最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第298號上 訴 人 臺中市政府環境保護局代 表 人 黃崇典訴訟代理人 吳莉鴦 律師被 上訴 人 正鎘工業股份有限公司代 表 人 林松源訴訟代理人 謝文田 律師上列當事人間廢棄物清理法事件，上訴人對於中華民國103年1月15日臺中高等行政法院101年度訴字第509號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊（下稱環保署中區督察大隊）於民國101年2月14日督察查獲被上訴人自96年至100年度計有約3,237公噸之污泥等事業廢棄物，委由未領有公民營廢棄物清理許可文件之慶展環保工程股份有限公司（下稱慶展公司）清除處理，將事業廢棄物清運於現有石業有限公司所有土地（地址：臺中市○○區○○路○○巷○○○號之1，下稱現有公司場址）處理掩埋，認違反廢棄物清理法（下稱廢清法）第28條第1項第3款規定，移由上訴人依同法第52條規定，以101年5月2日中市環廢字第1010032679號函附裁處書（下稱前處分），裁處被上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，及就非法棄置於上開現有公司場址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期於10 1年6月15日清除改善完成。因被上訴人未依限清理改善完成，且計畫書亦未經上訴人准予核備，上訴人遂以101年8月30日中市環廢字第1010079141號函，命被上訴人於同年9月28日前自行清除或繳納代履行費用48,555,000元（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，遞經駁回，提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第509 號判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：㈠前處分內容係上訴人認被上訴人委由未領有公民營廢棄物清理許可文件之慶展公司清除處理，違反廢清法第28條第1項第3款規定之情事，適用同法第52條及上訴人處理違反廢清法事件裁罰基準等規定，處以3萬元罰鍰。惟本件原處分係上訴人命被上訴人於101年9月28日前繳納非法棄置現有公司場址之事業廢棄物清理代履行費用，並非係以前處分為前提要件，二者之性質及內容並不相同。縱本件原處分有以前行政處分為前提要件，亦僅限於「被上訴人委託未領有合法清理許可文件之清運業者」此部分，惟與清運或傾倒之廢棄物重量、廢棄物為無毒或有毒等等無關。原處分與前處分間，並無構成要件效力適用之問題。㈡被上訴人所產出之廢棄土壤經檢驗結果，係屬無毒之廢棄物。上訴人委託之檢測報告亦證確屬一般事業廢棄物，並非有毒之有害事業廢棄物。況被上訴人所產之廢鑄砂為無毒之一般事業廢棄物，並無污染環境之虞，與廢清法之處罰要件不合，自無違反廢清法之過失。其次，被上訴人前與慶展公司及瑞斯嵙實業股份有限公司訂立廢棄物處理契約時，已確認過該二公司皆為合法設立登記之公司，且各具有廢棄物清除許可證、廢棄物處理許可證，於簽訂契約當時，慶展公司之許可證尚未過期，是對於該公司之許可證過期一事，被上訴人實無預見可能性，自亦無違反同法之過失。另現有公司場址上尚有其他公司傾倒有毒土壤，而與被上訴人所產之無毒土壤混雜一處，雖上訴人稱已無法完全分離後清除處置，惟此僅係事實上之運作處理問題，於法律責任上，倘認被上訴人需負清運責任，依比例原則，至多僅需就被上訴人委託慶展公司傾倒數量之無毒廢棄物負清運之責，則被上訴人既非傾倒該有毒廢棄土壤之行為人，自無為他人之行為負責之理。㈢依原處分記載，被上訴人於96年至100年間，委由慶展公司進行事業廢棄物清除處理業務，清運事業廢棄物至現有公司場址處理（掩埋）約計共3,237公噸以上等語，惟被上訴人迄100年9月26日止，僅傾倒140公噸之無毒廢棄土壤於現有公司場址，縱認被上訴人需負清運責任，亦僅需清運該140公噸之無毒廢棄土，斷不能以上訴人所據之發票認定被上訴人應清除之數量。又依現有公司負責人王金鎮於偵查中及慶展公司負責人尤慶農於法院作證時之陳述，可認慶展公司載運至現有公司場址傾倒之廢棄物數量，並未如原處分所載之數量，是原處分就數量之認定有違誤。又上訴人主張數量部分業經原審法院101年度訴字第336號判決認定，惟此部分並不具有既判力。㈣本件被上訴人已提出相關證據資料，皆足以證明被上訴人所產生之廢棄土，並未如上訴人所裁處者如此之多，惟上訴人並未提出計算數量之依據，亦未提出相關證據證明被上訴人傾倒之數量，即逕自認定裁罰，實有未洽。再者，被上訴人所產之廢鑄砂係可再利用之R類廢棄物，清除該類廢棄物不需申請許可證，被上訴人自亦無違反廢清法之行為。㈤被上訴人所產之土壤皆為無毒之廢棄物，本即僅需就該些無毒廢棄物負清除之責，又上訴人陸續於100年9月26日及100年11月16日來函認定被上訴人所傾倒於現有公司場址上之廢棄物為140公噸，並命被上訴人就此陳述意見、繳納罰金，被上訴人皆已履行，復且被上訴人亦就140公噸之數量進行清運計畫，詎其後上訴人竟為不同之認定，命被上訴人清除3,237公噸之廢棄物，顯有違禁反言原則及誠實信用原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：㈠被上訴人不得對已發生存續力及構成要件效力之前處分合法性，再行爭執，亦不得為與確定判決意旨相反之主張：本件原處分之作成，係因環保署中區督察大隊於101年2月14日至被上訴人執行督察時，查得被上訴人有2項違規行為，一是其廠區內貯存一般廢棄物與申報貯存量不符，二是被上訴人自96年至100年間，將該公司產生之「污泥」事業廢棄物，委由未領有廢棄物清理許可文件之慶展公司辦理事業廢棄物清除處理，並違法傾倒在現有公司場址內，上訴人以前處分為其構成要件作為決定之基礎，依廢清法第71條、行政執行法第27條、第29條及同法施行細則第32條等規定，作成本件原處分。被上訴人對前處分有於法定期間內循序提出訴願及行政訴訟，於該案被上訴人所爭執事項與本件爭執內容相同，所提出之證據亦與本件相同，然經該案審理結果，認為上訴人作成前處分並無違法，經原審法院101年度訴字第336號判決駁回被上訴人之訴，因被上訴人未提出上訴，已告確定。當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，被上訴人再於本件訴訟中對同一爭點再事爭執，自無足採。況本件原處分係針對被上訴人委由未領有廢棄物清理許可文件之慶展公司棄置於現有公司場址之「污泥事業廢棄物」所為之處分，與「廢鑄砂」無關。㈡被上訴人對於慶展公司之許可期限至96年1月11日已屆期，應無不知之理。於96年後仍繼續委由已無清除處理許可執照之慶展公司清運被上訴人產出之事業廢棄物，又未向該公司取得依規定開立之廢棄物妥善處理紀錄之文件，難謂無重大過失。慶展公司違法棄置之一般廢棄物既與有害事業廢棄物混雜，而不可篩分，其性質已變成有害事業廢棄物，則上訴人命被上訴人以清除有害事業廢棄物方式進行清除處理，據而作成本件原處分，並無違反比例原則。本件環保署中區督察大隊於101年2月14日執行督察時，被上訴人總經理暨董事林清和全程在場，並提出該公司自92年至100年間委由慶展公司清運之廢棄物之進貨明細及應付票據明細供查核，上訴人依此記載，據以作成本件原處分，於法並無違誤，無認定應清除廢棄物數量與事實不符，亦無違反禁反言或誠實信用原則。㈢按法務部行政執行署90年9月5日行執一字第003004號函意旨，有關違法傾倒廢棄物案，依行政執行法第29條規定於執行機關代履行前，得由執行機關作成計算書估計其數額（不論係執行機關自行或委託學者專家估計），以作成行政處分方式定履行期間命義務人先行繳納，如逾期不繳納時，得依行政執行法第34條規定，移送行政執行處執行之。從而，主管機關於代履行前，依行政執行法第29條規定，以作成行政處分方式，定履行期間命義務人先行繳納由主管機關估計之代履行費用，於法洵屬有據。次按行政執行法第29條及第34條等規定所稱之「代履行」，係指義務人負有義務而不履行時，由執行機關委託第三人或指定人員代為履行而言。至主管機關委託第三人或由指定人員執行後所產生之費用支出，應由義務人自行負擔，蓋此項費用乃因義務人不自動履行義務而核定，究其性質乃屬獨立之行政處分（確認及下命處分），義務人若對其是否應負擔該費用或對其金額有所不服，自得依法提起訴願及行政訴訟救濟之。而本件上訴人固尚未實施代履行，但上訴人得於代履行前先預估代履行費用並命被上訴人限期繳納，且此項核定之性質屬獨立之行政處分，是上訴人作成本件預納代履行費用之行政處分，於法並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審將原處分及訴願決定均撤銷，係以：上訴人以被上訴人非法清運污泥等事業廢棄物，並於現有公司場址處理掩埋，違反廢清法第28條第1項第3款規定，依同法第52條規定以前處分裁處被上訴人3萬元罰鍰，及就非法棄置於上開現有公司場址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期於101年6月15日清除改善完成，因被上訴人屆期未履行其義務，乃以本件原處分命被上訴人於同年9月28日前繳納其非法棄置於現有公司場址之事業廢棄物代履行費用48,555,000元，而原處分就「受委託之第三人或指定之人員」、「代履行之期日」等項目係分別記載：「採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代處理」及「依完成公開招標決標簽約日期」，而上訴人係於102年8月1日方與可寧衛股份有限公司，簽訂委託該公司清除及處理臺中市非法棄置場址有害事業廢棄物之契約書，是本件上訴人顯未於被上訴人屆期不為清除處理上開廢棄物時，而有代為清除或處理並支出必要費用之情形，自不得適用廢清法第71條第1項規定，向被上訴人求償其實際支付之必要費用。
次查，本件被上訴人自96年至100年度計有約3,237公噸之污泥等事業廢棄物，非法清運於現有公司場址處理掩埋，而違反廢清法第28條第1項第3款規定，既經上訴人以前處分裁處被上訴人罰鍰外，另應就被上訴人非法棄置於該址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期清除改善完成，被上訴人不服前處分，循序提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第336號判決被上訴人敗訴確定在案，則上訴人因被上訴人屆期未履行其義務，以原處分命被上訴人於同年9月28日前繳納被上訴人非法棄置於現有公司場址之事業廢棄物代履行費用48,555,000元，其法令依據，除依上開廢清法第71條之規定外，另以行政執行法第27條、第29條及同法施行細則第32條、環保署101年4月16日環署督字第1010031231號函暨上訴人101年5月2日中市環廢字第1010032679號函等，並載明「對本處分如有不服，得於本處分送達翌日起30日內，繕具訴願書逕送本局審查後，再轉送臺中市政府審議」，依此形式及內容觀之，顯係以行政處分而非執行命令之方式為之；被上訴人不服，上訴人亦以被上訴人提起訴願而非依行政執行法第9條規定之聲明異議程序處理。至原處分就執行機關及義務人記載為兩造，另就「代履行之標的」、「代履行之數額」、「受委託之第三人或指定之人員」、「代履行之期日」等項目係分別記明：「現有公司場址有害事業廢棄物清理」、「48,555,000元」、「採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代清理」及「依完成公開招標決標簽約日期」，係上訴人在實際執行之前，敘明係採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代清理，並依完成公開招標決標簽約日期，定為代履行之日期，命被上訴人於同年9月28日前繳納其非法棄置於現有公司場址之事業廢棄物代履行費用48,555,000元，係依行政執行法第29條所規定之執行機關為進行執行程序，命行為義務人繳納代履行之費用之情形。是本件上訴人以原處分方式命被上訴人繳納代履行之費用，其中依上開廢清法第71條之規定，有所違誤外，且上訴人就被上訴人非法棄置於該址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期清除改善完成之前處分已因行政爭訟而確定，上訴人延續前處分而命被上訴人繳納代履行之費用，係屬行政執行法第29條之範疇，上訴人應以執行命令為之，被上訴人如有不服，再依行政執行法第9條規定以資救濟，乃上訴人混淆一般行政程序與行政執行程序，將應依行政執行而為之執行命令，依一般行政程序作成行政處分，致被上訴人即執行義務人未能適用行政執行法第9條規定踐行法定之救濟程序，其程序自有瑕疵，亦有違誤（本院102年度判字第459號判決對該等情形亦採此見解可資參照）。另上訴人所引高雄高等行政法院98年度訴字第150號判決、98年度訴字第444號判決、101年度訴字第47號判決、本院96年度判字第1582號判決及98年度裁字第3385號裁定等意旨，主張其固尚未實施代履行，然得於代履行前先預估代履行費用並命被上訴人限期繳納，該核定之性質屬獨立之行政處分乙節，惟該等裁判與本件情形並非相同，尚不得拘束原審法院之效力。綜上所述，原處分認事用法，有上開之違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應均予撤銷等由，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨略謂：本件代履行費用之核定函，係於上訴人限期命被上訴人履行清除處理廢棄物之義務，於被上訴人未遵期自動履行時，由上訴人估算代履行之費用，命被上訴人於實施代履行之行政程序前，預先繳納，核係具有確認及下命處分之性質，被上訴人若有不服，自應提起訴願及行政訴訟，上訴人並無誤用程序之錯誤。原判決認係屬行政執行法第9條規定之聲明異議，上訴人有誤用程序之錯誤，即有適用法令不當之違法等語。
六、本院查：
㈠、按廢清法第71條第1項、第4項分別規定：「（第1項）不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢棄物者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人，限期清除處理。屆期不為清除處理時，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未清償者，移送強制執行；直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得免提供擔保向高等行政法院聲請假扣押、假處分。」「（第4項）直轄市、縣(市)主管機關或執行機關代為清除、處理第1項廢棄物時，得委託適當公民營廢棄物清除處理機構清除、處理之。」。次按行政執行法上所稱之「代履行」，為間接強制方法之一，係指義務人依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，並於上開文書載明不依限履行時將予強制執行之意旨，逾期仍不履行，其行為能由他人代為履行者，由執行機關委託第三人或指定人員代履行之，行政執行法第27條、第28條第1項第1款及第29條第1項分別有明文規定。
同法第29條第2項規定「前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」係為避免執行機關代履行後，義務人無力繳納或拒不繳納費用而失去代履行之目的，故在執行機關代履行前，即得估計其數額，命義務人應先行繳納（該條立法理由參照），如義務人逾期未繳納者，依同法第34條規定，移送行政執行處依第2章（即公法上金錢給付義務之執行）之規定執行之。另同法施行細則第1條規定：「本細則依行政執行法（以下簡稱本法）第43條規定訂定之。」第32條規定：「執行機關依本法第29條第1項規定，委託第三人或指定人員代履行時，應以文書載明下列事項，送達於義務人：一、執行機關及義務人。二、受委託之第三人或指定之人員。三、代履行之標的。四、代履行費用之數額、繳納處所及期限。五、代履行之期日。」。查本件上訴人以前處分科處被上訴人30,000元罰鍰，並命其於文到後14日內就其上開棄置於該場址，已與其他有害事業廢棄物混同之事業廢棄物提出清除處置有害事業廢棄物計畫書，限期於101年6月15日以前清除改善完成。被上訴人不服前處分，循序提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第336號判決被上訴人敗訴確定在案，為原審依職權認定之事實。被上訴人未遵限清除改善完成，上訴人究係採行廢清法第71條規定之代為清除、處理，並以行政處分之方式向其求償清理、改善及衍生之必要費用之途徑，抑依行政執行法之相關規定，預估必要之代履行費用，發執行命令之方式處理，應擇一為之，非得二者同時為之，合先敘明。
㈡、再按行政執行法第9條規定：「（第1項）義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。」係對行政執行之程序行為不服之救濟方法，旨在撤銷、更正或停止執行行為，不涉及行政實體法上判斷，得依上開規定聲明異議之事項，以針對執行命令、執行方法、應遵守之程序等執行程序上之措施為限。而行政執行法第29條規定代履行執行費用之預估及繳納係在執行程序終結前所為之執行行為，義務人對該執行方法如有不服，應依行政執行法第9條規定之特別救濟程序聲明異議。又該條所稱「直接上級主管機關」係指業務監督之上級機關。依「臺中市政府組織自治條例」及「臺中市政府環境保護局組織規程」規定，臺中市政府為上訴人業務監督之上級機關，故上訴人之「直接上級主管機關」即為臺中市政府。
㈢、復按行政執行法第9條規定旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言，本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議意旨參照。依本院94年度判字第1754號判決意旨，行政執行法上之執行行為若具有行政處分之性質，因行政執行法並無排除適用聲明異議程序之特別規定，依訴願法第1條第1項但書之規定，自仍應一體適用聲明異議之程序救濟。準此，對於行政執行法上具有行政處分性質之執行行為，義務人若有不服，得依行政執行法第9條之規定聲明異議，倘經該直接上級主管機關作成異議決定，義務人仍表不服，應依法踐行訴願程序後，以執行機關為對造，依行政訴訟法相關規定提起行政訴訟。而行政執行法第29條規定代履行執行費用之預估及繳納具有行政處分之性質，義務人若有不服，自應依上開救濟程序辦理。另按行政程序法第99條規定：「對於行政處分聲明不服，因處分機關未為告知或告知錯誤致向無管轄權之機關為之者，該機關應於10日內移送有管轄權之機關，並通知當事人。前項情形，視為自始向有管轄權之機關聲明不服。」是行政處分如未為救濟之告知，或告知內容有誤，應依行政程序法第99條規定辦理。
㈣、經查，原處分就執行機關及義務人記載為兩造，另就「代履行之標的」、「代履行之數額」、「受委託之第三人或指定之人員」、「代履行之期日」等項目係分別記明：「現有公司場址有害事業廢棄物清理」、「4,855萬5,000元」、「採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代清理」及「依完成公開招標決標簽約日期」，係延續前處分，依行政執行法第29條所規定之執行機關為進行執行程序，命義務人繳納代履行之費用之情形，被上訴人如有不服，得依行政執行法第9條規定以資救濟，業經原審論明在卷。是原處分係依行政執行法第29條之規定命被上訴人繳納代履行費用，而非依廢清法第71條之規定，命被上訴人繳納已清理之費用，應可認定。揆諸前揭規定及說明，原處分同時具有執行命令及行政處分之性質，上訴人依行政執行法施行細則第32條規定之記載方式作成行政處分限期命被上訴人先行繳納代履行費用，並無不合。被上訴人不服原處分，應先依行政執行法第9條規定聲明異議，上訴人認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關臺中市政府於30日內決定之。被上訴人若對異議決定不服，須依法踐行訴願程序後，再以上訴人為對造提起行政訴訟。原處分雖載明「對本處分如有不服，得於本處分送達翌日起30日內，繕具訴願書逕送本局審查後，再轉送臺中市政府審議。」告知錯誤之救濟方式，依行政程序法第99條規定，上訴人及臺中市政府仍應依行政執行法第9條規定聲明異議之程序辦理，而非由臺中市政府逕自作成訴願決定。被上訴人未依法踐行異議及訴願前置程序，逕行提起行政訴訟，亦有未合。原判決以上訴人混淆一般行政程序與行政執行程序，將應依行政執行而為之執行命令，依一般行政程序作成行政處分，致被上訴人即執行義務人未能適用行政執行法第9條規定踐行法定之救濟程序，其程序自有瑕疵為由，因而撤銷訴願決定及原處分，即有適用法規不當之違背法令事由。上訴意旨執以指摘，並求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 胡 國 棟法官 鄭 忠 仁法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 王 史 民