最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第269號上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司代 表 人 李紀珠訴訟代理人 駱忠誠 律師被 上訴 人 榮電股份有限公司代 表 人 任順律師（破產管理人）上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年10月3日臺北高等行政法院100年度訴字第697號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人參與上訴人辦理之「臺灣銀行海外分行電腦作業整合系統委託資訊服務」採購案（下稱系爭採購案），於民國96年2月7日決標，並於96年3月6日簽訂「臺灣銀行海外分行電腦作業整合系統委託資訊服務」採購案契約書（下稱系爭契約）。嗣上訴人以被上訴人未如期完成應用軟體第二期東京分行平行上線運轉，已達延誤履約期限情節重大，經上訴人以97年5月22日銀資字第09700185451號函通知被上訴人於文到10日內改善完成，惟被上訴人未於期限內改善完畢，遂以97年6月4日銀資字第09700203621號函通知被上訴人依契約規定終止契約，並以97年6月13日銀資字第09700216461號函（下稱原處分）通知被上訴人以違反政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，將對其刊登政府採購公報，被上訴人不服，提起異議，經上訴人以97年7月14日銀資字第09700269461號函予以否准，被上訴人不服，提起申訴審議，經申訴審議判斷決定：「關於第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於第101條第1項第12款部分，申訴駁回」，被上訴人對於其不利部分仍表不服，提起行政訴訟，經判決原處分及申訴審議判斷不利於被上訴人部分均撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：系爭採購案係套裝軟體客製化工程，此類型軟體開發作業是由既有之套裝軟體，在有限度之範圍配合上訴人之需求內容修改之，是被上訴人進行客製化修改之前提為上訴人確認需求內容。上訴人之採購需求說明書文字未能明確說明需求內容，導致不可歸責於被上訴人之履約時程延誤，此亦經申訴審議判斷所肯認，是上訴人應展延契約時程，自不得要求被上訴人於10日內改善完畢，否則無異於上訴人得透過限期改正之方式規避依約展延時程之約定。然申訴審議判斷書一方面認定上訴人應展延契約時程，一方面卻認定上訴人得令被上訴人限期改正，顯有重大矛盾。而系爭採購案乃整合上訴人各海外分行之銀行業務，涉及軟體開發作業國內外金融作業實務及各國不同金融法規規定，囿於本案招標文件之需求內容未臻明確，致履約過程中兩造對於軟體功能需求認知歧異，迭生新增需求、變更需求之爭議。風險控管機制方面，本件「臺銀海外分行電腦作業整合系統」為交易業務系統，而上訴人於需求訪談時所提出之計算選擇權未到期前市價評估之功能，其計算公式繁多，且需要波動率、無風險利率等諸多外部訊息，並非為一般帳務處理系統所能進行，故就被上訴人對於採購需求說明書之認知，SYMBOLS所提供之資料應以交易資料或採購需求說明書所特定標明風險計算值為限。再者，依採購需求說明書壹、二、（九）意旨，除必須介接相關風險數據來源外，更必須透過「檔案傳輸伺服器」傳輸為要件，然上訴人之「檔案傳輸伺服器」並未接收風險數據，造成被上訴人無法履約之情事，更非可從採購需求說明書之文字所能預見。會計帳務方面，上訴人於需求訪談時要求於「日終整批作業」（EOD）前應先行對會計科目進行檢核，確認帳務科目是否達到平衡或特定條件，即必須在會計科目帳務平衡下方能進行日終整批作業。然此項需求內容被上訴人無從於採購需求說明內加以知悉，更非國際作業常態。系爭採購案套裝軟體之設計架構，乃先進行日終整批作業，查核帳務未達平衡之會計科目，並顯現於報表或系統畫面之上，供使用者於次一營業日調整會計科目帳務，符合採購需求說明書與需求內容。此外，會計模組為各業務模組所連動之核心模組，乃系爭採購案套裝軟體之基礎核心，如進行變更，相對應於所有連動會計模組的業務模組均需變更，客製化工程浩大。且系爭採購案因上訴人未能明確整合最終使用單位之需求內容，致陸續新增、變更需求，且遲至契約終止前仍有新增需求之提出，而新增、變更需求項目達137項，上訴人拒不展延工作期間，更以此事項命被上訴人限期改正，顯無理由。又Bugzero系統之342項爭議乃履約時程之爭議，無論以政府採購法第101條第1項第10款或第12款認定，皆應受遲延比例達20％始得終止契約、登載政府公報之限制，是上訴人自不得另引系爭契約第17條第1項第11款之規定，逕以10日之改善期限作為是否遲延履約之認定標準。且Bugzero系統342項之爭議已於申訴審議中判斷，縱有遲延之情事亦未達20％之比例，上訴人自不得依此終止契約或登載政府公報。又軟體開發具有整體性之考量，Bugzero系統中342項爭議因涉及137項新增、變更需求，無法獨立切割修正單純程序瑕疵之問題，被上訴人亦陸續修正Bugzero系統所列之相關程式功能，並告知上訴人具體之交付時程，上訴人斷然終止契約顯無理由。在專案執行之配合上，無論專案經理與開發人力，被上訴人均已盡力履約，絕無重大違約之情事。再者，被上訴人於履約過程中，一再向上訴人主張本案之需求內容不明確，且其所提出之功能需求已逾越本案採購需求說明書之範圍，而涉有新增、變更需求之情事，有97年1月25日、同年2月15日臺銀專案週會會議紀錄、被上訴人97年4月17日榮資字第09700827號函、97年4月14日、同年5月2日、同年5月7日、同年5月30日臺銀專案週會會議紀錄可資證明。惟上訴人對於被上訴人所提出之新增、變更需求與展延時程之請求置之不理，更多次要求被上訴人不得再使用新增、變更需求之用語。然系爭採購案是否屬於新增、變更需求，雙方間之認知本即存有爭議，當被上訴人提出該等主張時，上訴人一律否決而要求不得再使用此等用語，致被上訴人無從依系爭契約之約定進行新增、變更需求之程序。本件被上訴人實盡力履約，絕非政府採購法第101條所欲規範之廠商云云。為此，求為判決撤銷原處分及申訴審議判斷不利於被上訴人部分。
三、上訴人則以：被上訴人對於第二階段工作，經上訴人多次給予展期，復又將第二階段應給付之軟體功能分成二階段履行，實已給予被上訴人充分時間完成，然至97年4月21日，被上訴人仍無法完成修改及上線工作，上訴人始發函促請限期改善。且被上訴人除未完成工作，甚至派遣處理本專案之人力嚴重不足，人員異動亦未經上訴人同意，第三階段所提功能需求書亦不符契約規定，其已無法順利完成履約，自屬違反系爭契約第17條第1項第11款、第8條第17、18項規定，故上訴人終止系爭契約，自屬合法。因終止契約係可歸責於被上訴人，上訴人依政府採購法第101條第1項第12款所為之原處分及異議處理結果，自屬合法，申訴審議判斷予以維持，亦無違誤。關於應用軟體第二期東京分行部分，工廠測試（下稱FAT）於97年3月1日彙總為341個Bug，歸類第1階段計276個於東京分行上線應修改完成，然至上訴人終止系爭契約止，被上訴人均未改善。雖被上訴人抗辯此部分係由於上訴人變更需求或契約所致，惟依系爭契約之附件評選須知拾壹「交貨期限、驗收及付款方式」二（六）規定意旨，若涉及需求變更，須依一定程序處理。且系爭採購案FAT及使用者驗收測試（下稱UAT），係就被上訴人所提之金融業務套裝軟體進行測試，而所測試之Bug，僅是該套裝軟體與契約不符或程式運作上問題，今被上訴人以該金融套裝軟體之原廠公司所提供之FAT/UATbugzero系統測試問題報告機制所列之Bug，作為上訴人採購需求變更，實非有據。又被上訴人所提「及早建立落實需求管理及需求變更機制」部分，係針對未來，而非針對原廠所生之Bug，且至終止契約為止，被上訴人並未提出上訴人於Bugzero系統所列問題必須依需求變更機制處理，上訴人亦未向被上訴人提出任何異動需求單，實不足證被上訴人及上訴人間確有需求變更之情形。另因採購案之「需求變更」係有一定之定義及管理程序，為避免被上訴人誤用「需求新增或變更」之字句陳述問題，才會多次在專案會議中要求被上訴人不要再以「需求變更」來表示，改以「功能補強」予以區別，以避免困擾。且系統功能不足、操作問題、邏輯功能有問題等，本即被上訴人責任，故屬採購案契約第二階段應用軟體系統導入及建置服務之採購項目，實非需求變更。系爭契約之需求說明書對於業務項目功能、會計帳務、風險管理機制、部位管理及各類報表等均訂有詳細之需求，惟至上訴人終止契約前，仍有部分事項經上訴人催告未完成，且由於此部分非FAT及UAT測試範圍，而屬客製化部分，被上訴人未著手客製化，自無需求或變更情形，故被上訴人主張本件具有系爭契約第8條第17項可預見其履約瑕疵之情事，自屬有據。況被上訴人亦未完成系統轉換規劃、上線準備工作、資料庫轉換包括原廠無法配合轉出資料及新系統轉入資料須細部流程、人工輸入資料之預估人力時程，亦具有系爭契約第8條第17項約定之情事。再者，關於應用軟體第三期香港分行及新加坡分行部分，被上訴人未提出完整功能需求說明書，仍有諸多瑕疵，經催告限期補正而逾期未補正，上訴人自得依系爭契約第17條第11款、第8條第18項第2款終止契約。另第二階段東京分行被上訴人未依通知期限於97年3月19日提出上線整體計畫，經上訴人限期通知，逾期仍未改善。第三階段香港／新加坡分行上線計畫經上訴人審查後仍有342個Bug未修改及完成測試計畫，且欠缺具體內容；被上訴人所提第四、五階段上線計畫粗糙幾無達成之可能，已屬履約瑕疵；被上訴人專案組織異動，專案成員人數與契約規定不符，上述事項上訴人通知被上訴人限期改正，逾期皆未改善。況被上訴人逾期未提出金融業務套裝軟體廠商原廠合法授權合作情形、保固維護內容及續約期間，逾期未提出建置及保固期間提供上線維護支援，亦逾期未提出後續保固維護期間對金融業務套裝軟體之業務功能修改或新增時，程式需求處理流程及估算人日（manday），未依待辦事項追蹤控管表（自97年2月1日至97年5月30日）完成事項，上訴人通知被上訴人限期改正，既未於期限內改正，上訴人依系爭契約約定終止契約，自屬合法。綜上，系爭採購案契約之需求說明書縱被上訴人認有不明，惟若業經澄清，且未逾契約範圍，被上訴人仍有依約履行之責。因前揭被上訴人違約實屬可歸責於被上訴人之事由所致，故上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知刊登政府採購公報，自屬合法，被上訴人請求撤銷原處分，實無理由云云，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠揆諸政府採購法第101條立法理由，可知因該條第1項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。基此，其中第10款、第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致延誤履約期限情節重大，或致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量。是以，本院98年度判字第741號判決有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商而言」之見解。故招標機關苟未考量行政程序法上各原則（如比例原則），僅因得標廠商有得終止契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登公報，當然與政府採購法之立法目的不符，非得認係合法。㈡依政府採購法第26條第1項前段、第51條第1項規定，乃招標機關有義務就其採購需求為明確標示，資為有意願之廠商引為是否投標（承作能力及利潤風險之評估）之判斷基準，經廠商投標後，招標機關則有義務就投標文件為審查，聯繫雙方認知並審核投標廠商是否有能力為採購案之承作，並藉以釐清契約責任。特別是IT （資訊科技）相關產品之採購，對硬體和軟體、服務等購入要件的歸納，在建構新系統時，如果不確實定義需求條件，就可能導致新系統的失敗，尤其是套裝軟體基礎核心模組需求條件如不明確，因與其他模組有連動關係，其成敗與連動模組有骨牌連鎖效應，無從切割。此因，資訊科技產業對買方RFP（Request For Proposal，即提案要求書）表達精準度之要求，較諸其他產業為高。故而，政府採購案如因採購需求說明書之文字未能明確說明需求內容，導致廠商得標後進行需求訪談時，招標機關之需求功能與投標廠商投標時之認知歧異，遲未能確認，或雖經確認但雙方對此是否屬原招標範圍，抑或係新增、變更需求，有所爭議，致履約期限無從計算，或因此終止契約，是否即應認可咎責於得標廠商，指其履約義務違反情節重大而有警示必要，逕為刊登政府公報之停權處分，尚有就個案再為推求之餘地。㈢本件被上訴人就申訴審議判斷不服，提起本件訴訟，惟兩造就申訴審議結果認定原處分關於依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登被上訴人於政府採購公報部分違法（即認定被上訴人延誤履約期限，並無情節重大），並不爭執；是核兩造爭點在於被上訴人未於上訴人所命期限內完成應用軟體第二期東京分行平行上線運轉，而遭上訴人終止契約，是否屬可歸責於被上訴人？是否該當為同法第101條第1項第12款要件？經查：本案採購標的計分為電腦硬體設備、系統軟體、金融服務套裝軟體及應用軟體建置服務等四部分，目的在建置系統以整合上訴人各海外分行之銀行業務，其中包含建置測試維護有關主機及端末等資通網路、資安資料轉換等軟硬體設備和輔導上線之資訊服務。對系爭採購案，被上訴人提出採購案服務建議書，經上訴人審標決標後訂立系爭契約。但本採購案因採購需求說明書之文字未能明確說明需求內容，導致被上訴人得標後進行需求訪談時，上訴人之需求功能與被上訴人投標時之認知有眾多歧異，經申訴審議判斷認定者（此部分為兩造所不爭執）如下﹕1、就風險管理機制部分，被上訴人得標後實際訪談時，上訴人除要求原採購之套裝軟體SYMBOLS上已有之風險控管軟體資料外，必須具有計算選擇權未到期前市價評估之功能，同時要求能另行提供計算系爭交易資料市場價格等風險值數據，包含波動率、無風險利率等諸多外部訊息，此並非為一般帳務處理系統所能進行，乃需要專門風險系統工程人員與大幅擴增現有系統架構，影響至為重大，故與被上訴人對於採購需求說明書之初始認知有嚴重落差。2、就會計帳務部分，被上訴人基於對一般會計之相關規範認知，在同一銀行應僅有一套標準的會計科目，而在此單一會計科目帳下由電腦系統進行相關交易、會計結算、結轉對應產生會計科目分錄。故本案系統僅需提供會計科目與會計分錄之參數設定，並就結轉中不足之處提供客製化的修改，即可達成上訴人之需求。然而，被上訴人於需求分析時，發現上訴人7家海外分行為因應自有系統與當地國法令的限制，各自擁有自行的會計科目，被上訴人為因應海外分行會計科目不一，必須增加會計科目相關彙整查詢的前置處理，並將各海外分行會計明細轉入SYMBOLS總行會計資料庫進行檢核與比對，以及重行撰寫原系統會計科目資料轉入SYMBOLS的前置準備必要的作業程式，此等作業程序顯非被上訴人於投標時所得預見，也無法從採購需求說明書中加以知悉。㈣由以上上訴人需求功能與被上訴人投標時認知之歧異，足見上訴人於審標評選時對於被上訴人提出之套裝軟體所具有之功能未予以實質之審查，兩造亦未針對上訴人需求書所載內容與投標文件（例如服務建議書）是否相符即予決標。從而，被上訴人至簽立契約前，其實無從就上訴人所提供之招標文件評估自身是否有履約能力，上訴人也未就被上訴人提供之投標文件審核其履約能力，迨至套裝軟體及客製化之應用軟體進行驗收測試時生爭議，導致被上訴人未能依上訴人要求所完成之項目，究係屬系爭契約範疇，抑或屬新增、變更項目已屬不明；再者，因契約範疇不明，屬新增、變更項目如何計算履行期間，已難釐清。且系爭標案屬於銀行作業套裝軟體客製化，會計模組為各業務模組所連動之核心模組，如進行變更，相對應於所有連動會計之模組業務均需變更。尤其，各模組之間既有連動，因核心模組設計缺陷所導致其他模組之Bug，是否可予獨立觀察，逕認屬其他模組之債務履行瑕疵，而與核心模組分離計算其瑕疵原因而追究契約責任，也不無可疑；據此，兩造就聯繫系爭契約履約瑕疵所建立之Bugzero系統所載348項爭議，固然係屬被上訴人未能就上訴人要求而為系統功能設計或應排除之系統瑕疵，但是否可認係系爭契約責任之內容之瑕疵，或應歸屬於被上訴人，均難定論。易言之，民事上兩造就該契約責任之釐清或有分就各細項瑕疵、過失比例而互有違約賠償之必要（兩造就系爭契約之爭執，業經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會於99年6月18日調解成立），但就政府採購法第101條第1項第10款、第12款之所以選擇終止契約、履約遲延等「違約事由可歸責與否」作為不良廠商之指標，不外著眼於上開事由可表彰該廠商是否欠缺履約能力而貿然投標，以及得標後是否誠信履約之角度以觀，被上訴人因上訴人招標文件之瑕疵而無從評估履約能力，又因上訴人審標不慎而誤判履約風險，其實並無欠缺履約能力及誠信而可被列為不良廠商之餘地；不宜因上訴人欠缺兩造嗣後始共同協商認知之重要新增、變更項目之履約能力而有主觀給付不能或給付遲延情事，逕指為不良廠商而刊登公報。㈤依「臺灣銀行海外分行電腦作業整合系統委託資訊服務」採購案評選須知拾壹、交貨期限、驗收及付款方式所示，系爭採購案本係採分階給付驗收制，且係以需求確認後始行起算相關履約期日。本件被上訴人已完成系爭契約第1階段為硬體設備裝設，此為兩造所不爭執，其餘4階段均屬軟體客製化增修工程，客製化修改軟體之範圍、內容需透過上訴人需求確認程序始得進行軟體客製化修改，於需求確認後上訴人變更需求時，即形同再次客製化修改軟體功能，應另給合理工期，故本案除第1階段外，其餘4階段均取決於他造當事人確認需求之時點，工作期限原非固定。而本案復有前述契約新增、變更項目之爭執，被上訴人屢向上訴人為辦理契約新增、變更項目之要求，進而請求展延履約時程，然上訴人對此並未理會，並於專案會議中多次表示：「爾後系統功能不足、操作問題、邏輯功能有問題等不是程式錯誤部分，切勿再使用『需求變更』之字句來進行說明及描述，建議使用『功能補強』方式說明」等語。故而，本案容有應屬新增、變更項目及其履約期限從未經兩造依系爭契約第5條第2項重為議定，是就非系爭契約範疇之項目，自非可依系爭契約逕為履行期限之認定，亦不能依系爭契約第17條第1項第11款規定，逕以上訴人通知瑕疵補正之次日起10日為履行期限。準此，因履約範疇及期限不明，委難逕認被上訴人有上開遲延履約而應終止契約事由，更何況論及該事由是否應歸責於被上訴人。㈥即令依申訴審議判斷所認定，就本案履行期之計算採取折衷方式，亦即以被上訴人所自行提出之差異分析表，核定差異是否屬RFP（於本案中即以功能需求書為準據）範圍，並以各階段之功能確認書確定日起算各該階段之履行期起算日，認被上訴人雖履約遲延但無情節重大情事。該計算方式最大爭議在於「非RFP範圍項目之履約展延問題，未經雙方議定」，故而，逕將非RFP範圍之項目納入系爭契約內討論其履約期限，先天上立論即有疑義。而縱以如上方式計算被上訴人履約進度落後情事，其未完成履約而進度落後部分尚未達政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款所定20％以上，遲延情節並非重大，雖經上訴人限期催告而未履行，然徵諸比例原則，被上訴人之所以有申訴審議判斷所指之履約遲延，仍肇因於上訴人招標文件不明、審標不嚴，契約範疇有疑，被上訴人無從評估契約風險所致，尚難以其未於上訴人所命期限內完成應用軟體第二期東京分行平行上線運轉，終止契約，而認被上訴人具有政府採購法第101條第1項第12款規範目的所指之足以彰顯其為不良廠商之可歸責性等詞，為其判斷之基礎。
五、本院按：㈠上訴人之代表人已變更為李紀珠，渠聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，全先敍明。㈡撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民之權利或法律上利益不受違法行政處分之侵害。因此，行政處分雖已執行完畢但有可回復法律上利益時，仍許其提起撤銷訴訟；如無回復法律上利益時，於原告有即受確認判決之法律上利益時，應依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認之訴，惟如於撤銷訴訟進行中，原處分始執行完畢者，依99年5月1日修正施行之行政訴訟法第196條第2項規定意旨，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。又查，行政訴訟法第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」是行政法院審判長在審理案件時應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明之能事。由於行政訴訟各種訴訟種類之選擇與適用，與行政行為之方式及當事人請求法院保護之目的，息息相關，但訴訟種類之選擇並非得依一般生活經驗能為判斷，因此，審判長於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。㈢政府採購法第103條第1項第2款前段規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……。（二）有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。」經查，被上訴人參與上訴人辦理之系爭採購案，於96年2月7日決標，並於96年3月6日簽訂系爭契約。嗣上訴人以被上訴人承攬系爭採購案，未如期完成應用軟體第二期東京分行平行上線運轉，已達延誤履約期限情節重大，經上訴人以97年5月22日銀資字第09700185451號函通知被上訴人於文到10日內改善完成，惟被上訴人未於期限內改善完畢，遂以97年6月4日銀資字第09700203621號函通知被上訴人依契約規定終止契約，並以原處分通知被上訴人以違反政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，將對其刊登政府採購公報，被上訴人不服，提起異議，經上訴人予以否准，被上訴人提起申訴，經採購申訴審議委員會以被上訴人依實際履約情形，縱有履約進度落後情事，惟其未完成履約而進度落後部分尚未達政府採購法施行細則第1項及第2項第1款所定20％以上，則上訴人以被上訴人履約進度遲延情節重大為由，認定被上訴人有政府採購法第101條第1項第10款之情事，欲將其刊登政府採購公報，於法有違。另上訴人依契約規定數次函請被上訴人於所定期限內改善，惟被上訴人均未予期限內改善，上訴人依契約終止契約，並以被上訴人有同法條第1項第12款規定之情事，通知將予刊登政府採購公報，則無不合，而為「關於政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於同法第101條第1項第12款部分，申訴駁回」之申訴審議判斷，此有申訴審議判斷書影本附卷為憑，並為兩造所不爭執，則上訴人以被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，期間為自刊登之次日起1年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。本件上訴人已於100年6月15日刊登政府採購公報，業據上訴人於原審敘明在案，並為被上訴人所不爭執（見原審卷二，第408頁），則原審於101年9月12日行言詞辯論前，原處分似已執行完畢，因本件被上訴人係提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及申訴審議判斷不利於被上訴人部分，則原處分若於執行完畢後是否有回復原狀之可能，影響訴訟類型之選擇與適用，原審原應就此事實依職權詳為調查，並就調查結果為判斷，如無回復原狀之可能時，審判長並應行使闡明權，令被上訴人就訴之聲明變更為確認原處分為違法，詎原審法院未依職權調查上揭事實，並行使闡明權，遽就被上訴人之聲明為判決，訴訟程序顯有重大瑕疵而有違誤，而訴訟程序是否重大瑕疵，原屬本院應依職權調查認定之事項，因此，上訴意旨雖未就此予以指摘，本院仍得就此調查認定而認上訴人之上訴為有理由，爰將原判決廢棄，由原審法院詳為調查審理後，另為適法之判決。又被上訴人雖經臺灣臺北地方法院於103年3月20日以101年度破字第45號裁定破產確定，然尚難據此認被上訴人無本件訴訟之實益，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 小 康法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
書記官 葛 雅 慎