最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第229號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 柏有為 律師
施旻孝 律師被 上訴 人 東浥實業股份有限公司代 表 人 陳健和訴訟代理人 姚文勝 律師
林志強 律師蔡靜娟 律師上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國102年10月24日臺北高等行政法院102年度訴字第630號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人與上訴人就臺北市力行超級市場（下稱力行市場）經營乙案，於民國100年8月30日分別簽訂「臺北市力行超級市場地上1層投資經營契約書」（下稱地上1層投資契約）、「臺北市力行超級市場地上2層暫作一般服務業使用契約書」（下稱地上2層使用契約），並依後者契約第5條規定，以「臺北市力行超級市場地上2層投資經營契約書」（下稱地上2層投資經營契約）為契約附件，約定由被上訴人經營力行市場地上1層及地上2層建物，其中地上1層建物應依力行市場原核定之使用目的做超級市場使用，地上2層建物上訴人同意被上訴人依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法（下稱多目標使用辦法）申請暫作一般服務業使用。上訴人爰就被上訴人100年5月24日所提力行市場2樓使用用途變更為暫作商業用途之一般服務業使用申請，依上開約定並經審查後，以100年9月1日府產業市字第10031922700號函（下稱100年9月1日函或原授益處分）核准之，並於同函說明二、㈡載明「本案因屬授益行政處分，如日後力行市場2樓必須作市場使用時，貴公司應於本府指定期限內，確實予以回復作市場使用，違者本府將依行政程序法第93條及第123條之規定，廢止力行市場2樓暫作商業使用之一般服務業之行政授益處分。另如力行市場1樓未依規定作市場使用，本府亦得廢止本案授益行政處分。」其後，力行市場管理機關即上訴人所屬市場處（下稱市場處）並以101年7月31日北市市規字第10131687100號函（下稱101年7月31日函）復上訴人所屬建築管理工程處略以：「……本案本府前以100年9月1日府產業市字第10031922700號函核准力行市場2樓變更用途暫作一般服務業在案，且本處於101年7月27日至現場查看，該市場1樓使用現況尚符使照核定用途……。」嗣因民眾陳情力行市場未發揮市場功能，經市場處於101年9月28日派員現場勘查後，以101年10月12日北市市規字第10132362600號函（下稱101年10月12日函）通知被上訴人：「……貴公司經本府核准投資經營力行市場，1樓目前僅局部範圍作全家便利商店、茶藝行、女子美容院及出租作辦公室使用，其餘超過一半空間閒置，並未依契約作超級市場使用……請貴公司於1個月內提出招商規劃書、並於2個月內提出超級市場進駐開業（承租開業）經營超級市場之契約文件，以符都市計畫市場用地公共設施使用之公益目的，若逾越上開期限，本處將依『臺北市力行超級市場地上1層投資經營契約書』第13條規定辦理。」迨101年10月25日，上訴人於前函改善期間尚未屆滿前，旋以力行市場現況1樓使用未符合多目標使用辦法及力行市場投資經營契約書之規定為由，以同日府產業市字第10132281900號函（下稱原處分）廢止原授益處分。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：（一）原處分未就違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項明確記載，俾達可得確定之程度，而有欠缺或不完整之瑕疵，又如何進一步涵攝法令或判斷是否與所依據法令規定之要件相合致，足見原處分確有事實記載不明確之瑕疵。（二）上訴人就認定被上訴人違法事實及法令依據並未明確記載，僅表示營業範圍未逾越1樓市場總面積2分之1云云，即草率認定未符多目標使用辦法及力行市場經營契約規定，已有違明確性原則要求。何況，倘如上訴人係以銷售生鮮食品使用面積未超過20%等不符臺北市零售市場管理規則第1項規定之違法，亦應將此一違規事實及法令依據明載於原處分書內，或於訴願程序終結前予以書面補正，始符合行政程序法第5條明確性原則及第96條處分要式性規定；迺上訴人竟拖延至訴訟程序始提出說明其作成原處分所認定之違規事實及相關適用法令依據，此等原處分違反明確性原則之瑕疵，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使上訴人為充分陳述、敘明或補充之餘地，故本件原處分之事實及法令依據記載確有不明確之瑕疵，自應予撤銷為當。（三）原授益處分僅係重申力行市場1樓應依多目標使用辦法之意旨，顯然僅係附有「保留廢止權」之附款，並非「負擔」內容，上訴人以被上訴人未履行原授益處分附加之負擔，而以原處分廢止原授益處分，顯屬違法。（四）上訴人市場處101年7月31日函已認定力行市場1樓使用現況尚符使照核定用途，至上訴人作成原處分為止，使用現況並無任何變更，顯見力行市場1樓現況確實足敷市場使用需要。原處分說明三非但不足以認定力行市場1樓現況不足敷市場使用需要，反而適足以認定力行市場1樓尚有閒置空間，自可滿足市場使用需求，顯然力行市場1樓現況並未違反多目標使用辦法之規定，本件並無發生廢止事由，上訴人遽以廢止原授益處分，顯屬違法，應予撤銷。（五）上訴人既認為作成原處分所欲達成之目的係為使被上訴人能將力行市場1樓確實提供市場使用以符當地居民日常生活所需，自應以命限期改善或依力行市場地上1層投資契約書第13條約定對被上訴人處以懲罰性賠償金，迺上訴人對於能直接達成公益目的且對被上訴人侵害較小之手段均置之不採，甚至違反上訴人101年7月31日函揭示之改善內容，遽以原處分作成廢止力行市場2樓暫作一般服務業使用之原授益處分，不僅與市場1樓之經營並無直接關聯，而非能確實適切達成目的之手段，且原處分逕予廢止原授益處分之強烈手段已造成被上訴人裝修、使用2樓計畫中斷而有難以預計之財物損失，以及被上訴人與財團法人基督復臨安息日會臺灣區會間租賃契約效力不明之重大損害，則上訴人採取之手段對於被上訴人並非侵害最小，原處分確與比例原則有違，自屬違法，應予撤銷等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：（一）依上訴人100年9月1日處分說明二、㈡記載可知，該處分係附有負擔之授益行政處分，上訴人除依說明二前段規定，保留限期回復市場使用之處分廢止權外，倘被上訴人未核實履行將地上1層空間依規定作為市場使用之負擔條款，則上訴人自得依據行政程序法第123條第3款規定，逕予廢止該授益處分。又上訴人100年9月1日處分未據被上訴人不服提起行政救濟，該處分已有形式、實質存續力，並有構成要件效力，上訴人遵循上開授益處分之構成要件效力，作為本案廢止之決定基礎，乃係依據多目標使用辦法之規定，以及服膺「依法行政原則」之當然結果，與被上訴人主張「行政行為形式併用禁止原則」，並無關聯。（二）依據多目標使用辦法規定，力行市場地上2層空間得否暫為一般商業使用，取決於地上1層空間之實際使用情形，上訴人據此法定限制作出前開附加負擔之原授益行政處分，核與不當連結禁止原則無關。又上訴人依法定權責認定力行市場1樓有未依規定作為市場使用情事，應獲司法審查之尊重。姑不論原授益處分已生形式、實質存續效力，不容被上訴人在法定救濟途徑經過後，再恣意質疑其瑕疵。（三）上訴人衡酌多目標使用辦法之立法意旨，復經現地勘查，會同當地陳情民眾、民意代表開會討論後，認定力行市場1樓自核准作多目標使用後，仍有逾半空間閒置或作非市場使用，為免被上訴人僅以1樓部分空間作為市場使用而規避該市場用地規劃，並避免喪失市場用地提供作為公共使用之服務目的，上訴人循正當法律程序，本於職權認定本件有未依規定作為市場使用情事，核屬適法有據。（四）依原授益處分說明二所載，原授益處分之附款，係課予被上訴人應依力行市場地上1層投資契約書等規定作市場使用之義務，並非僅在重複法律原已明文規定的義務內容，或提醒被上訴人注意不得違反法令之教示規定，核其性質自屬行政程序法第93條第2項第3款之「負擔」。（五）根據力行市場地上1層投資契約書第6條、第15條第2項規定可知，除多目標使用辦法之規定外，被上訴人仍應依循零售市場管理條例、上訴人獎勵投資興建公共設施自治條例、上訴人零售市場管理規則、上訴人獎勵投資興建零售市場須知等規定作市場使用，否則即屬「未依規定作市場使用」，上訴人自得依據原授益處分之「負擔」規定，廢止授益行政處分。（六）被上訴人管領使用力行市場地上1層空間，確有未依規定作為「超級市場」使用之事實，且未依規定銷售市場零售物品，有市場零售物品販賣面積不足之違反規定情事，核有違反力行市場地上1層投資契約書、多目標使用辦法、上訴人零售市場管理規則等規定情事，上訴人依法廢止原授益處分，合法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）原處分既係上訴人依據行政程序法第123條規定所作成，依同法第125條規定，並使原授益處分對外發生「失其效力」之法律效果，核其性質自屬行政處分，是被上訴人以原處分為違法行政處分，損害其權益為由，提起行政救濟，實乃公法上之爭議，至為明確。訴願決定未察，逕以上訴人是否繼續同意被上訴人將力行市場2樓暫作一般服務業使用，屬雙方因契約約定衍生之爭執糾紛，應按契約約定尋求解決紛爭，而為不受理決議，顯有違誤。（二）力行市場所在建物坐落土地之使用分區為市場用地，觀諸多目標使用辦法第3條規定，以及該條附表「甲、立體多目標使用」明定用地類別為「零售市場」申請作「住宅」使用時，其准許條件可知，力行市場地上1樓及地上2樓依原核定用途應作超級市場使用，必使用1樓作市場確已足敷需要，地上2樓始得變更使用項目作第2項之公共使用及第3項之商業使用。（三）又被上訴人依多目標使用辦法第5條規定，申請力行市場2樓使用用途由原暫作一般事務所變更為暫作商業用途之一般服務業使用，業經上訴人以100年9月1日函核准在案，據此，被上訴人即得辦理變更使用執照並依變更後核准用途使用該層建物，是上訴人100年9月1日函係屬為被上訴人設定或確認權利或法律上利益之授益處分，應堪認定。而上訴人於作成上開授益處分時另為表明之附加規定，係對原授益處分主要規制內容所為之限制，應屬行政處分之附款，其以「力行市場1樓未依規定作市場使用」做為市場2樓使用用途變更是否繼續准許之附加規定，係在2樓必須依變更後核准用途使用之外，另課予被上訴人應「依規定」將市場1樓做市場使用之義務，而所謂「規定」，除指多目標使用辦法相關規定外，尚包括兩造簽訂之地上1層投資契約及地上2層使用契約之約定，此由上開契約係於100年8月30日簽立，原授益處分則於100年9月1日作成即足明之。是上開附款具有實質之規制內容，並對被上訴人設定一定之作為義務，非僅在重複法律原已明文規定的義務內容，或提醒被上訴人注意不得違反法令之教示規定，自屬行政程序法第93條第2項第3款之「負擔」。被上訴人對於原授益處分所附上開負擔應確實履行，倘未履行該項負擔，依行政程序法第123條第3款規定，即得由作成原授益處分之上訴人依職權為全部或一部之廢止。（四）上訴人如欲廢止前所合法授予被上訴人利益之原授益處分，乃屬對被上訴人既有權益之剝奪，依行政程序法第102條前段規定，上訴人自應於原處分作成前，給予被上訴人陳述意見之機會，以踐行正當法律程序。然遍觀全卷並無上訴人通知被上訴人陳述意見或舉行聽證之相關資料，且力行市場1樓之使用狀況，經上訴人所屬市場處先後於101年7月27日、同年9月28日派員至現場勘查後，分別作出「該市場1樓使用現況尚符使照核定用途」及「1樓使用未符合多目標使用辦法及力行市場投資經營契約約定」之截然不同認定，依此自難認本件有行政程序法第103條第5款所定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」之情形，此外復查無本件有該條其他各款所定情事，而得不給予被上訴人陳述意見之機會，是上訴人於作成原處分前，未給予被上訴人陳述意見之機會，違反正當法律程序及行政程序法第102條規定，原處分難謂適法。又本件縱認被上訴人經營力行市場1樓有未依規定使用而未履行原授益處分之負擔情事，然依行政程序法第123條規定，此時上訴人係「得」依職權廢止原授益處分之全部或一部，換言之，上訴人對於廢止與否及廢止原授益處分之全部或一部有裁量權限，應依比例原則等行政法原理原則為合義務性之裁量始屬適法，上訴人稱原授益處分已明定未履行負擔，即賦與廢止授益處分之法律效果，容屬有誤。審諸上訴人在作成原處分前，原授益處分是否廢止及其廢止之範圍猶有未明，上訴人所屬市場處既以101年10月12日函通知被上訴人，除表明力行市場1樓有未依規定作超級市場使用之情形外，並給予被上訴人1個月內提出招商規劃書、2個月內提出超級市場進駐開業（承租開業）經營超級市場契約文件之改善期間，且敘明若逾上開期限，將依地上1層投資經營契約第13條規定辦理，則被上訴人主張其信賴上開函文並進而與上訴人協調、確認改善等事宜，即非無據，基於保護人民對國家公權力行使之正當合理信賴，上訴人自應受該函之拘束。故上訴人於前揭改善期間尚未屆滿前，旋於101年10月25日以同一理由逕以原處分廢止原授益處分，核與行政程序法第8條規定之信賴保護及誠信原則亦屬有違，因將原決定及原處分均予撤銷。
五、上訴人上訴主張略以：（一）依獎勵投資條例與系爭地上二層使用契約條款綜合觀之，上訴人負有在簽訂投資契約外，另作出准否決定之法定義務，則上訴人依據不同行政形式，賦予各自獨立效果，而分別作成限期改善與原處分函文，即係根據行政契約與行政處分各有不同，賦予各自獨立之法律效果所致，然原判決對此重要爭點未有任何著墨，即有判決不備理由之違背法令。（二）上訴人根據被上訴人所提供之營運坪數表、經營計畫書及租約明細表等資料，佐以上訴人於101年9月28日派員至現場勘查、拍照之結果，認定力行市場地上1樓僅有全家便利商店內之冷藏櫃空間供應生鮮蔬果，已違反「超級市場銷售之生鮮食品使用面積，應佔總營業面積20%以上」之規定，堪認具體、明確，原判決徒以上訴人於101年7月27日及同年9月28日現場勘查認定有所歧異，遽認本件不適用行政程序法第103條第5項規定，核有違反經驗法則、論理法則及判決理由不備之違法。
六、本院查：(一)、按行政程序法第102條前段規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」準此，行政機關應於原處分作成前，給予受處分人陳述意見之機會，以踐行正當法律程序。經查力行市場1樓之使用狀況，經上訴人所屬市場處先後於101年7月27日、同年9月28日派員至現場勘查後，分別作出「該市場1樓使用現況尚符使照核定用途」及「1樓使用未符合多目標使用辦法及力行市場投資經營契約約定」之截然不同認定，此有上訴人所屬市場處101年7月31日函及原處分各在卷可考，而被上訴人稱上訴人所屬市場處於101年7月27日勘查後迄同年9月28日，被上訴人使用範圍均未變動。則何以上訴人所屬市場處在相同狀況下，卻作出二種不同之認定，因而原判決認上訴人所屬市場處作第二次處分，所依據之事實，難認有行政程序法第103條第5款所定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」之無須給予被上訴人陳述意見之機會，而上訴人於作成原處分前，未給予被上訴人陳述意見之機會，違反正當法律程序及行政程序法第102條規定，原處分難謂適法，即無不合。至上訴人上訴主張上訴人於101年9月28日派員至現場勘查、拍照之結果，認定力行市場地上1樓僅有全家便利商店內之冷藏櫃空間供應生鮮蔬果，已違反「超級市場銷售之生鮮食品使用面積，應佔總營業面積20%以上」之規定，堪認具體、明確，自無庸給予被上訴人陳述意見機會。惟查縱被上訴人經營力行市場地上1樓僅有全家便利商店內之冷藏櫃空間供應生鮮蔬果，其銷售生鮮食品使用面積，未達總營業面積20%以上，亦僅違反地上一層投資契約第5條之規定，依該契約第13條規定僅得由上訴人要求被上訴人限期改善；逾期不改善，被上訴人應支付上訴人市場使用樓層工程造價百分之三之懲罰性違約金，尚非得作成廢止原授益處分之依據，因而即便如上訴人所主張被上訴人經營之市場銷售生鮮食品使用面積，未達總營業面積20%以上，亦不得可作為作成原處分所根據之事實，因而自難以此謂已符合行政程序法第103條第5款所定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」之無須給予被上訴人陳述意見之機會之情形，上訴人此部分主張自難採憑。(二)另按「行政行為，應以誠實及信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」為行政程序法第8條所明定。經查本件原處分以被上訴人投資經營力行市場1樓，營業範圍未逾1樓市場總面積二分之一為由，而認被上訴人經營力行市場1樓有未依規定使用而未履行原授益處分之負擔情事。惟營業範圍未逾1樓市場總面積二分之一，何以得認定被上訴人經營力行市場1樓有未依規定使用，此非惟未見上訴人舉證以明之。況縱認被上訴人經營力行市場1樓有未依規定使用而未履行原授益處分之負擔情事，然依行政程序法第123條規定，此時上訴人係「得」依職權廢止原授益處分之全部或一部，換言之，上訴人對於廢止與否及廢止原授益處分之全部或一部有裁量權限，應依比例原則等行政法原理原則為合義務性之裁量始屬適法，因而本件在作成原處分前，原授益處分是否廢止及其廢止之範圍猶有未明，且參以上訴人所屬市場處復以101年10月12日函通知被上訴人，表明力行市場1樓有未依規定作超級市場使用之情形外，並給予被上訴人1個月內提出招商規劃書、2個月內提出超級市場進駐開業（承租開業）經營超級市場契約文件之改善期間，且敘明若逾上開期限，將依地上1層投資經營契約第13條規定辦理（即被上訴人應支付上訴人市場使用樓層工程總造價百分之3之懲罰性違約金），則被上訴人信賴上開函文並於期限內與上訴人協調、確認改善等事宜，基於保護人民對國家公權力行使之正當合理信賴，上訴人自應受該函之拘束。詎上訴人於前揭改善期間尚未屆滿前，旋於101年10月25日以同一理由逕以原處分廢止原授益處分，原判決認與行政程序法第8條規定之信賴保護及誠信原則亦屬有違，而判決撤銷原處分及訴願決定，依法即非無據。上訴意旨主張上訴人依據不同行政形式，賦予各自獨立效果，而分別作成限期改善與原處分函文，即係根據行政契約與行政處分各有不同，賦予各自獨立之法律效果所致，惟查前述限期改善函，既已明示命被上訴人於二個月內為改善，顯有意使被上訴人如在期限內作出改善措施，即不依地上1層投資經營契約第13條規定辦理（即被上訴人應支付上訴人市場使用樓層工程總造價百分之3之懲罰性違約金），衡情焉有於限期前較輕之懲罰尚未成就前，而逕作出較重之廢止原授益處分之理，此豈符輕重衡平之理，上訴意旨此部分主張，亦不足採。綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 蕭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
書記官 黃 淑 櫻