最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第278號上 訴 人 桃園縣政府(原審參加人)代 表 人 吳志揚訴訟代理人 金玉瑩 律師
張少騰 律師馬傲秋 律師上 訴 人 桃園縣大溪地政事務所代 表 人 江日春被 上訴 人 達闊埔頂污水處理股份有限公司代 表 人 戴錦明訴訟代理人 吳宏城 律師
黃若婷 律師上列當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國102年11月28日臺北高等行政法院102年度訴字第830號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人參與上訴人桃園縣政府（下稱桃園縣政府）辦理之「促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」（下稱系爭計畫），雙方於民國99年3月16日簽訂「促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫投資契約」（下稱投資契約）及「促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫設定地上權契約」（下稱設定地上權契約），桃園縣政府已依約將桃園縣○○鎮○○段○○○段○○○地號等26筆國有土地（下稱系爭土地）設定地上權予被上訴人，存續期間為35年，並於99年4月20日由上訴人桃園縣大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）登記在案。嗣桃園縣政府以其與被上訴人均終止投資契約，投資契約自101年12月7日起終止，地上權存續期間依約視為屆滿為由，以101年12月21日府水衛字第101 0321040號函檢送地上權塗銷申請書，單獨向大溪地政事務所申辦前開地上權塗銷登記。經大溪地政事務所以101年12月24日收件字號101年溪電字第237280號審查，同日辦理塗銷地上權登記（下稱原處分）完竣。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人桃園縣政府等不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：（一）大溪地政事務所受理桃園縣政府所提本件地上權塗銷登記，未依法通知被上訴人陳述意見，反於塗銷後始在101年12月27日通知被上訴人，致被上訴人無從適時向大溪地政事務所陳述意見，顯然違反行政程序法第36條、第39條及第102條之規定。（二）土地登記規則第143條所定「存續期間屆滿」即屬第7條「本規則另有規定」之情形，而同規則第143條「存續期間屆滿」係指「事實上存續期間屆滿」，亦即雙方對存續期間屆滿日判斷明確而無爭議。系爭地上權契約第2條「投資契約終止，視為存續期間屆滿」之約定，為擬制之存續期間屆滿，與事實上存續期間屆滿有間。本件非屬「地上權存續期間屆滿」，大溪地政事務所依法應駁回桃園縣政府以「存續期間屆滿」為由單獨辦理塗銷地上權登記之申請。（三）本件被上訴人與桃園縣政府間就關於系爭投資契約之履約爭議事件，於大溪地政事務所受理塗銷登記申請前，業已於101年11月29日向臺灣桃園地方法院提起民事訴訟，是大溪地政事務所受理桃園縣政府所提本件申請時，已知被上訴人與桃園縣政府間存有履約爭議。況依系爭投資契約第19.4條規定：「除非本契約已全部確定終止或期間屆滿，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、訴訟或仲裁，於爭議處理期間，雙方均應繼續履行本契約。」，大溪地政事務所依桃園縣政府單方之申請作成塗銷系爭土地地上權之處分，顯與土地登記規則第57條第1項第3款規定牴觸。（四）被上訴人及桃園縣政府雖先後基於不同理由發函向對方主張終止系爭投資契約，惟兩個單方主張終止之意思表示並不因而構成合意終止。被上訴人係行使契約所定之終止權與保證金返還請求權，而非就終止契約一事向桃園縣政府為要約之意思表示。又桃園縣政府嗣於101年12月5日另函知被上訴人，依投資契約第17.4.4條第1項第3款及第18.2.2條約定終止投資契約，亦非就被上訴人表示終止一事為同意之意思表示，是桃園縣政府稱兩造合意終止投資契約，顯有誤會。（五）依土地登記規則第145條第1項但書規定之立法意旨，桃園縣政府片面終止投資契約，其終止是否合法，非大溪地政事務所所得審認，故除經法院確定判決外，權利人及義務人應會同申請。投資契約是否確定終止之爭議既未經法院判決確定，依投資契約第6.3條、第19.4條暨設定地上權契約第2條之規定，被上訴人尚不負立即塗銷地上權之義務。（六）本件地上權設定係以興建水資源回收中心為目的，確係以建物之工作物為目的之地上權無疑，非屬大溪地政事務所所指同法第145條第2項第2款「以建物以外之其他工作物為目的之地上權」之情形等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人大溪地政事務所則以：（一）本案係被上訴人先終止契約，並經桃園縣政府同意在案，投資契約既經雙方合意終止，地上權存續期間依約即視為屆滿，地上權當然消滅，被上訴人應立即辦理地上權塗銷登記，被上訴人未依約辦理，原設定人（即桃園縣政府）依土地登記規則第145條規定單獨向大溪地政事務所辦理塗銷地上權登記，於法尚無不合。另據桃園縣政府101年12月21日府水衛字第1010321040號函表示，系爭土地迄今未有任何地上建築及在建工程，則依土地登記規則第145條第2項第2款規定，得免附第34條第1項第2款、第3款之文件，故大溪地政事務所依據桃園縣政府單獨申請塗銷系爭土地之地上權登記，原處分並無違誤。（二）被上訴人所指民事訴訟，實乃投資契約終止後被上訴人為請求返還履約保證金而提起，非對投資契約終止或地上權存續期間屆滿有所爭執，該請求返還履約保證金訴訟縱尚未取得法院之確定判決，亦與系爭土地地上權因投資契約終止、地上權存續期間視為屆滿之塗銷登記無涉，自無登記規則第57條第1項第3款之適用。（三）被上訴人及桃園縣政府分別向對方表示終止投資契約，被上訴人亦謂其主張終止投資契約，係行使契約所定之終止權與保證金返還請求權。準此，契約雙方均有向他方行使終止權之事實，投資契約業已終止，當無爭議。而投資契約終止時，地上權存續期間視為屆滿，為設定地上權契約所明定。桃園縣政府以地上權存續期間因投資契約終止而視為屆滿，遂以「存續期間屆滿」為登記原因，申請塗銷地上權登記，因非屬土地登記規則第145條第1項規定不得單獨申請之列，大溪地政事務所受理其單獨申請塗銷登記，於法並無不合。（四）桃園縣政府以系爭地上權存續期間屆滿單獨申請塗銷登記，因被上訴人無任何工作物（包括無建物及無非建物），故得類推適用登記規則第145條第2項第2款，免附登記原因證明文件及他項權利證明書之規定。（五）投資契約既經被上訴人與桃園縣政府雙方終止，依設定地上權契約第2條約定，被上訴人應立即辦理地上權塗銷登記，此項約定前經大溪地政事務所予以登記，亦載明於被上訴人持有之他項權利證明書，被上訴人理應立即辦理地上權塗銷登記，加以系爭土地地上權設定之目的係作為興建污水處理廠之用，投資契約既已終止，被上訴人不可能再於系爭土地興建污水處理廠，被上訴人猶主張系爭土地之地上權不得塗銷，有違誠信原則等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人桃園縣政府以：桃園縣政府與被上訴人所訂投資契約，業經桃園縣政府以101年12月7日函終止，另被上訴人提出之民事起訴狀，亦已承認系爭投資契約已經終止。則不論終止契約之原因為何，被上訴人及桃園縣政府均同意投資契約已經終止，無再履行投資契約之可能，則投資契約終止後，設定地上權契約亦一併終止，被上訴人應立即辦理地上權塗銷登記。大溪地政事務所塗銷系爭土地地上權登記，應屬合法，被上訴人之訴應予駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件係由桃園縣政府以「存續期間屆滿」為原因，單獨向大溪地政事務所申辦地上權塗銷登記，惟依桃園縣政府申辦地上權設定登記時所附地上權設定契約書「權利存續期限欄」之記載，系爭地上權存續期間為「自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止（即134年3月15日）」，故桃園縣政府於101年12月21日函送土地登記申請書向大溪地政事務所申辦地上權塗銷登記時，上開登記之存續期間屆滿日尚未屆至。至於前揭地上權設定契約書及大溪地政事務所就存續期間所為登記，雖另載有「惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，地上權存續期間視為屆滿，」等語，然地上權存續期間視為屆滿，與登記之地上權存續期間因時間經過而屆滿，二者意義不同，本不可等同視之，況前開所稱「地上權存續期間視為屆滿」係以投資契約合法終止或許可年限屆滿為前提，而投資契約是否業經契約當事人合法終止，尚非地政機關所得審認，自難認「地上權存續期間視為屆滿」係屬得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人單獨申請塗銷登記之法定事由。（二）又本件被上訴人及桃園縣政府雖分別向對方為終止投資契約之意思表示，被上訴人並以投資契約業經其終止為由，向臺灣桃園地方法院提起民事訴訟，訴請桃園縣政府返還履約保證金及其法定遲延利息，惟觀諸被上訴人及桃園縣政府據以終止投資契約之條款各不相同，顯係各自主張依約行使終止權利，且互不認同對方之終止契約為合法，由此可見被上訴人及桃園縣政府就對方所為投資契約之終止是否合法確有爭議，大溪地政事務所徒以被上訴人及桃園縣政府皆已為終止契約之意思表示，逕謂投資契約業經被上訴人及桃園縣政府合意終止云云，顯然有誤。此外，被上訴人所提返還履約保證金民事訴訟有無理由，係以被上訴人終止契約是否合法為前提，該訴訟既已繫屬法院，則就被上訴人與桃園縣政府所訂投資契約是否業經合法終止之爭議，自應由法院以確定判決確認之，大溪地政事務所稱上開民事訴訟與本件地上權之塗銷登記無涉，乃自行審認投資契約已合法終止，系爭地上權權利存續期間依約視為屆滿，原設定人即桃園縣政府得以「存續期間屆滿」為原因單獨申請塗銷登記，並據辦理系爭地上權之塗銷登記，於法即有違誤。（三）另大溪地政事務所辯稱投資契約之終止係由被上訴人發動，契約既已終止，被上訴人理應立即辦理地上權塗銷登記，且系爭地上權設定之目的係作為興建污水處理廠之用，投資契約終止後，被上訴人不可能再於系爭土地興建污水處理廠，被上訴人主張系爭土地之地上權不得塗銷，有違誠信原則云云，非僅與土地登記規則所定之塗銷登記要件無涉，更非大溪地政事務所於辦理是類案件時所應審酌之事項，大溪地政事務所上開所辯，洵非可採。至行政訴訟法第198條規定之情況判決，係以違法行政處分之撤銷或變更於公益有重大損害者為限，本件桃園縣政府所指系爭地上權須透過民事訴訟判決確定始得塗銷並進行污水下水道興建之招商工作，將使系爭土地閒置3至5年之損害，僅屬其推託之詞，且其非不能利用其他暫時權利保護之途徑繼續進行相關計畫，衡情尚難認對公益有何重大損害，桃園縣政府主張撤銷原處分於公益有重大損害，應依行政訴訟法第198條規定駁回被上訴人之訴云云，亦無足採等語。從而將原決定及原處分均予撤銷。
六、上訴人桃園縣政府上訴主張略以：（一）終止權屬形成權，本毋須獲得被上訴人之同意，於上訴人行使權利時即可生效，且上訴人桃園縣政府與被上訴人均同意系爭投資契約已經終止，則雙方對於終止乙事當無爭議，原判決未予斟酌取捨，應有判決不備理由之違法。（二）系爭土地他項權利證明書所載「投資契約終止，地上權存續期間視為屆滿」之條款，應具物權效力，原處分機關應受拘束，且投資契約一旦終止，地上權契約即應同時終止，地上權存續期間本應視為屆滿；土地登記規則及相關實務、學說見解亦均未以不致造成爭執者為存續期間屆滿之前提要件，原判決未附理由逕認存續期間屆滿限指契約原約定之期間屆滿，並不致造成爭執者，乃自行增設法所無之限制，應有判決不備理由之違法。
七、本院查：按土地法第37條規定：「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」次按內部依土地法第37條第2項授權訂定之行為時（100年12月12日修正發布）土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、第26條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、第27條規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……
二十四、其他依法律得單獨申請登記者。」、第143條第1項規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」、第145條第1項規定：「他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第34條第1項所列文件，單獨申請之。」可知，已登記之土地他項權利，非經法院判決塗銷確定或有土地登記規則第143條第1項所定情事，登記機關不得為塗銷登記，另參以99年6月28日修正增訂土地登記規則第145條第1項關於單獨申請之除外規定時，其立法意旨明白揭示：「按已登記之他項權利有否依法定程序終止而得申請權利之塗銷登記，非地政機關所得審認，故除經法院確定判決外，權利人及義務人應會同申請，爰增訂第1項單獨申請之除外規定」，亦足徵土地登記規則第143條第1項所定其他得單獨申請塗銷登記情事（「權利終止」除外），必須客觀上已臻明確，足以表明原設定登記之權利確已消滅，無庸地政機關為任何調查或審認者，始足當之，倘尚有調查或判斷之餘地，或當事人容有爭議，因各該實體事項非地政機關所得審認，自不得依前揭規定由他項權利人、原設定人或其他利害關係人單獨申請塗銷登記。經查本件設定地上權契約中「權利存續期限欄」之記載（原處分卷第53頁），系爭地上權存續期間為「自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止（即134年3月15日）」故桃園縣政府於101年12月21日函送土地登記申請書向大溪地政事務所申辦地上權塗銷登記時，上開登記之存續期間屆滿日尚未屆至。至系爭地上權設定契約書「權利存續期限欄」，雖另載有「惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，地上權存續期間視為屆滿，『達闊埔頂污水處理股份有限公司』應立即辦理地上權塗銷登記」等語，前開所稱「地上權存續期間視為屆滿」係以投資契約合法終止或許可年限屆滿為前提，而投資契約是否業經契約當事人合法終止，尚非地政機關所得審認，否則不啻由為地籍登記機關之大溪地政事務所可代替司法機關自行作涉及私法爭議之判斷，自有違權力分立原則。上訴意旨主張土地登記規則及相關實務與學說見解，並未以不致造成爭執者為存續期間屆滿之前提要件，始得塗銷登記，原判決有增設法所無之限制云云，顯不足採憑。另按終止權為形成權，有權終止之一方，向他方為意思表示時，契約即為終止；又終止權之行使為單方行為，於意思表示到達相對人時發生效力。惟查本件被上訴人及桃園縣政府固均主張終止投資契約，惟其乃係各自主張依約行使終止權利，且互不認同對方之終止契約為合法，由此可見被上訴人及桃園縣政府就對方所為投資契約之終止是否合法確有爭議，而該爭議復已在法院繫屬中，則就被上訴人與桃園縣政府所訂投資契約是否業經合法終止之爭議，自應由法院以確定判決確認之，此業據原判決敘明甚詳，上訴意旨猶主張桃園縣政府與被上訴人均同意系爭投資契約已經終止，則雙方對於終止乙事當無爭議，原判決未予斟酌取捨，應有判決不備理由之違法，自亦不可採。綜上，本件原判決以大溪地政事務所逕自審認投資契約已合法終止，系爭地上權之權利存續期間依約視為屆滿，桃園縣政府所提本件塗銷地上權登記申請，符合土地登記規則第143條第1項、第145條第1項所定「存續期間屆滿」得由原設定人即桃園縣政府單獨申請之要件，並據以辦理系爭地上權之塗銷登記，於法顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，因而將原處分及訴願決定均予撤銷，依法自無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 穎 怡法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書記官 黃 淑 櫻