最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第226號上 訴 人 李卓威訴訟代理人 梁堯清律師被 上訴 人 空軍第四五五戰術戰鬥機聯隊代 表 人 范大維上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國102年9月26日臺北高等行政法院102年度訴更一字第84號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人逾新臺幣柒拾萬捌仟元本息部分，暨該部分訴訟費用均廢棄。
廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係被上訴人所屬空軍第四修補大隊場站中隊（下稱場站中隊）中尉飛修官，民國94年間因涉及簽賭職棒負債而向地下錢莊借貸，被上訴人乃以上訴人向地下錢莊借貸，違反軍紀維護實施規定，依陸海空軍懲罰法及國軍軍紀維護實施規定核予記大過1次處分；另於年度終了時，因其年度內無1小功以上之紀錄及具體獎勵事實，復依國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定，將上訴人考績評定為丙上。嗣經場站中隊、空軍第四修護補給大隊及被上訴人逐級召開三級人事評審會（下稱人評會）決議上訴人不適服役，並經被上訴人以96年10月12日嘉信字第0960007269號函（下稱被上訴人96年10月12日函）通知上訴人並呈報國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）。空軍司令部爰依上開考績結果及陸海空軍軍官士官服役條例、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法等相關規定，以96年10月24日空管字第0960011776號令（下稱空軍司令部96年10月24日令）核定上訴人不適服現役退伍，溯以95年6月30日零時生效。上訴人不服空軍司令部96年10月24日令及被上訴人96年10月12日函，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟，依序經原審法院97年度訴字第1847號（下稱退伍案第一審）判決駁回及本院98年度裁字第1048號（下稱退伍案上訴審）裁定駁回。被上訴人因認上訴人依86年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生（下稱軍校聯招）簡章（下稱系爭簡章），於90年7月12日畢業後，至少應服役10年始得退伍，乃依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱軍費生賠償辦法）之規定，依上訴人尚未服滿現役最少年限之比例，以101年1月5日空四聯人字第1010000145號函（下稱被上訴人101年1月5日函）限期通知上訴人賠償在校所受領之公費待遇及津貼計新臺幣（下同）708,060元（起訴狀植為708,006元）。
上訴人逾期未賠償，被上訴人乃提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第588號判決（下稱原審前判決）命上訴人應給付被上訴人708,000元及自101年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就不利部分不服，提起上訴，經本院102年度判字第362號判決（下稱本院前判決）廢棄原審前判決，發回原審法院。案經原審法院更為102年度訴更一字第84號判決（下稱原判決）命上訴人應給付被上訴人708,006元及自101年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決（聲明上訴狀及上訴理由狀均贅載「不利於上訴人之部分」），廢棄部分被上訴人之訴駁回或發回原審法院。
二、被上訴人起訴主張略以：上訴人就讀中正國防幹部預備學校（下稱中正預校）86年班畢業後，參加升學考試而進入空軍軍官學校（下稱空軍官校）就讀，而非免試入學，依上訴人退伍時軍費生賠償辦法第7條第3款、第8條及第9條第3項規定自屬適用系爭簡章，上訴人抗辯其係畢業後直升空軍官校，未參加86年度軍校聯招，亦未看過系爭簡章等情均屬不實。次依93年7月27日修正之軍費生賠償辦法第12條規定，上訴人入學雖於93年7月27日修正前，上訴人畢業後任官及退役皆在93年7月27日修正後，依不真正溯及既往之法理，被上訴人自得向上訴人請求償還公費。繼以被上訴人係基於90年1月1日施行前所訂立行政契約向上訴人請求，上訴人不服空軍司令部96年10月24日令及被上訴人96年10月12日函，提起行政爭訟，經退伍案上訴審裁定駁回上訴而告確定，是上訴人賠償義務此時方確定，被上訴人於101年4月20日提起本件訴訟，並未逾行政程序法第131條第1項規定之5年公法上請求權時效等語，爰求為判決上訴人應給付被上訴人708,006元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人答辯略以：系爭簡章第10點第1款第7目僅對在校期間休學或遭退學或開除學籍之學生，有賠償費用之規範，並未及於畢業後任官服務期間遭核退。又上訴人於空軍官校畢業時並無軍費生賠償辦法，該辦法係嗣後於93年7月27日令頒，被上訴人自不得以之向上訴人追討任何公費。次以上訴人於82年就讀中正預校，86年畢業後依82年中正預校招生簡章（下稱預校簡章）升讀考取空軍官校，未見過系爭簡章，被上訴人（原判決植為上訴人）沿用系爭簡章，於無應考之考試錄取通知或上訴人書立之自願書等相關證據資料以資為證之情形下，亦無從命上訴人償還公費。又自90年1月1日行政程序法施行後，公法上不當得利請求權應適用該法第131條第1項5年時效規定。上訴人係於95年6月30日遭勒令退伍，時效應自該日起算，被上訴人遲至101年4月20日始提起本件請求，顯已罹於時效等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)國防部各軍事學校設立之宗旨，係以培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源，是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，而是以畢業後服一定年限之常備兵役為主要目的。因此，軍事學校與依招生簡章報考軍事學校經錄取之軍費生間，即屬為達到上開行政目的，雙方約定由學校提供公費給付，學生享有公費就學之權利，並負擔完成學業及畢業後服一定年限常備兵役義務之行政契約，招生簡章之規定乃構成行政契約之內容，軍費生即負有於畢業任官後，應服滿招生簡章所定現役最少年限之義務。因此，軍費生因可歸責於己之事由，而未履行此項契約義務，自應負債務不履行之損害賠償責任，要不因招生簡章（行政契約）未訂定應賠償之內容及範圍，而得免除其應負之契約責任；況招生簡章若未訂定損害賠償之方法及範圍，因行政程序法亦未有規定，依同法第149條規定，應準用民法之相關規定，則參照民法第216條第1項規定，軍事學校就其所受損害，請求軍費生按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償其就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，洵無不合。
(二)國防部依軍事教育條例第18條第2項之授權，於93年7月27日修正發布軍費生賠償辦法第12條第1項規定：「應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，其為在學之學員生者，由就讀學校核算後，通知賠償義務人；其為畢業任官者，由所隸屬之機關（構）、學校或部隊函請原畢業學校核算，並由所隸屬機關（構）、學校或部隊通知賠償義務人。賠償義務人應於接到通知之次日起，3個月內一次繳納全數賠償金額。」據此，關於軍費生畢業任官後，違反招生簡章規定應服滿現役最少年限之行政契約義務，軍事學校對該軍費生之債務不履行損害賠償請求權，自93年7月27日上述規定修正發布生效日起，當然移轉於該軍費生所隸屬之機關（構）、學校或部隊，並未變更債權之同一性，亦未增加軍費生在契約或法律以外所無之義務或限制，與法律保留原則尚無違背，自得予適用。是以，軍費生所隸屬之機關（構）、學校或部隊，依上開法令規定取得者，為軍事學校基於行政契約內容之招生簡章規定所生之上開債權。上訴人於90年7月12日自空軍官校畢業後任官，因可歸責於己之事由，經空軍司令部96年10月24日令核定不適服現役退伍，而未履行系爭簡章所定應服現役10年之義務，係屬違約，依法應對空軍官校負債務不履行之損害賠償責任，惟因上訴人已畢業任官，故依軍費生賠償辦法第12條第1項法定債之移轉之規定，由空軍司令部隸屬之部隊即被上訴人向上訴人請求賠償，即難認有何違法。
(三)依被上訴人所提上訴人入學資料，上訴人固係中正預校86年畢業生升讀空軍官校，惟其並未如訴外人史習晟等10人備考欄載有「免試直升」字樣，是其主張係直升進入空軍官校就讀等情，已與相關證據及事實未合。次以系爭簡章除第9點有錄取正期學生及專科學生之服役期間規定外，更於第10點臚列錄取學生於受訓期間、服役期間及退伍期間之相關待遇規定，而上訴人自陳至遲於進入空軍官校就讀後即看過系爭簡章等語，亦不否認其所享待遇均係依上開規定所為，上訴人既係於86年經考試進入空軍官校就讀，其自無不知攸關其入學受訓、服役甚且退伍後相關權利義務規定之系爭簡章，否則不知權利義務為何，如何得知其於入學受訓期間之薪津、服裝、膳宿……等權利為何，是被上訴人有關系爭簡章之規定一體適用於86年度的正期班、專科班的學生，而不論其究係以何方式入學就讀等主張，洵與證據及事實相符，自可採信，則系爭簡章當得作為上訴人與空軍官校間行政契約內容。至於「本條例施行前，考入軍事校院就讀或任官者，以入學時招生簡章所定服現役年限，為其服現役最少年限。但軍官服現役年限超過8年者，以8年為限；士官服現役年限超過6年者，以6年為限。」固為陸海空軍軍官士官服役條例第46條所規定，然查該條例上開條文係於84年8月11日即公告施行，而上訴人係於86年考入空軍官校就讀，90年7月12日自空軍官校畢業任官，均非在上開規定施行前，自無上開規定之適用，而不得執為上訴人有利之證明。
(四)上訴人於報考空軍官校並經錄取時，即與該校成立行政契約，有關之招生簡章、志願書及入學保證書即構成行政契約之內容，是本件上訴人負有依行政程序法第3章及前開契約內容履行契約之義務。而行政契約於行政程序法未規定者，依同法第149條準用民法相關之規定，則行政程序法就有關契約不履行應負損害賠償責任部分，未為規定，是於本件行政契約有不履行情事者，其損害賠償責任，應準用民法相關規定定之。又依屬本件行政契約內容一部之招生簡章第9點，正期學生之服役年限為10年；而本件上訴人於就讀該校畢業後，自92年7月任官迄至95年6月30日因被評定為不適服現役而退伍，未服畢10年之服役年限，已足認上訴人就本件行政契約有不履行情事，應準用民法有關債務不履行相關規定負其責任，是被上訴人依軍費生賠償辦法第12條法定債之移轉規定，就空軍官校所受損害，請求上訴人按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償其就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，洵無不合。
(五)被上訴人係以上訴人經空軍司令部於96年10月24日作成96年核退令核定不適服現役退伍，因未履行系爭簡章所定應服現役10年之行政契約義務，故起訴請求上訴人按尚未服滿現役最少年限之比例賠償所受領之公費待遇及津貼。而被上訴人請求上訴人償還公費待遇及津貼之公法上請求權，於96年核退令送達上訴人生效時起即可行使，不因上訴人對該核退令提起退伍案之行政訴訟而受影響，本件原處分卷內雖未有96年核退令送達上訴人時間之證據資料，然核退令之送達不可能早於其作成日，並審諸空軍司令部係於96年10月24日作成96年核退令，距被上訴人於101年4月5日提起本件行政訴訟，尚未逾5年，是被上訴人之請求權尚未罹於時效而當然消滅。準此，被上訴人以上訴人尚未服滿現役最少年限之比例核算賠償所受領之公費待遇及津貼，據以計算其損害賠償額本為708,016元（即原應賠償在校費用之金額為1,416,032元〈核算表見原審前判決卷第23頁〉÷120月〈應服滿最少年限10年〉×60月〈未服滿月數，即95年6月30日退伍生效日至100年7月11日服役期間屆滿日，共計5年12日，以60個月計算，計算得出總金額後，元以下四捨五入〉＝708,016元），而本件被上訴人請求708,006元並未逾上開金額，為有理由，應予全部准許。
(六)綜上，本件上訴人未依約服滿10年之現役最少年限，被上訴人依軍費生賠償辦法第12條及行政契約之約定，本於上訴人未服滿現役最少年限之比例，核算請求賠償其所受領之公費待遇及津貼額708,006元及自本件起訴狀繕本送達之翌日即101年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本院查：
甲、關於廢棄部分：
(一)按行政訴訟法第218條規定：「民事訴訟法……第388條……之規定，於本節（按，第2編第1章第6節「裁判」）準用之。」及第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」次按民事訴訟法第388條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」再按最高法院18年上字第2765號判例：「訴外裁判，當事人不受拘束。」復按司法院釋字第135號解釋：「民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。」且按改制前本院44年判字第44號判例：「當事人於終局判決後，不得就同一法律關係更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則者，即為法所不許。」及72年判字第336號判例：「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」
(二)被上訴人於前審訴請上訴人應給付被上訴人708,060元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審前判決命上訴人應給付被上訴人708,000元及自101年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人固就不利部分（即708,000元及其遲延利息部分）不服，提起上訴，惟被上訴人就不利部分（即60元及其遲延利息部分）未表示不服，該部分業已判決確定，本院前審原僅得就上訴人聲明之事項（即原審前判決關於不利上訴人部分）為判決，而不得就被上訴人未聲明之事項（即原審前判決關於不利被上訴人部分）為判決，但本院前判決超出上訴人聲明之事項為判決，諭知原審前判決廢棄，發回原審法院，該超出部分，即屬訴外裁判，揆諸上揭規定、判例及解釋意旨，既不生效力，且當事人不受拘束；而原審法院更為審理時，被上訴人不得就該超出部分（同一法律關係）更行起訴，否則違反一事不再理原則，即為法所不許，而原審法院亦不得為反於原審前判決確定部分意旨之裁判；然原判決猶就該超出部分之一部，命上訴人應給付被上訴人逾708,000元本息部分，於法尚有未合。上訴論旨雖未指摘及此，惟原判決關於該部分既有違誤，爰將原判決關於該部分予以廢棄，並駁回被上訴人關於該部分在第一審之訴。
乙、駁回部分：
(一)按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付……，得提起給付訴訟。」次按司法院釋字第348號解釋理由書闡釋：「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」再按行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」復按民法第216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」第233條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」及第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」且按82年6月28日修正發布之國軍各軍事學校學員生修業規則第4條規定：「學生入學，由各校按照招生規定訂定招生簡章辦理。」而86年度係由軍校聯合招生委員會訂定「86年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章」（即系爭簡章），準此，於86年度進入國軍各軍事學校就讀之學生，均應依系爭簡章辦理入學。又按92年2月6日修正公布之軍事教育條例第17條規定：「（第1項）軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。（第2項）前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」及第18條規定：「（第1項）前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。（第2項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」國防部乃據以於93年7月27日修正發布「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」，其第9條第3項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」第12條第1項規定：「應賠償之公費待遇及津貼項目及數額，……其為畢業任官者，由所隸屬之機關（構）、學校、部隊函請『原畢業學校核算，並通知』賠償義務人。……」該辦法於96年1月9日修正發布，其第12條第1項規定：「應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，……其為畢業任官者，由所隸屬之機關（構）、學校、部隊函請『原畢業學校核算，並由所隸屬機關（構）、學校或部隊通知』賠償義務人。……」該辦法又於100年3月18日修正發布，其第12條第4項規定：「賠償義務人屆期未賠償者，就讀學校、『所隸屬機關（構）、學校或部隊』得依志願書所載自願接受行政執行約定，『向管轄之高等行政法院聲請強制執行』。」該辦法復於102年3月8日修正發布，其第12條第4項規定：「賠償義務人未依期限繳納賠償費用者，軍費生就讀學校、『所隸屬機關（構）、學校或部隊』應於6個月內，『向管轄行政法院提起行政訴訟』，或依招生簡章及志願書所載自願接受執行約定，向管轄之地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。」另按國防部設立各軍事學校乃在培養訓練國軍各軍種之幹部，而軍事學校基於其法定職權，為達成上開行政上目的，於不違反法律規定之前提下，提供公費，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為國軍各軍種之幹部，是接受公費軍事教育之軍費生，並非僅以完成軍事教育為已足，而係以畢業後服一定年限之常備兵役為主要目的。則軍事學校與報考軍事學校經錄取而依招生簡章辦理入學之軍費生間，即屬為達成上開行政上目的，雙方訂定由軍事學校提供公費給付，軍費生享有公費就學之權利，並負擔完成學業及畢業任官後，應服滿一定年限常備兵役義務之行政契約，而招生簡章之規定即構成行政契約之內容，故軍費生應負擔畢業任官後，應服滿招生簡章所定現役最少年限之義務。故軍費生因可歸責於己之事由，而未履行此項契約義務，自應負債務不履行之損害賠償責任，縱招生簡章未訂定損害賠償之方法及範圍，軍事學校就其所受損害，仍得依行政程序法第149條準用民法第216條第1項、第233條第1項前段及第203條規定，請求軍費生按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償其就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼暨遲延利息；至軍費生畢業任官後，因可歸責於己之事由，未履行招生簡章所定之應服滿現役最少年限之行政契約義務，自軍費生賠償辦法於102年3月8日（原判決植為93年7月27日）修正發布生效日起，該軍費生所隸屬機關（構）、學校或部隊得以自己名義對該軍費生行使此項債務不履行損害賠償請求權，而向管轄行政法院提起行政訴訟，此乃係因行政程序之便利及實際需要所致，並未變更債權之同一性，亦未增加該軍費生在契約或法律以外所無之義務或限制，與法律保留原則尚無牴觸，自得予適用。至本院101年度判字第1075號判決核屬個案判決，並非判例，且該判決未及適用102年3月8日修正發布之軍費生賠償辦法，而本件於102年7月12日再度繫屬於原審法院，已得適用102年3月8日修正發布之軍費生賠償辦法，兩案案情不同，上訴人尚難援引該判決為本件當事人不適格之論據，況高雄高等行政法院102年度訴字第99號判決及本院102年度裁字第1376號裁定亦同此見解。是上訴意旨主張原判決與本院101年度判字第1075號判決意旨相違背，有判決不備理由之違法云云，尚難採憑。
(二)觀諸中正預校86年畢業生升讀空軍官校人員名冊之備考欄（參見原審訴更一卷第26頁至第27頁），上訴人不若訴外人史習晟等10人載有「免試直升」字樣，足見上訴人非屬「免試直升」空軍官校等情，業經原判決論明，佐以空軍官校86學年度第一學期新生名冊（參見原審訴更一卷第29頁至第30頁），足見上訴人於86學年度因軍校生內部升讀考試進入空軍官校就讀而成為該校新生，則依上揭82年6月28日修正發布之國軍各軍事學校學員生修業規則第4條規定，上訴人即應依系爭簡章辦理入學，不因上訴人所參加者係軍校生內部升讀考試並非一般生聯合招生考試而有異。是上訴意旨主張中正預校畢業生進入軍事學校就讀，有「免試直升」及「內部升讀考試」兩種，惟無論何者，其並未參加86年度軍事學校聯合招生考試，系爭簡章之規定不得作為其與空軍官校間行政契約之內容云云，尚難採信。又系爭簡章第9點第1款規定：「九、服役規定：(一)正期學生：男生服役10年……。」第10點第1款第1目、第2目、第6目規定：「十、待遇：(一)受訓期間：1.服裝、膳宿概由學校供給……。2.入校後即依規定發給學生薪津……。……6.正期學生每期每人發給在學教育補助費……。」上訴人於90年7月12日自空軍官校畢業後任官，因可歸責於己之事由，經空軍司令部96年10月24日令核定不適服現役退伍，而未履行系爭簡章所定應服現役10年之契約義務，自應負債務不履行之損害賠償責任，被上訴人依軍費生賠償辦法第12條、行政程序法第149條準用民法第216條第1項、第233條第1項前段及第203條規定，以自己名義請求上訴人按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償其就讀空軍官校期間所受領之公費待遇及津貼暨遲延利息，於法並無不合。另系爭簡章第9點第1款既規定正期男性學生應服現役最少年限10年，倘上訴人主張另有約定書或志願書等記載其應服現役最少年限8年，則上訴人自應就此變態事實負舉證責任，然上訴人並未舉證以實其說。是上訴意旨主張上訴人未參加86年度軍事學校聯合招生考試，系爭簡章之規定不得作為其與空軍官校間行政契約之內容。況上訴人進入空軍官校就讀，曾與該校簽立約定書或志願書等，該等書面資料始為雙方行政契約之內容。原判決未調查審認中正預校內部升讀軍事學校之相關規定、流程，亦未調查審酌上訴人所簽立之約定書或志願書等，以釐清雙方行政契約之內容與系爭簡章之規定是否相同，亦即軍費生應服現役最少年限8年或10年，徒以上訴人非免試直升，遽認系爭簡章之規定得作為行政契約之內容，違反行政程序法第139條規定，且有判決不備理由之違法云云，亦難採信。
(三)又按88年2月3日制定公布之行政程序法第110條第1項、第3項規定：「（第1項）書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；……依送達……之內容對其發生效力。……（第3項）行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」第118條前段規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」第131條第1項規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」同法第149條準用民法第128條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使，已無法律上障礙而言。空軍司令部前雖以95年6月12日空管字第0950006242號令（下稱空軍司令部95年6月12日令）核定上訴人不適服現役退伍，以95年6月30日零時生效，但該核退令業經國防部國軍官兵權益保障委員會決議「原處分撤銷，另為適法之處分」，依上揭行政程序法第118條前段規定，該核退令溯及既往失其效力，上訴人退伍生效日即未經核定，則原畢業學校即空軍官校以95年6月30日為上訴人退伍生效日，核算其債務不履行損害賠償額，而被上訴人據以95年10月18日嘉信字第0950007288號函（下稱被上訴人95年10月18日函）限期通知上訴人賠償在校期間受領公費待遇708,060元，即失所依據。嗣空軍司令部96年10月24日令核定上訴人不適服現役退伍，溯以95年6月30日零時生效，該核退令未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效，依上揭行政程序法第110條第3項規定，其效力繼續存在。又空軍司令部96年10月24日令記載「溯以95年6月30日零時生效」，僅係謂溯以該日零時為上訴人退伍生效日，並非謂被上訴人溯自該日零時起可行使債務不履行損害賠償請求權，故必須直到該核退令依上揭行政程序法第110條第1項規定，合法送達被上訴人及已知之利害關係人即上訴人，始自送達渠等起，依送達之內容對渠等發生效力，原畢業學校即空軍官校始可憑據該核退令所核定之退伍生效日，核算其債務不履行損害賠償額，而被上訴人才得以行使債務不履行損害賠償請求權，依軍費生賠償辦法相關規定，完成「賠償通知」程序。是上訴意旨主張空軍司令部96年10月24日令既謂溯以95年6月30日零時生效，則被上訴人自該日零時起即可行使請求權，無何法律上障礙。況空軍司令部前以95年6月12日令核定上訴人不適服現役退伍，以95年6月30日零時生效，且該核退令說明欄記載：「李員未服滿法定役期，請依『軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法』規定，完成『賠償通知』程序，專案管制，俾利賠償作業遂行及符合行政程序。」尤其被上訴人亦以95年10月18日函限期通知上訴人賠償在校期間受領公費待遇708,060元，顯見被上訴人自95年6月30日零時起即得向上訴人請求賠償在校期間受領公費待遇，無何法律上障礙，縱上訴人事後提出行政救濟等程序，亦不影響被上訴人之請求權應自95年6月30日起算。原判決徒以空軍司令部於96年10月24日作成核退令核定上訴人不適服現役退伍，而認其請求權時效應自該核退令送達上訴人時起算，未審究該核退令已溯自95年6月30日零時生效，而為上訴人不利之論斷，有判決不備理由之違法云云，尚難採據。
(四)從而，原判決命上訴人應給付被上訴人708,000元及自101年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，本院核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，廢棄部分被上訴人之訴駁回或發回原審法院，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 彭 秀 玲