長之。（第2項）主管教育行政機關依前項規定解除全體董事職務時，應就原有董事或公正熱心教育人士中指定若干人會同推選董事，重新組織董事會。（第3項）主管教育行政機關認為必要時，得於新董事會成立前，指定公正熱心教育人士三人至五人，督學一人或二人組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止。（第4項）前項規定於全體董事依第一項但書之規定停止職務準時用之。」）
（５）第31條：「（第1項）董事長、董事及董事會不得於本法所定之職權外，干預學校行政。（第2項）董事長及董事不得兼任校（院）長或校內其他行政職務。」（86年6月18日修正公布為第33條規定：「（第1項）董事長、董事及董事會除執行本法所定之職權外，應尊重學校之行政權。（第2項）董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務。」）第33條（即86年6月18日修正公布條文第35條第1項）：「私立學校應向學校所在地之地方法院，為財團法人登記。」
２、民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」
３、司法院釋字第659號解釋理由書闡釋：「．．．86年6月18日修正公布之私立學校法（下稱舊私立學校法）規定，私立學校之董事為無給職，但得酌支出席費及交通費；董事每屆任期為三年，連選得連任（第34條、第23條第1項參照）。董事會之職權包括：『董事之選聘及解聘；董事長之推選及解職。校長之選聘及解聘。．．．。』準此，私立學校董事執行私立學校法上開職務之工作，屬職業自由之範疇，自應受憲法工作權之保障。．．．教育乃國家百年大計，影響深遠，具高度之公共性及強烈之公益性。憲法第162條規定，全國公私立之教育文化機關，依法律受國家監督。舊私立學校法即係為實現上開憲法意旨所制定之法律。舊私立學校法第32條第1項規定：『董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止其職務2個月至6個月，必要時得延長之。』（下稱系爭規定）其中關於解除全體董事之職務，係對於選擇職業自由所為之主觀條件限制．．．，國家欲加以限制，必須基於追求重要公益目的，且所採手段與目的之達成須有實質關聯。系爭規定於董事會因發生糾紛致無法召開會議，或有違反教育法令情事，或其情節重大且情勢急迫時，授權主管教育行政機關及時介入監督，旨在維護私立學校之健全發展，保障學生之受教權利及教職員之工作權益等重要公益，符合上開憲法基本國策之規範意旨，其目的洵屬正當。．．．系爭規定關於董事會因發生糾紛致無法召開會議，乃以董事會因糾紛導致無法召開會議為已足，並不問其糾紛之發生是否可歸責於個別董事會成員。而董事會議每學期至少舉行一次；董事會議由董事長召集，或經現任董事三分之一以上，以書面提出會議目的及召集理由，請求召集董事會議時，董事長須自受請求之日起10日內召集之（舊私立學校法第27條第1項、第2項前段、第3項前段參照）；董事會之決議，應有過半數董事之出席；但重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席（第29條第2項參照）。故所謂無法召開會議，乃指無法依舊私立學校法上開規定召開會議而言。關於董事會違反教育法令情事部分，以各該教育法令明確存在為前提，其範圍應屬可得確定，對於此一規定之內涵，並無受規範之董事難以理解之處。又苟認董事會有違反教育法令情事，須以董事會發生糾紛為必要，則在董事會成員全體一致決議造成董事會有違反教育法令情事，致學生及教師權益受損之情形下，主管機關卻無法加以監督命其改善，自非系爭規定立法之本意。是私立學校董事會如有『董事會因發生糾紛，致無法召開會議』或『董事會有違反教育法令情事』之一者，即合主管教育行政機關行使其監督權之要件，系爭規定依法條文義及立法目的，非受規範之董事難以理解，且為其所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。．．．。」
４、綜合前揭規定及司法院解釋意旨，可知：
（１）私立學校法係為促進私立學校之健全發展，提高其公共性與自主性，以鼓勵私人興學，增加國民就學機會，實現憲法第162條規定意旨而設；具有高度之公共性暨強烈之公益性；私立學校依法律應受主管教育行政機關之監督，該私立學校如屬專科以上學校者，其主管教育行政機關為教育部。
（２）私立學校之籌設，應由「創辦人」按照各級、各類私立學校之設立標準，提出「籌設學校計畫」，連同「捐助章程」，報請主管教育行政機關審核許可：
甲、上開「籌設學校計畫」，應載明興學目的、學校名稱及「『捐資人姓名』，與所捐財產數額及其證明文件」、「『創辦人姓名』、住址及履歷；其（創辦人）『經捐資人推舉者、其證明文件』」、「『創辦人為法人或非法人團體者』，其名稱、事務所所在地及其代表人履歷。」
乙、「『創辦人（以1人至3人為限）』由『捐資人任之』；但對辦理教育事業有經驗之人士，『經捐資人之推舉』，亦得為創辦人」。法人或非法人團體為創辦人者，其權利與義務，由其代表人行之。
丙、「捐助章程」除應載明前舉「籌設學校計畫」所列事項外，並應記載：關於「董事之名額及其選聘、解聘」、「董事會」及「管理方法」等事項。
（３）私立學校應設「董事會」，備董事9人至15人（86年6月18日修正為備董事7人至21人）：
甲、「第一屆董事」，「除由『創辦人擔任』外，其餘『由創辦人』於主管教育行政機關許可籌設後3個月內，『遴選適當人員』，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後30日內『聘任』之」；「『創辦人』應於董事聘定後30日內，『召開董事會成立會議，推選董事長』」；「『創辦人』於第一屆董事會成立後，應將『籌設學校之一切事項移交董事會』」。準此可知，「創辦人」於第一屆董事會成立後，其籌設學校之任務即為完成，該有關籌設學校之一切後續事項，悉應移交由董事會依法定程序辦理。
乙、董事每屆任期為3年，連選得連任；「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」。董事會之職權為「董事、董事長之選聘及解聘」、「校（院）長之選聘及解聘」、「校（院）務報告、校（院）務計畫及重要規章之審核」及「經費之籌措」等事項。「董事會」應在「當屆董事任期」屆滿2個月前「開會選舉下屆董事」，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，「由『原任董事長』召開新董事會『推選新任董事長』」、原任董事長逾期不召集新董事會時，得由新董事三分之一以上報經主管教育行政機關許可自行召集之。董事長或董事在任期中補選，均以補足原任者之任期為限。
丙、董事會議每學期至少舉行一次；「董事會議『由董事長召集』，並為主席」。董事長因故不能出席會議或擔任主席時，由董事會議另行推選董事一人為會議主席。董事會議連續兩學期未經召集者，主管教育行政機關得依董事之申請或依職權指定董事召集之。
（４）私立學校均應向學校所在地之地方法院為財團法人登記，具有法律上之獨立人格。財團法人私立學校與該財團法人董事（含董事長）間不論係法定之當然董事（創辦人）、或董事會依職權選聘的董事，均成立民法規定之委任關係。「董事（含當然董事）資格」，因下列原因而喪失：
甲、死亡。
乙、董事會基於法定職權，依私立學校法有關規定所為之解聘，例如：董事在任期中「具有書面辭職文件，提經董事會議通過」或「連續三次無故不出席董事會議」者，應予解聘。
丙、視為辭職：董事會議連續兩學期未經召集者，經由董事報請主管教育行政機關指定董事召集董事會議時，「連續召集三次而未出席之董事『視為辭職』」。
丁、主管教育行政機關基於行政權之監督，依私立學校法規定（73年1月11日修正公布第30條、86年6月18日修正公布施行第32條）解除全體董事之職務：
（甲）私立學校董事會如有「董事會因發生糾紛，致無法召開會議」、或「董事會有違反教育法令情事」之一者，主管教育行政機關即得行使其行政監督權，限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得「解除全體董事之職務」（86年6月18日修正私立學校法第32條條文）。
（乙）參酌86年6月18日修正公布私立學校法第32條第1項後段「情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議『停止全體董事之職務』2個月至6個月，必要時得延長之」；並對照同次修正公布第23條第2項後段「『當然董事』因辭職、死亡或『依本法有關之規定解職或解聘時』，『喪失其當然董事資格』」規定意旨，顯見「董事」如經主管教育行政機關依前開規定「『停止』其職務」者，其「董事資格」並未喪失，僅於「停止職務」期間不得執行董事職務；倘其「董事職務」遭主管教育行政機關依循上揭程序規定予以「解除」，其「董事資格」亦因之而「同時喪失」，縱該董事為「當然董事（創辦人）」亦同。
戊、私立學校董事會本於私立學校法規定就當屆任期中董事予以解聘，使該董事喪失其董事資格（職務），該受解聘之董事對之爭執，核屬私法上委任關係存否之爭議。若係主管教育行政機關依循前揭程序解除該「董事職務（資格）」，核係該教育行政主管機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，屬行政處分性質，受解除「董事職務（資格）」之董事對該行政處分不服，則屬公法上之爭議；惟若因該行政處分致生其私法上董事職務關係之存在與否發生爭執，仍係屬私法上之爭議性質。
（三）末按：
１、「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒」，中華民國憲法第77條規定甚明，可知民事與行政訴訟之審判有別，不容混淆。而我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判；因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判之（司法院釋字第448號、第466號解釋參照）。又「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第77條定有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第16條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之，業經本院釋字第297號解釋在案。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，行政訴訟與民事訴訟分由不同性質之行政法院及普通法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判，各有所司，不容混淆。．．．。」前揭司法院釋字第448號解釋理由書闡釋甚明。
２、行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」第12條之2第2項規定：
「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。．．．。」又行政訴訟法第6條所規定之確認訴訟，係人民就特定之公法上法律關係之存在與否以及其內容請求行政法院予以確認之訴訟，其種類包含確認行政處分無效；確認公法上法律關係成立或不成立；確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法等三種。另確認訴訟具有補充性，除確認行政處分無效之訴訟外，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
３、行政訴訟法第105條規定：「（第1項）起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：當事人。起訴之聲明。訴訟標的及其原因事實。（第2項）訴狀內宜記載適用程序上有關事項、證據方法及其他準備言詞辯論之事項；其經訴願程序者，並附具決定書。」本條立法理由載明：「起訴，應表明訴之要素及其有關之原因事實，藉以確定訴訟羈束暨判決確定之效力範圍。爰．．．規定應以訴狀表明當事人、起訴之聲明、訴訟標的及其原因事實，俾資遵循。」第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」其立法理由記載：「行政訴訟因涉及公益，如行政法院就事實關係，須受當事人主張之拘束不能依職權調查，將有害於公益，爰．．．規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。闡明權為審判長之職權，亦為其義務。為期發見真實，並使當事人在言詞辯論時有充分攻擊或防禦之機會，審判長自應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭．．．。審判長行使闡明權之方法，應向當事人發問、告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；如當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」又「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」為行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條所規定，本條（民事訴訟法第388條）立法理由載稱：「查民訴律第465條理由謂本案採用不干涉審理主義，故審判衙門不得於當事人所未經聲明之事項為判決。然如訴訟費用之裁判，則作為例外，得由審判衙門因職權為判決」等語。故知：
（１）所謂「聲明」，乃當事人請求法院為一定行為-亦即要求法院為如何裁判之意思表示，其內容必須「具體、明確」。而行政法院之判決，應本於當事人之聲明為之；申言之，行政法院之判決僅得於當事人聲明之範圍為限，不得反於其意思，就當事人未經聲明之事項為判決，否則即屬違法之訴外裁判。
（２）前開所指「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」，係指為判決基礎所須事實而言。如當事人之聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令當事人敘明或補充完足，使其內容具體、明確後，再予裁判；此與上述「為判決基礎所須事實」應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束係為期發見真實，審判長應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭者，尚屬有間。
（四）本件上訴人為前親民工商專科學校（93年2月改制為親民技術學院，99年8月12日改名為系爭學校-即亞太學校財團法人亞太創意技術學院）創辦人，並連任該校第1屆至第4屆董事會董事，該校第4屆董事會因涉有違失及財務困難，無法提出具體可行改善計畫、未補回行政大樓工程流失款3千萬元等缺失，違反行為時（86年6月18日修正公布）私立學校法第22條等規定，經被上訴人第2屆私立學校諮詢委員會第16次會議決議後，被上訴人依同法第32條第1項規定，以90年7月27日台技⑵字第90107538號函處分解除該校第4屆全體董事（含上訴人）職務，並組織管理委員會推選小組推選該校第5屆董事，嗣於董事會任期屆滿後陸續改選第6屆及第7屆等董事，上訴人認該期間均遭故意排除於董事會之外，致其於「私立學校法『有關創辦人法律上之地位與權利』受到侵害，故有『確認公法上法律關係成立』之必要」，乃依行政訴訟法第6條第1項之規定提起系爭行政訴訟，求為判決「確認上訴人於『私立學校法』上職務關係成立」等語。原審以前揭理由駁回上訴人在原審之訴，固非無見。惟查：
１、私立學校均應向學校所在地之地方法院為財團法人登記，具有法律上之獨立人格；財團法人私立學校與該財團法人董事（含董事長）間不論係法定之當然董事（創辦人）或董事會依職權選聘的董事，均成立民法規定之委任關係，業如上述。而依據上訴人於原審所為上開聲明之內容與陳述整體觀之，尚不足以明瞭上訴人如何有以被上訴人即主管教育行政機關「教育部為被告」，請求「確認上訴人於『私立學校法』上職務關係成立」之公法上法律關係，需由從事公法上爭議行政訴訟裁判之行政法院予以確認其是否成立（存在）之必要。原審法院在受命法官行準備程序或審判長於言詞辯論時雖曾先後行使闡明權予以闡明，但仍有不明瞭、不完足之處，致上訴人於原審所為聲明並未「具體、明確」，所為程序，尚嫌疏失。
２、若上訴人提起之本件訴訟，其真意係主張上訴人於系爭學校「創辦人之『當然董事資格』迄今仍然存在」，基於私立學校法規定，其「與系爭學校間『當然董事』職務關係依然成立」，則屬私法關係之爭執，應由普通法院審判，行政法院無受理（審判）之權限，即應依職權以裁定將訴訟移送至有受理該私法爭議權限之普通（民事）管轄法院，始為適法。原審就無審判權之訴訟案件予以判決，自屬違法。
（五）綜上所述，原審判決核有違誤，上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院應依職權調查之事項，仍應認上訴為有理由。因本件尚有相關事項未明，本院無從自為裁判，爰將原判決廢棄，發回原審法院重為審理後，另為適法之裁判，以符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 莊 俊 亨