最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第288號上 訴 人 姜德昇訴訟代理人 李巾幞 律師被 上訴 人 國防部代 表 人 嚴明上列當事人間年資事件，上訴人對於中華民國103年2月13日臺北高等行政法院102年度訴字第1481號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國45年11月間響應救國團建艦復仇從軍報國號召，經被上訴人甄選委員會遴選進入空軍官校，嗣因不適飛行，於46年轉入陸軍官校就讀，並於50年間畢業，67年因病退伍，認其服役年資應加計就讀軍校4年期間共計22年。而48年制定公布之陸海空軍軍官服役條例，對於45年從軍之事實應無溯及效力，上訴人於101年及102年間迭向被上訴人申請併計軍校基礎教育年資及重核退休俸。經被上訴人分別以101年10月30日國人勤務字第1010014353號（即原處分）、101年11月26日國人勤務字第1010015724號及101年12月21日國人勤務字第1010017014號函復上訴人，認上訴人於67年2月15日以上校階退伍，服軍官役16年5月而未逾20年，不符支領退休俸條件，被上訴人爰依退伍時陸海空軍軍官服役條例，發給一次退伍金；上訴人係87年6月5日前退伍，尚無司法院釋字第455號解釋之適用；又上訴人於45年間以青年學生身分志願從軍，經甄選進入陸軍官校，就讀期間未賦予現役實職，無法列計服役年資，而否准所請軍校受訓期間併計退除年資。上訴人不服，循序提起行政訴訟，案經原審駁回其訴，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：依90年9月28日修正前之陸海空軍刑法第6條規定，上訴人就讀陸軍官校4年期間，既持有軍人身分證並按官階支領薪餉即屬現役軍人，自應列計年資；況依上訴人就讀官校期間之規定，1年級為士兵階、2年級為下士、3年級為中士、4年級則為上士，在訓期間除領有士兵（非軍官）薪俸外，亦負有按舊陸海空軍刑法第6條第1款規定之義務與處罰，此有同期同學因案移送南部軍法組偵審情事可稽，故原處分未將4年就讀期間列入年資計算，有違義務與權利對等原則，亦悖於憲法及舊陸海空軍刑法之規定。復按上訴人係46年9月12日就讀陸軍官校，而陸海空軍軍官服役條例係48年8月14日制定公布，該條例既無溯及適用之特別規定，依法律不溯及既往原則，則該條例制定公布前已入伍之上訴人即無適用。此外，觀諸司法院釋字第455號解釋意旨，上訴人就讀陸軍官校期間，彼時就軍人退休年資之計算標準尚無明文規範，自應類推適用公務人員退休法之相關規定，上訴人於45年入伍時已具備軍人身分並領有義務役薪俸，依公務人員退休法施行細則第3條規定，縱未能自45年入伍時起算，亦應將就讀官校之4年期間併入退休年資計算，被上訴人雖以其令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，而配合上開司法院解釋將軍校基礎教育時間納入義務役範疇，然此究係被上訴人辦理退休作業時供內部承辦人員之參考表格，並無拘束法院審理案件之效力，從而，上訴人就讀陸軍官校4年期間應併予計入退休年資等語，求為判決將訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人就上訴人於46年9月12日至50年9月15日陸軍官校第30期正期學生營受訓4年期間，應作成併入退伍年資計算之處分。
三、被上訴人則以：上訴人以學生身分至陸軍官校就讀，其受訓期間屬基礎教育性質，於相關測驗鑑定合格前，並不具軍人應有之基本技能，亦與士兵有別，既未正式任官亦未領取任官令，依舊陸海空軍軍官服役條例第3條第1款規定，自無從將軍校受訓期間列入服役年資計算，另據被上訴人檔存資料記載，上訴人係50年9月16日正式任官起役，於67年2月15日退伍，計服現役年資16年5個月，被上訴人否准上訴人請求將受訓期間併計服現役年資，於法並無不合，亦無違法律不溯及既往原則。至上訴人援引訴外人周煥彩併計年資部分，周員係以現役士兵身分就讀陸軍官校，就讀時既授有官階並領有薪餉，其受訓期間自得併計年資；又現行並無上訴人指稱因軍校改制而變更軍校學生非軍人之認定及改變相關規定情事，上訴人應提出相關事證以實其說。揆諸舊陸海空軍刑法第1條、第6條第1款及舊軍事審判法第2條、第3條第3款規定，對於軍人之界定，除一般軍人外，另以視同之方式將其他人員納入軍法效果規範，顯見此類人員並不具軍人身分，係基於立法目的而將此類人員於觸犯相關刑罰事項時，以陸海空軍刑法處罰；至憲法第9條未就現役軍人之定義予以規範，僅指出因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序之原則性規定，非謂受軍事審判者即具有軍人身分。上訴人就讀軍校，對於軍校學生品性行為要求較高，基於避免危害部隊紀律及保衛國家疑慮考量，其違法行為當適用軍事審判法及陸海空軍刑法，非謂陸、海、空軍所屬在校學員生即具現役軍人身分。此外，被上訴人為配合司法院釋字第455號解釋意旨，將軍校基礎教育時間納入義務役範疇，令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，該統計表備考欄載明係適用於87年6月5日以後退伍、退休人員，是上訴人於67年2月15日退伍，其軍校受訓年資自不得併計退除年資，上訴人對於軍職年資既有爭議，當以軍職相關規定為據，並無同時適用公務人員相關法規及軍官服役相關法規之可能等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款及第11條第1項規定，上訴人並非以在營官士兵身分考選官校就讀，就讀期間之兵籍表記載「級職學生」，就讀軍校期間乃為將來任官之準備，本無法列計為退除年資，縱上訴人係從空軍官校轉入陸軍官校，惟其就讀陸軍官校期間既非依法徵集入營之士兵，尚未正式任官亦未領取任官令而有別於現役，自無從將軍校受訓期間列入退除年資，況各時期之陸海空軍軍官（士官）服役條例及陸海空軍軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將陸軍官校教育期間4年悉數列入退除年資計算；又「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」備考欄規定該表適用對象限於87年6月5日以後退伍、退休之人員，而上訴人係於67年2月15日退伍，自無上開統計表之適用，故被上訴人否准上訴人申請併計軍校受訓期間為退除年資，即無不合。㈡43年8月16日公布施行之兵役法第12條第1項規定所指「受軍官、士官教育者」，係指現役士兵或現役士官於役中受教育者，至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役，二者尚屬有間，上訴人係以青年學生身分進入陸軍官校就讀，非以在營官士兵身分考選，亦非依法徵集入營之士兵，且尚未正式任官及領取任官令而有別於現役；縱被上訴人製發軍人身分補給證，受訓期間薪津支給標準，完全比照當年現役軍人發餉，係教育期間支薪原則，其支領內涵與經任官者顯有不同，無法改變上訴人就讀陸軍官校期間尚未任官，而常備軍官，自任官之日起役（48年8月14日公布之陸海空軍軍官服役條例第3條第1項參照），是系爭期間上訴人係尚受教育中之學生而不具軍人身分，至上訴人聲請被上訴人提出89年兵役法修正後命令各軍事學校改制公文原件等，其主張既不可採，即無命被上訴人提出之必要。㈢司法院釋字第455號解釋，旨在揭示「軍中服役年資」與「任公務員之年資」得合併計算為其退休年資，核與本件訟爭之陸軍官校受訓期間是否屬「服現役」無涉，故上訴人據為請求權基礎即不足取。又上訴人自陸軍官校受教育期間起至67年2月15日退伍時止，並非公務人員，被上訴人適用退伍時陸海空軍軍官服役條例規定發給一次退伍金核無違誤，並無類推適用公務員退休相關規定計算之可能；至上訴人所舉訴外人周煥彩等經核定得併計軍校年資情事，彼等就讀時即授有官階並領有薪餉，其受訓期間自得併計，與上訴人係以一般身分就讀軍校之情形不同，自無比附援引餘地，雖上訴人復稱因軍校改制而變更軍校學生非軍人之認定，然經被上訴人否認並稱查無事證，且上訴人亦未能舉證以實其說。此外，揆諸憲法第9條規定、舊陸海空軍刑法第1條、第6條第1款規定及舊軍事審判法第2條、第3條第3款規定，足認軍校學生不具軍人身分並非現役軍人，基於軍校學生特殊考量，舊陸海空軍刑法及軍事審判法以視同之方式將不具軍人身分之學員學生納入而受同法規範等由，資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略以：依據法律不溯及既往原則，原判決援引上訴人退伍2年後始制定公布之陸海空軍軍官士官任官條例，即有判決適用法規不當之違法；又原判決一方面認國防部令頒國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表合於司法院釋字第455號解釋意旨，另方面卻認為本件並無該號解釋之適用，嗣後又認為該解釋所揭示軍中服役年資與任公務員年資得併計為退休年資之意旨，於本案亦有適用餘地，顯有判決理由矛盾之違誤；此外，上訴人於45、46年間入伍時，尚無關於軍人退休退伍之相關專法，嗣後所定法律亦無溯及既往之規定，另按國防部資源規劃司103年3月14日國資人力字第103000903號函及國防部人力司92年3月28日睦瞻字第0920002342號函意旨，上訴人就讀軍校4年期間當計入軍人退休年資，然原審無視43年8月16日修正公布之兵役法，復未審酌上訴人之主張並敘明不採之依據及理由，遽予上訴人不利之論斷，顯有悖憲法財產權保障及信賴保護原則，自有判決適用法規不當、不備理由及理由矛盾之違誤等語。
六、本院查：
（一）按「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」為91年6月5日公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第39條第1項所明定。又「軍官服役，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「常備軍官，自任官之日起役，預備軍官，自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分，如左：現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍、或解除召集，或除役時為止。……」48年8月14日公布之陸海空軍軍官服役條例第2條、第3條第1項定有明文。63年5月28日修正公布之同條例第21條規定：「軍官退伍時之給與如左：服現役未逾3年者，不發退伍金。服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給與退伍金。」次按司法院釋字第455號解釋意旨略以：「軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別……。」上開解釋係87年6月5日公布；依司法院釋字第188號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日即87年6月5日起發生效力。
（二）查43年8月16日公布施行之兵役法第12條第1項規定所指「受軍官、士官教育者」，係指現役士兵或現役士官於役中受教育者，至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役，二者尚屬有間，上訴人係以青年學生身分進入陸軍官校就讀，非以在營官士兵身分考選，亦非依法徵集入營之士兵，且尚未正式任官及領取任官令而有別於現役等由，業經原判決詳述其認定理由在案。次查同法第13條僅為已受教育時間，得折算為應服現役之規定，並非教育期間是否具有現役軍人身分之規定。故上訴意旨仍以：依上述兵役法規定，上訴人在教育期間，具有現役軍人之身分，該期間之年資應作為退休年資，原判決不適用當時之兵役法第12條、第13條規定，顯屬違背法令云云，顯屬誤解法律規定而無可取。又國防部資源規劃司103年3月14日國資人力字第103000903號函及國防部人力司92年3月28日睦瞻字第0920002342號函意旨，均明白敘明：考量受軍官、士官基礎教育之在學學生，包括服現役之軍官、士官、士兵及初次報考之社會青年；其中現役人員再依志願考選受軍官士官教育者，確具現役軍人身分；惟非現役軍人之適齡男子或後備軍人報考者，其身分係依簡章志願考選，在未任官起役前不屬現役軍人，爰於89年2月2日修正刪除上述「在營時為現役軍人」之規定等語。依此內容，係刪除關於現役軍人報考軍校後受教育期間仍具現役軍人身分之規定，與原不具現役軍人身分者無涉，顯難作為上訴人有利認定之證據，上訴意旨復以此而主張在89年修法之前，受教育之學生均具有現役軍人身分，亦屬誤解而無可採。
（三）上訴意旨另主張：陸海空軍軍官服役條例係於上訴人進入軍校2年後始制定，依據法律不溯及既往原則，自不能適用該規定，原判決據以為上訴人不利判決，亦屬適用法規錯誤乙節，經查上訴人係於50年間才自軍校畢業，在上訴人畢業前之48年8月14日，上述條例已公布施行，因在校之一部分行為事實已在該法施行後發生，依不真正溯及既往原則，自有該條例之適用。是上開上訴意旨亦難認有據。
（四）原判決以：行政院為落實司法院釋字第455號解釋，以87年7月14日台87人政給字第210759號函釋略以：「……有關公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資。並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。」國防部爰於88年11月26日易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準，合於解釋意旨，得予適用等由。該判決所指合於該號解釋意旨，參酌其前後文字內容，係謂該號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，始有該號令函之適用。是以上訴意旨主張：原判決一方面認國防部令頒國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表合於司法院釋字第455號解釋意旨，另方面卻認為本件並無該號解釋之適用，嗣後又認為該解釋所揭示軍中服役年資與任公務員年資得併計為退休年資之意旨，於本案亦有適用餘地，顯有判決理由矛盾之違誤乙節，顯屬誤解原判決文字之真意，而難認原判決有理由矛盾之違背法令。
（五）原判決已敘明其認定事實所憑證據，以及得心證之理由，並無理由不備之違法。又本件原處分係適用行為時之法令，否准上訴人之請求，與信賴保護原則無關，上訴人於原審並未為此項主張，故原判決未就本件是否構成信賴保護原則加以審究，因與判決結果不生影響，上訴意旨空言主張原判決未適用信賴保護原則，亦有判決不備理由之違背法令云云，均無可採。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君法官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 葛 雅 慎