最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第285號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠 同上訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 上訴 人 教育部代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國103年1月28日臺北高等行政法院101年度訴字第105號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國99年10月21日向行政院體育委員會（下稱體委會）提出100年度運動彩券發行計畫（下稱100年度發行計畫）（嗣因行政院機關組織調整，並以民國101年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告，將運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，自102年1月1日起，變更為教育部管轄），體委會以上訴人未經同意擅自停止會員通路，遂以99年12月31日體委綜字第1000000198號函，核定100年度發行仍應以含有會員通路之方式辦理等語（下稱前處分）。上訴人則以停辦會員通路合於發行計畫，並未依前處分辦理。體委會復以100年4月7日體委綜字第1000007777號函（下稱100年4月7日函），通知上訴人於100年4月20日前改正，惟上訴人未據辦理，體委會以上訴人違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，限期改正未改正，陸續以100年4月28日體委綜字第1000012175號裁處書（下稱第1次處分）、100年5月25日體委綜字第1000014293號裁處書（下稱第2次處分）、100年6月30日體委綜字第1000017157號裁處書（下稱第3次處分）及100年8月12日體委綜字第1000021958號裁處書（下稱第4次處分）各處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並均限期改正。惟上訴人未予改正，體委會乃以100年9月5日體委綜字第1000023993號裁處書（下稱原處分），再處上訴人罰鍰15萬元，並令其於文到20日內更正，將改正情形函報之。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以101年度訴字第105號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：依上訴人參與甄選時提出之申請書、切結書及發行企劃書所承諾之事項，無辦理會員通路之義務。又依97年11月11日開辦會員通路時尚有效之運動特種公益彩券管理辦法第10條及現行運動彩券發行條例第11條之規定，兩者均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。另上訴人停辦會員通路，乃係因主管機關延宕會員通路作業在先、又未定期檢討會員通路之回饋金比例在後，復因經銷商向主管機關施壓，上訴人被迫提高回饋金比例高於原發行企劃書之規劃達兩倍以上；上訴人復考量經銷商停辦會員通路之屢次懇求，始不得已停辦會員通路。再者，原處分之裁罰基礎即被上訴人100年3月3日函及100年4月7日函，業經訴願決定認定不生法律效果，是以被上訴人引據未生行政處分效力之函文，命上訴人限期改善，自不生「限期改善」之拘束力。甚且，本件被上訴人之裁處書事實欄，與前次之100年4月28日、5月25日、6月30日及8月12日之裁處書內容均為相同之記載，可見被上訴人乃係針對同一時段、相同事實而為重複裁罰，而非以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實，違反重覆處罰禁止之原則等語，為此，訴請：「1.訴願決定及原處分均撤銷﹔2.被上訴人應返還上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息」。
三、被上訴人則以：上訴人於參與甄選時信誓旦旦將開通3種通路，並保證運動彩券之發行盈餘如甄選企劃書之內容，此亦係上訴人經評選為運動彩券發行機構之重要因素，今稱未有繼續辦理會員通路義務之詞，顯與事實不符。又運動彩券管理辦法第2條規定之目的之一，即在監督上訴人每年度之發行計畫，與參與甄選時所提出之甄選企劃書是否差距甚遠，俾符合相關規定；財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告事項第一點第項中，即已清楚載明必須提出年度發行計畫，足認主管機關有核定（變更或修正）年度發行計畫之權。再者，上訴人明知運動彩券之發行及銷售事涉公益甚鉅，被上訴人已多次通知命其回復，上訴人依然故我，拒絕恢復會員通路，顯見其有主觀之故意。是以，被上訴人認上訴人自99年11月停辦會員通路始終未恢復乙事，違法情節非輕，依法裁處最高額之罰鍰，自難謂有違比例原則或平等原則，且無裁量濫用之情形。被上訴人既已多次命上訴人回復，惟違法狀態持續未為回復，被上訴人再為裁罰，並無違反重覆處罰之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人於99年10月21日向體委會提出100年度發行計畫，體委會認上訴人未經同意擅自停止會員通路，遂以前處分核定100年度發行仍應以含有會員通路之方式辦理，上訴人對前處分不服，提起訴願經駁回後，遂向原審法院提起100年度訴字第2074號行政訴訟，復經原審法院判決駁回，上訴人仍不服，提起上訴，終經本院於102年10月25日以102年度判字第656號判決駁回確定。上訴人則始終以停辦會員通路合於發行計畫為由，並未依前處分辦理。體委會先以100年4月7日函令上訴人於同年4月20日前改正，惟上訴人未據辦理，被上訴人以上訴人違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，限期改正未改正，陸續於100年4月28日、100年5月25日、100年6月30日及100年8月12日各處上訴人罰鍰15萬元，並命限期改正，上開第1次至第4次處分均送達上訴人，惟上訴人未予改正，體委會乃再於100年9月5日以原處分處上訴人罰鍰15萬元，並令其於文到20日內更正等情，為兩造所不爭執，並有前處分、原審法院100年度訴字第2074號判決、本院102年度判字第656號判決、第1次至第4次處分及原處分在卷可稽，堪認為真實。（二）本件原處分以前處分所認定之系爭100年度發行計畫核定發行運動彩券應含會員通路之方式辦理為前提。據此，前處分之合法性既經法院判決確認在案，上訴人仍未辦理會員通路，自係變更已核准之發行計畫，原處分因認上訴人違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經限期改正而未改正，援引同條例第24條規定予以裁罰並限期改正，自無違誤。上訴人雖仍執詞其並無發行會員通路之義務，前處分違法，且原處分與第1次至第4次處分裁處書事實欄內容均相同，乃係針對同一時段、相同事實而為重複裁罰云云。然則；前處分核定100年度發行應以含有會員通路之方式辦理，既經本院102年度判字第656號判決確認合法確定，乃係經確定終局判決裁判者，具確定力，當事人不得為相反之主張，原審法院亦不得為相反之判斷。上訴人猶於本案爭執前處分違法，容無可採。又，對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法即時除去該違規事實外，並得藉命改正之次數，作為認定其違規行為之次數，即每命改正1次而逾期不改正，即可認定另有1次違反行政法上義務之發生，而得對之多次裁罰，並不生一行為二罰之問題。原處分與第1次至第4次處分裁處書事實欄內容所載雖無不同，但其發文及送達日期有不同，各該次處分均係依序限期命上訴人改正，然上訴人均未改正，是各該次處分乃分別針對前次處分命限期改正而不改正之行為予以裁罰，所處罰之事實對象顯有不同，原無一事二罰之疑義。再徵諸前處分係於100年初送達上訴人，是會員通路之規劃，乃上訴人於100年發行運動彩券時即明知應負之義務，上訴人始終未據以辦理，體委會復以100年4月7日函通知上訴人於100年4月20日前改正，上訴人仍未改正，體委會依序於100年4月28日、100年5月25日、100年6月30日、100年8月12日、100年9月5日分別為第1次至第4次處分及原處分，核歷次命改正之期間均約1月，係上訴人可得規劃且改正之期間，然上訴人均未改正，其各次不改正之行為，當然獨立為一可罰之行為，原處分據以裁罰，併命限期改善，自無上訴人所稱對同一事實重複處罰之情狀等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：原判決駁回上訴人之訴，核無不合。茲就上訴意旨論斷如下：
(一)行政訴訟法第213條：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」體委會前以99年12月31日函復上訴人，核定有關其100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，上訴人提起行政爭訟，既經本院102年度判字第656號判決駁回其訴確定，上訴人經體委會核定之100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，此為既判事項，上訴人不得再為相反之主張，本院亦不得為與該既判事項相反之判斷。上訴人猶反於此既判事項，主張其於99年10月21日所提出之「100年度發行計畫」，即依「發行企畫書」中規劃三種上訴人可能採取之銷售型態模式，載明100年度將以「模式三」（即「僅有實體投注通路之銷售型態模式」，而不包含會員通路）辦理運動彩券，上訴人未就100年度發行計畫之紙本文件為任何的修改或變動，顯然並無「變更」100年度發行計畫之行為，將100年度發行計畫「變更」者，係體委會而非上訴人，上訴人之行為至多僅係未依照「體委會自行變更之年度發行計畫」辦理會員通路，上訴人之行為實與運動彩券管理辦法第2條第3項所規定之「變更」有別，原判決仍認定上訴人違反該規定，適用法規不當及判決不備理由云云，並不足採。
(二)運動彩券發行條例第24條規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……。」主管機關依此規定所為之「令限期改善」，係就特定事項，科相對人以「限期改善」之行政法上義務，並以此作為未改善時，科處罰鍰之要件，係屬對特定具體之公法事件，行使公權力之單方行政行為，並對外發生法律上效果，為行政處分（訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定參照）。本件體委會100年4月7日函文，係依運動彩券發行條例第24條限期令上訴人依其前處分修正之100年度發行計畫辦理，依照上述說明，為行政處分。上訴人所引行政院訴願委員會認其非行政處分之見解，並不能拘束本院。至體委會100年4月28日處上訴人罰鍰15萬元，並命依體委會100年3月3日函核定之100年度發行計畫改善，觀諸體委會100年3月3日函內容，既引用前處分函文，重申前處分之旨，其要求上訴人依前處分核定之100年度發行計畫改善之旨，亦甚明，不因體委會100年3月3日函非行政處分而受影響。原判決雖未就此部分予以說明，然與判決結果無關。上訴人主張原處分係以體委會100年4月7函及100年3月3日函為裁罰之依據，該二函文嗣經行政院訴願委員會認定不生法律上之效果，原處分以不生法律效果之函文而為裁罰依據，顯有認定事實未憑證據之違法，原判決竟就此「100年4月7日是否具有規制效力」爭點隻字未提，逕以體委會「以100年4月7日函通知上訴人，應於同年月20日前，依該會同意之100年度發行計畫，辦理運動彩券發行事宜」之文句一筆帶過，未說明何以不生法律效果之函文得作為裁罰處分之依據，亦未就上訴人於原審所主張之攻擊防禦方法予以回應，判決不備理由云云，難謂有據。
(三)本件第4次處分處上訴人罰鍰15萬元，並命於文到20日內，依體委會100年3月3日函（實為前處分）核定之100年度發行計畫改善，因上訴人屆期未改善，原處分再予以處罰並再命改善。原處分「違反事實及理由」欄載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會100年4月7日以體委綜字第1000007777號函限於100年4月20日前改正，迄未改正。依據運動彩券發行條例第24條規定應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」前段係敘明其原始違法事實，後段敘述之意，參照上開事實經過，及被上訴人於準備程序時之主張：「被告（按即體委會）已多次函知原告（按即上訴人）100年運動彩券發行計畫應回復會員通路，原告迄今未回復會員通路，被告依運動彩券發行條例第24條第1款規定裁處罰鍰，於法有據。
」則是指就第4次處分處罰後，上訴人仍未改善而續存在之違法事實之處罰。換言之，第4次處分之處罰已切斷上訴人違法事實之單一性，原處分對之後仍存在之違法事實再為處罰，不生重覆處罰之問題。上訴意旨以原處分書之事實欄，與前次之100年4月28日、5月25日、6月30日及8月12日之裁處書內容均為相同之記載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會100年4月7日函限於100年4月20日前改正，迄未改正」，可見體委會乃係針對同一時段、相同事實而為重覆裁罰，而非如原判決所稱：「歷次命改正之期間約1月，係上訴人可得規劃且改正之期間，然上訴人均未改正，其各次不改正之行為，當然獨立為一可罰之行為」之以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實，原判決錯誤適用一行為不二罰之基本法律原則，違背法令云云，尚有誤會。
(四)上訴人於原審並未就原處分之裁量違法為具體指摘，其所舉於原審陳述弱勢經銷商持續反對會員通路與其爭利、其係於辦理座談會徵詢外部意見並聆聽弱勢經銷商之心聲後始慎重決定停辦會員通路，核屬主張其100年度發行計畫採行僅有實體投注通路之銷售型態模式之合理性，並非主張原處分裁量違法。是以上訴人於上訴中始主張原處分不但未審酌行政罰法第18條第1項中「應受責難程度」，亦未就上訴人有舉相關有利事實加以回應，應有不適用行政罰法第18條及行政程序法第9條不當之判決違背法令等事由，係於法律審提出新攻擊防禦方法，本院無從予以斟酌。
(五)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 黃 淑 玲法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 莊 子 誼