最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第277號上 訴 人 桃園縣政府（即原審參加人）代 表 人 吳志揚訴訟代理人 金玉瑩 律師
張少騰 律師馬傲秋 律師上 訴 人 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 黃學榮被 上訴 人 台灣地網事業股份有限公司代 表 人 陳萬枝訴訟代理人 吳宏城 律師
黃若婷 律師上列當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國102年11月21日臺北高等行政法院102年度訴字第351號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人桃園縣政府（下稱桃園縣政府）於民國101年9月25日以府水衛字第1010240367號函上訴人桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所），表示因被上訴人違反促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BOT）計畫投資契約（下稱系爭投資契約），桃園縣政府已自101年9月14日終止系爭投資契約全部，並檢附地上權塗銷登記申請書，向中壢地政事務所申請桃園縣中壢市○○段○○○○號等44筆土地（下稱系爭土地）地上權塗銷登記，經中壢地政事務所審查後，以101年9月25日壢登字第414250號塗銷地上權登記完竣（下稱原處分），並以101年9月26日中地登字第1013005241號函覆桃園縣政府並副知被上訴人。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人桃園縣政府等不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：（一）桃園縣政府雖以被上訴人有重大違約事由，而以101年9月12日函片面主張將系爭契約之全部於101年9月14日起予以終止。惟系爭投資契約第19.4條規定「除非本契約已全部確定終止或期間屆滿，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、訴訟或仲裁，於爭議處理期間，雙方均應繼續履行本契約。」地上權契約既屬系爭投資契約之一部，則其條款之文義自應與投資契約規定相一致，故設定地上權契約第2條之「投資契約終止」乃指契約確定終止而言，易言之，僅在契約已確定終止之情形，始得視為地上權存續期間屆滿，否則依照投資契約第19.4條之規定，於爭議處理確定前，雙方均應繼續履行本契約。又本件被上訴人與桃園縣政府之間就系爭契約之用地交付及違約金之爭議，既早已進入協商程序欲尋求解決，於協商完畢前尚無從確定究應歸責於何方，桃園縣政府即逕認應歸責於被上訴人，進而片面終止系爭契約，觀之桃園縣政府所據終止契約之理由，分別係被上訴人未能於期限內完成第一期汙水處理廠之興建及未於期限內簽訂融資契約或辦理增資等情事，惟依系爭契約第17.3.1.2條所列舉之重大違約事由，均須因可歸責於被上訴人之事由所致者始構成，亦顯與系爭契約規定不符。被上訴人與桃園縣政府間針對系爭契約之用地交付及違約金爭執既已進入協商程序，桃園縣政府於101年9月12日所為之終止契約之表示，係於爭議處理期間中所為，且其所據之終止事由亦非可歸責於被上訴人，自不生確定終止之效力；是以，契約既未確定終止，自不得以此將地上權存續期間視為屆滿，從而，本件即非土地登記規則第143條所定權利存續期間屆滿之例外情形，中壢地政事務所未憑藉法院確定判決，逕行塗銷地上權之登記，顯已牴觸土地登記規則第7條之規定。（二）中壢地政事務所逕依桃園縣政府單方之申請作成塗銷系爭地上權之決定，顯違土地登記規則第57條之規定，原處分具有違法之瑕疵。按土地登記規則第57條第1項所謂有爭執者，本院81年判字第1796號判例見解係採取廣義說，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。另土地登記規則第145條之規範意旨，乃針對權利當然消滅之情形適度簡化申請程序，允由一方當事人單獨提出塗銷之申請，使權利之登記狀態得以透過塗銷處分盡速與實際狀態相一致；然登記機關仍有土地登記規則第57條之適用而須調查判斷該申請是否合於規定，不符者仍應依法予以駁回，登記機關之調查義務不因單獨申請或雙方會同申請而有不同。查本件被上訴人與桃園縣政府間對系爭投資契約之履約及違約等事已有爭執，其不僅涉及契約之終止，更將影響系爭土地地上權之存續，自屬與土地登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議，而有土地登記規則第57條第1項第3款之適用。（三）按土地登記規則第27條所列舉共24款例外事由中，第8款雖載有「預告登記或塗銷登記」，惟按同規則第145條第1項明定，他項權利之塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人單獨申請之，故因權利終止所生之塗銷登記，不得由原設定人單獨申請辦理。故土地登記規則第27條第24款之「其他法律」，解釋上不宜擴張，應不包括同規則第143條與第147條在內。
而同規則第27條第24款所謂「其他依法律得單獨申請登記者」，應係指例如金融機構合併法第17條第1項、金融控股公司法第28條第1款或存款保險條例第37條前段等定有「得逕行辦理登記」之規定。土地登記規則於90年9月14日修法後，已於第27條第8款增訂「塗銷登記」作為得單獨申請之例外事由，在新法規定下，「他項權利之塗銷登記」自得歸入第27條第8款之範疇內，而與概括條款無涉，法務部78年8月8日法律字第14233號函釋於修法後應無繼續適用之餘地。（四）系爭投資契約第6.3條及其附件6.3設定地上權契約第2條條款既已將期間視為屆滿之前提定為「投資契約終止」，則依土地登記規則第143條及第145條之規定，因權利終止而致權利消滅者，應辦理塗銷登記，惟尚不得由權利人、原設定人或利害關係人單獨申請之。故本件桃園縣政府不得依土地登記規則第143條及第145條單獨申請塗銷登記，中壢地政事務所應依同法第57條第1項第3款之規定，駁回桃園縣政府之申請，否則無異於肯認地政機關得代替法院判斷契約終止是否合法，形同行政機關僭越司法權之行使，顯有未洽等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人中壢地政事務所則以：查中壢地政事務所地籍資料，本案地上權原設定契約書存續期間欄位所載，及桃園縣政府101年9月12日府水衛字第1010221706號函所敘，本案地上權存續期間既因契約終止而屆滿，該地上權當然消滅，自得由原設定義務人或利害關係人單獨申請塗銷登記，故中壢地政事務所依桃園縣政府101年9月25日函受理桃園縣政府單獨申請塗銷99年地壢登字第403040號及100年壢登字第268090號地上權登記，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人桃園縣政府以：（一）按法務部78年8月8日(78)法律字第14233號函解釋，足見土地登記規則第27條第24款所定「其他依法律得單獨申請登記者」，應包含同規則第143條及第145條之規定，中壢地政事務所原處分塗銷地上權登記，於法有據。99年6月28日修正公布之土地登記規則第143條第1項新增「終止」二字，其修正條文對照表說明欄記載「已登記之土地權利因終止而消滅時，當事人應申請塗銷登記，以符事實」，足見契約終止應與其他致生權利消滅之原因等同視之，應申請塗銷登記。參酌原審法院94年度停字第122號裁定可知，立法理由並非法條唯一之解釋，亦不拘束原審法院為任何裁判。況系爭地上權契約第2條關於系爭投資契約終止時，除約定地上權契約之效力隨同終止或消滅外，特別約定「地上權存續期間視為屆滿」，足見雙方締約真意在於系爭投資契約終止後，法律效果應完全比照地上權存續期間屆滿之處理方式，即援用土地登記規則第145條規定得由原設定人單獨申請塗銷地上權登記，否則該約定形同具文。另雙方既已約定「地上權存續期間視為屆滿」，即系爭投資契約終止時擬制發生地上權存續期間屆滿之效果，並不容許雙方舉反證推翻。（二）查被上訴人未依約完成興建第一期污水處理廠及簽訂融資契約，業經桃園縣政府依約行使終止權，參酌最高法院100年度台上字第170號民事判決意旨可知，於終止系爭投資契約之意思表示到達被上訴人時，即發生終止系爭投資契約之效力，毋須得被上訴人之認可。按系爭投資契約第18.4.4條、促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BOT）計畫設定地上權契約第2條規定，被上訴人與桃園縣政府之投資契約既已終止，地上權契約應同時終止，且地上權存續期間視為屆滿，至為明確，中壢地政事務所依行政程序法第103條第5款規定，得不給予被上訴人陳述意見之機會等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按土地登記規則第26條、第27條、第34條、第143條第1項、第145條規定，土地登記除有上開土地登記規則第27條各款及土地登記規則第100條、第102條第1項、第116條之1第1項、第117條第1項、第128條第2項、第129條第2項、第145條等規定外，原則上固應由權利人及義務人會同申請之；法務部98年11月27日法律字第0980042117號法規諮詢意見亦採相同見解。因此土地登記除有上開土地登記規則之例外情形，應由權利人及義務人會同申請始符合法律規定。從而，土地登記除有上述法律明文規定例外情事，原則上應由權利人及義務人會同申請始合法；且參照上開說明，土地登記規則第145條第2項第2款解釋上，條文中所謂「存續期間屆滿」，應指契約原約定之存續期間屆滿，並不致造成爭執者為限。至於權利人、義務人、利害關係人等，依據契約約定，主張一方違反契約約定而依約存續期間視為屆滿者，除當事人及利害關係人間（對存續期間視為終止）無異議，否則即與上開規定「存續期間屆滿」可單獨申請之規定不符，而應依土地登記規則第143條第2項檢附他項權利人之同意書（塗銷地上權同意書），或法律確定判決等，始能單獨為之。（二）經查本件系爭投資契約約定之地上權存續期間尚未屆至（134年8月9日始屆滿），桃園縣政府申請塗銷系爭土地上之地上權，並未檢附他項權利人即被上訴人同意書，亦未提出法院確定判決或與法院確定判決有同一效力之文書，中壢地政事務所原處分認桃園縣政府申請符合土地登記規則第145條第2項第2款之單獨申請云云，解釋適用法律容有錯誤，核有違法。
（三）按土地登記規則第57條第1項第3款規定，應係指登記權利人，與登記義務人或關係人間，就「申請登記之法律關係」之爭執，在未經有權認定機關確認前，登記權利人所申請登記事項之權利是否確屬存在，尚不明確者而言。故明定登記機關應駁回登記權利人登記之申請（本院91年度判字第2070號判決意旨即採相同見解）。查本件桃園縣政府申請塗銷地上權登記之法律關係為系爭投資契約是已經合法終止（即桃園縣政府對本件被上訴人即權利人之系爭投資契約法律關係，是否業經桃園縣政府合法終止）本有爭執，因此中壢地政事務所不依前開規定通知被上訴人陳述及表示意見，逕認本件桃園縣政府申請登記事件之權利人及義務人間無爭執，而允桃園縣政府單方申請塗銷（系爭土地地上權）登記，核屬違法。從而，將原決定及原處分均予撤銷。
六、上訴人桃園縣政府上訴主張略以：（一）土地登記規則並無存續期間屆滿須以不致造成爭執者為前提要件，更無相關實務及學說見解就地上權存續期間屆滿乙事，認定須審認當事人及利害關係人均無異議，原判決自行增設法律所無之限制，未附理由逕認解釋上，條文中所謂存續期間屆滿，應指契約原約定之存續期間屆滿，並不致造成爭執者為限，自有判決不備理由之違法。（二）上訴人於原審曾抗辯，終止權屬形成權，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，無須相對人之同意，並據以主張上訴人終止本案投資契約之意思表示到達被上訴人時，即發生終止本案投資契約之效力，無須再得被上訴人之認可，是兩造間之投資契約既已終止，則地上權契約應同時終止，地上權之存續期間即應視為屆滿，而原判決未斟酌取捨此項攻防方法，應有判決不備理由之違法。（三）訴願法第14條第2項前段規定與行政程序法第98條第3項規定間，具特別法與普通法之關係，依法理即應優先適用屬於特別法之訴願法第14條第2項前段，原判決逕行適用行政程序法第98條第3項，顯有判決不適用法規之違法。
七、本院查：(一)按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項定有明文。經查本件原處分及101年9月26日中壢地政事務所以中地登字第1013005241號函通知桃園縣政府並副知被上訴人系爭土地已經塗銷地上權之通知，均未告知若當事人聲明不服時之救濟期間（教示規定），參照前開說明，被上訴人不論是原處分之相對人或利害關係人，於101年10月29日對塗銷地上權登記之上開行政處分不服提起訴願，核未逾一年之期間，自屬合法。至訴願法第14條第1項規定，乃係指當事人於不服行政處分，其提起訴願應於行政處分送達之次日起30日內為之，該二條文所規定目的不同，自異其適用，上訴意旨主張本件應優先適用訴願法第14條第1項，顯有誤會，自不足採憑。(二)復按依土地法第37條第2項授權訂立之土地登記規則第7條、第26條、第27條、第143條第1項、第145條分別規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：一、土地總登記。……二十四、其他依法律得單獨申請登記者。」「（第1項）依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」「（第1項）他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第34條第1項所列文件，單獨申請之。（第2項）前項單獨申請登記有下列情形之一者，免附第34條第1項第2款、第3款之文件：……二、以建物以外之其他工作物為目的之地上權，因存續期間屆滿申請塗銷登記。……」。準此，土地登記除有上開土地登記規則第27條各款及土地登記規則第100條、第102條第1項、第116條之1第1項、第117條第1項、第128條第2項、第129條第2項、第145條等規定外，原則上自應由權利人及義務人會同申請之。至土地登記規則第145條第2項第2款條文中所謂「存續期間屆滿」，應指契約原約定之存續期間屆滿，並不致造成爭執者為限。至於權利人、義務人、利害關係人等，依據契約約定，主張一方違反契約約定而依約存續期間視為屆滿者，除當事人及利害關係人間（對存續期間視為終止）無異議，否則即與上開規定「存續期間屆滿」可單獨申請之規定不符，而應依土地登記規則第143條第2項檢附他項權利人之同意書（塗銷地上權同意書），或法院確定判決等，始能單獨為之。否則不啻由為地籍登記機關之中壢地政事務所可代替司法機關自行作涉及私權爭議之判斷，自有違權力分立原則。另按所謂形成權者，係指依權利人一方意思表示而使法律關係發生、變更、消滅之權利。依民法第263條準用第258條規定，固可由有終止權人向他方當事人以意思表示為之，惟依系爭投資契約第19.4條規定「除非本契約已全部確定終止或期間屆滿，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、訴訟或仲裁，於爭議處理期間，雙方均應繼續履行本契約。」而本件地上權契約既屬系爭投資契約之一部，則其條款之文義自應與投資契約規定相一致，故設定地上權契約第2條之「投資契約終止」乃指契約確定終止而言，從而僅在契約已確定終止之情形，始得視為地上權存續期間屆滿，否則依照投資契約第19.4條之規定，於爭議處理確定前，雙方均應繼續履行本契約。而本件被上訴人與桃園縣政府間就系爭契約之用地交付及違約金之爭議，刻進入協商程序而尋求解決，依系爭投資契約第19.4條規定自不生終止契約之效果，自屬當然。上訴意旨主張原判決以土地登記規存續期間屆滿，須以當事人並無造成爭執者，或須審認當事人及利害關係人均無異議者，始得依權利人單方而請求登記，顯增設法律所無之限制；再終止權屬形成權，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，無須相對人之同意，本件上訴人終止本案投資契約之意思表示到達被上訴人時，即發生終止本案投資契約之效力，是兩造間投資契約既已終止，則地上權契約應同時終止，地上權之存續期間即應視為屆滿，詎原判決竟未予審酌，自有判決不備理由之違法云云，自無足採憑。綜上，原判決依土地登記規則第57條第1項第3款之規定，以本件登記之權利人、義務人間就「申請登記之法律關係」之爭執，在未經有權認定機關確認前，登記義務人所申請塗銷登記事項尚不明確之情況下，本應駁回申請人登記之申請，原處分未經被上訴人同意，即准予桃園縣政府塗銷系爭土地地上權之申請，適用法律自有違誤，而訴願決定未予糾正，亦有未合，因而撤銷原處分、訴願決定，依法自無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 穎 怡法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書記官 黃 淑 櫻