最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第34號上 訴 人 黃威龍訴訟代理人 劉嘉裕 律師被 上訴 人 陸軍後勤學校代 表 人 林立才被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國102年8月15日臺北高等行政法院101年度訴字第1641號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原為聯合後勤學校（102年1月1日更名為陸軍後勤學校，下稱後勤學校）少校教育行政官，前經國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）核定於100年10月10日至101年5月26日期間，赴美參加軍售訓練，其於辦理赴美簽證之旅行命令勾選「眷屬稍後隨行」，惟美國在台協會（AIT）囿於上訴人之配偶已懷孕，未同意攜眷赴美。嗣上訴人之配偶改持觀光簽證，於100年10月10日以觀光名義與上訴人一同赴美，上訴人並於受訓報到前向受訓學校美國德州語文學校申請陪產假，經美方向我國反映上情，上訴人旋於同年10月22日辦理退訓，並於同年月27日返國。案經被上訴人後勤學校以上訴人已涉及欺瞞及斲傷軍譽，以100年11月14日聯後總務字第1000003702號令予以記大過1次之處分，同年度考績績等評定為丙上，並由該校分別於101年2月22日及同年4月6日召開人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，決議上訴人不適服現役，呈報聯勤司令部（業務由國防部陸軍司令部承接）以101年4月25日國聯人勤字第1010002151號令核定不適服現役退伍（下稱退伍處分），自101年5月16日零時生效。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）依司法院釋字第491號解釋之法理，記大過處分實屬實質上之懲戒處分，而此處分對於上訴人影響重大，依司法院釋字第298號解釋，自應准上訴人提起行政訴訟。又被上訴人後勤學校早於100年10月22日即核定上訴人記過1次之懲處案，嗣又「不附理由」註銷原記過1次之行政處分，重行核定本件上訴人過犯之懲處，顯見上訴人記過1次之處分均未合法「廢止」，則被上訴人後勤學校逾越權限違法「註銷」該合法有效之行政處分，顯然違反一事不二罰原則、信賴保護原則、誠實信用原則，核屬具重大瑕疵之違法行政處分，依行政程序法第111條第7款應屬無效。
（二）本件AIT陸軍聯絡官熊明榮上尉所供上訴人應行注意事項，註明每位眷屬皆須投保懷孕險，顯見偕同有身孕之配偶前往美國並非禁止不可為之事，亦無任何承辦人員告知不得攜眷一事，實無「動機不良」之懲處事由。又所謂「欺暪」，指對於應據實以告之事未據實以告，然本件尚無法看出被上訴人後勤學校究竟是因上訴人欺暪「何事」而核予記大過之處分；若謂所欺暪者為「擬攜眷赴美受訓」，則上訴人就此從未有欺暪之情事。上訴人之配偶係另依規定申請並經核准出國，且上訴人不熟稔國軍與美軍間協調機制及程序，對於本件嗣後造成之影響，實非上訴人可預見，則被上訴人後勤學校未審酌上情，逕以違反陸海空軍懲罰法第8條第1項第19款規定為由，核予上訴人大過1次之處分，顯屬無據。
（三）本件退伍處分僅於主旨核定上訴人不適服現役退伍，至上訴人何以不適服現役之事實、理由及其法令依據，均未見說明。又系爭「不適服現役」決議案之前，被上訴人後勤學校人評會本已作出「持續考核」之決議，然經聯勤司令部令要求重新召開不適服現役人事評審會議後，即將「持續考核」之前決議作廢，此種作法已違反強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第7點第1款之規定，其程序疑有重大瑕疵。另上訴人平日生活狀況、任務賦予、工作態度等方面均正常，然被上訴人後勤學校之人評會未具理由說明，亦未再行觀察、給予上訴人彌補之機會，即逕為不適服現役退伍之決議，其判斷難謂無恣意濫用裁量權、違反比例原則之違法情事等語，聲明求為判決：訴願決定、退伍處分及記大過之處分均撤銷。
三、被上訴人陸軍後勤學校則以：（一）上訴人所受記大過1次之懲罰，不影響上訴人擔任軍事職之權利或改變其軍人之身分，其性質為機關內部之管理措施，上訴人僅得循國軍官兵權益保障之程序救濟，不得對之提起行政訴訟。（二）被上訴人後勤學校原依聯勤司令部100年10月21日通知，於同日召開懲罰評議會議，決議核定記過1次，並於100年10月22日聯後總務字第1000003381號令副知聯勤司令部人事處會議決議結果。惟該會議時上訴人仍在美國，與陸海空軍懲罰法施行細則第10條第3項規定不符，且案情仍待上訴人澄清，為完備程序，並依行政程序法第39條規定通知其陳述意見，故本案於100年11月14日重新檢討召開懲處人評會，上訴人並與會陳述，嗣以100年11月14日聯後總務字第1000003693號令註銷上訴人記過1次，上訴人於100年11月14日10時40分簽收註銷命令送達證書，並無廢止之疑慮。（三）上訴人前於95年7月24日至96年1月12日赴美國高級班受訓，應知悉國軍人員出國業務作業規定第8條第3項第2款及第10條第5項之相關出國規定，然上訴人規避上述規定以個人慰勞假及補假，提前於100年10月10日偕同配偶以觀光出國，因美國在臺協會無法同意將其納入旅行命令，與上訴人辦理赴美簽證之旅行命令勾選「眷屬稍後隨行」有異。且被上訴人後勤學校針對提前出國部份已懲處相關人員，故上訴人顯已違反相關出國規定，其按陸海空軍懲罰法第8條第19項「爭功諉過或說謊欺騙者」辦理議處，並無違誤等語，資為抗辯。
四、被上訴人國防部陸軍司令部則以：（一）上訴人100年度考績評列丙上，被上訴人後勤學校遂於101年2月7日依權責召開考核不適服現役人評會，核定上訴人持續考核，並列入下半年度加強評鑑考核對象。嗣聯勤司令部審認被上訴人後勤學校所召開之人評會，其主席由權責長官擔任，與考評具體作法第6點第2項第3款及第8點第3項規定不符，故令請被上訴人後勤學校重新召開考核不適服現役人評會。被上訴人後勤學校遂於101年2月22日重新召開人評會，上訴人始坦承101年10月10日搭機赴美前，即已安排於同年10月14日安置其妻於加州華人開設之待產中心待產，並將於10月22日在美剖腹生產，而非前次人評會所述單純赴美觀光。（二）上訴人夫妻利用赴美參加軍售訓練確定後，即萌生構思赴美待產思緒，藉游走法律邊緣及熟稔出國規定（被上訴人已第二次參加軍售訓練），已涉欺瞞、斲傷軍譽至鉅，並影響中美兩國誠信關係。又上訴人妻赴美搭機時已懷孕35.5週，上訴人仍讓其妻承受孕婦隨同搭機之高風險，其所持欲陪伴妻子生產之理由，顯不符常理；上訴人於案發後亦稱規劃其妻一同赴美生產之另一理由係「希望新生兒能獲得綠卡資格」，明顯係圖個人私利。（三）被上訴人後勤學校以上訴人100年度考績「品德」分項初、覆考評鑑「丙上」，又年度獎懲紀錄為「嘉獎兩次」、「嘉獎乙次」及「大過乙次」為由，將上訴人100年度考績評鑑「丙上」，聯勤司令部據此核定上訴人退伍之處分，洵屬合法。（四）被上訴人後勤學校分於101年2月22日及4月6日召開上訴人考核不適服現役評（再）審會議，均通知上訴人與會說明；決議結果亦分別以101年2月24日聯後總務字第1010000641號函及101年4月11日聯後總務字第1010001228號函通知上訴人應依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，辦理考核不適服現役退伍。且上訴人亦據以向國防部訴願會提起訴願，足見上訴人明白不適服現役法令依據及其不適服之理由。聯勤司令部依據被上訴人後勤學校呈報之會議紀錄核定上訴人不適服現役退伍，依行政程序法第97條第2款規定，無庸再載明理由等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）對於上訴人受核定記大過1次處分部分：依陸海空軍懲罰法第5條、第22條、國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點第4點、第12點第1項、第21點等規定，本件上訴人受核定記大過1次之處分，自應循向國軍官兵權益保障委員會申請審議、再審議之救濟程序，不得提起訴願及行政訴訟。（二）對於上訴人受核定不適服現役退伍處分之部分：1、上訴人100年度考績評列丙上，經被上訴人後勤學校分別於101年2月22日及同年4月6日召開人評會及再審議人評會，決議上訴人不適服現役，嗣經聯勤司令部以101年4月25日國聯人勤字第1010002151號令核定不適服現役退伍。是作成系爭退伍處分之機關應為聯勤司令部，被上訴人後勤學校並非作成該行政處分之機關，則被上訴人後勤學校顯屬當事人不適格。2、另依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、考評具體作法第7點考評程序等規定，所謂「不適服現役」，乃不確定法律概念，其人評會所為判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。本件被上訴人後勤學校所召開人評會及再審議人評會，其開會程序及內容尚無違背陸海空軍軍官士官服役條例及考評具體作法之相關規定，其所依據之基礎事實亦無錯誤，且係針對上訴人是否適服現役而為審查，並無出於與本案事項無關之考量，是聯勤司令部據以核定上訴人不適服現役退伍之處分，於法並無不合。3、依行政程序法第97條第2款規定，處分相對人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者，得不記明理由。本件被上訴人後勤學校召開人評會及再審議人評會議，均通知上訴人到場陳述意見，並由與會委員綜合考評決議上訴人不適服現役汰除，且會議結果亦均通知上訴人，是系爭退伍處分雖未記載理由及法令依據，惟上訴人既已可知悉，尚難認該處分有何違誤之處。4、被上訴人後勤學校於101年2月7日召開考核不適服現役人評會，雖決議上訴人持續考核，惟經聯勤司令部審認該次會議主席係由權責長官擔任，與考評具體作法第6點第2項第3款及第8點第3項規定不符，故令請被上訴人後勤學校重新召開考核不適服現役人評會，是被上訴人後勤學校遂於101年2月22日重新召開人評會，於法並無不合，尚無重大瑕疵。另人評會委員已綜合考評上訴人各方面事項，始為上訴人不適服現役之決議，則上訴人以其入伍服役近十年來，並無任何違法犯紀情事、前9年考績更有兩次優等及兩次甲上之優異成績，並不只一次因工作勤奮累滿三大功而獲頒獎章等情之主張，尚屬無據等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略謂：（一）關於「記大過1次處分」部分：1、依憲法第16條之規定，不得僅依身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或行政訴訟之憲法上權利。依司法院釋字第430號解釋之意旨，軍人受有行政處分，其內容足以改變軍人身分或對於軍人重大影響者，自得行使憲法第16條之權利。上訴人所受之記大過處分，依司法院釋字第491號解釋之意旨，實質上係懲戒處分，是否得提起行政訴訟，應依司法院釋字第298號解釋「是否對於公務員有重大影響」判斷。則本件上訴人被記大過，依國軍100年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定第2點第7款第8目、第9目，及陸海空軍軍官士官服役條例第15條等規定以觀，可見被記大過者，即會產生「被考核是否適服現役者之重大影響」，顯見該「記大過處分」與「是否不適服現役」，具有重要關聯性，上訴人自得依憲法第16條之規定請求司法救濟。2、被上訴人後勤學校前後兩次處分之事由，均係同一事由，而前次處分之註銷事由，係因上訴人未到會陳述意見，惟被上訴人後勤學校仍以同一事由為「記大過」處分。就本件相關卷證資料，僅見100年11月14日人事評審簽到簿影本，未見相關會議紀錄及投票單，顯有違反陸海空軍懲罰法第9條、行政程序法等規定。3、上訴人依規定向國防部權保會提出再審議，該會為不予受理之決定；另訴願部分，行政院訴願委員會亦為不受理決定，顯見國防部權保會及行政院訴願委員會均互踢皮球，造成上訴人救濟無門，惟原審判決未予指摘，顯有不適用法規之違法。（二）關於「不適服現役退伍處分」部分：1、本件之退伍處分，係源於被上訴人聯合後勤學校100年11月14日聯後總務字第1000003792號令「核定大過乙次」之違法處分，則上訴人將被上訴人聯合後勤學校列為當事人，尚無當事人不適格之問題。2、行政法院對於行政機關具有高度屬人性之評定，雖應尊重其判斷餘地，然參酌司法院釋字第382號、462號、553號等解釋，行政法院於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，仍得依法撤銷或變更。本件涉及「不適服現役」之情狀，係屬不確定法律概念，行政法院自得根據相關法令，審查行政機關是否遵守相關程序、是否出於與事務無關之考量、事實關係涵攝錯誤、或以錯誤之事實作為基礎等濫用判斷之違法情事。3、前聯勤司令部於101年2月21日以陸軍後勤學校對上訴人於2月7日作成「持續考核」之會議決議，嗣以該會議主席與規定不符為由，令重新召開。惟綜觀卷證資料，未見有會前簽核、委員是否全數到齊、組織是否合法等證明文件，原審亦未調查；另上訴人於原審聲請傳喚證人陸軍後勤學校高昊昀上尉、郭素玲上尉等人，然原審均未予傳喚到庭等情，顯有違反行政訴訟法第125條之規定。4、關於原判決認定上訴人「品德嚴重過失、法紀觀念淡薄、不適於領導統馭」及「以一己之私利，而不顧法紀規定，日後若為領導幹部，恐有危險之虞」等理由，係已就記大過處分事項，重為更重之評價，且缺乏上訴人不適服現役之具體情狀，實難以論述並作為決定上訴人不適任之理由。又原判決認定上訴人「做事方法與工作思維能力不足，偶有延誤情事」等理由，僅屬抽象描述；況上訴人於99年參加正規班訓練，係以第1名結訓、事發前三年考績均屬優異，則人評會之認定顯與事實不符且有矛盾，原審判決亦未敘明之所以不採信上訴人論述之理由，亦有違採證與證據法則、理由不備之違法。另原審判決認定上訴人「100年工作績效平平」之情，然上訴人於100年度計有嘉獎3次，並獲獎金6,000元，顯見人評會、原審判決之認定與事實不符。況上訴人於97年至99年間於後勤學校補運分部勤務隊為上尉隊長時，該兩年之考績均為優等，顯見上訴人甚為勝任領導職，則人評會之認定顯有違比例原則。再上訴人與妻子赴美，對此美方並未反映「妻子持合法簽證赴美」係違犯何項規定，國防部何以逕自認定係上訴人品德之過失，且上訴人無法以工作上之表現予以彌補，均未見人評會、原判決有所說明。況人評會認定上訴人「作息正常，無不當言行與不良嗜好，對職務賦予能坦然接受並執行」，然結論逕認上訴人不適服現役，原判決亦未予以指摘，顯有矛盾情事。5、本件之實情係上訴人妻子於申請ITO（國際學生旅行命令）前，即持有美國簽證，已可入境美國無誤，為求妻子生產且辦理留職停薪後，可一家於美共享天倫，始申請稍後隨行之ITO；且本件上訴人於出國階段時，業已經承辦人黃勝忠中校進行了解，上訴人並主動要求提前出國之日期應以個人之慰休假完成請假程序，顯見上訴人並無任何誤導及欺瞞長官之犯意，則被上訴人將與事實無關之考量強行作為處分之理由，違反不當連結之禁止等語。
七、本院按：
（一）關於記大過1次處分部分：１、按陸海空軍懲罰法第22條規定：「被懲罰人對撤職處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟；對其他懲罰處分，如有不服，得向上級申訴。」本條立法理由明揭「有懲罰即應有救濟管道，現役軍人受本法撤職懲罰如有不服，得依司法院釋字第430號解釋提起訴願、行政訴訟；至管訓等其他懲罰，如有不服，得向上級（國軍監察單位或國軍官兵權益保障委員會）申訴」等語。又「國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點」第4點規定：「國軍官兵權益保障委員會，區分下列二級，其設置機關及權責如下：㈠第一級委員會……。㈡第二級委員會國防部官兵權益保障委員會（以下簡稱國防部委員會），負責對國軍官兵權益保障案件之協調處理，及不服第一級委員會初審案件之再審議。」第12點第1項規定：「權益保障案件，應向管轄之第一級委員會申請，如不服處理者，得向國防部委員會申請再審議。
」２、原判決以：依陸海空軍懲罰法第22條、國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點（下稱作業實施要點）第4點、第12點第1項等規定，本件上訴人受核定記大過1次之處分，自應循向國軍官兵權益保障委員會申請審議、再審議之救濟程序，不得提起訴願及行政訴訟等語，經核並無違誤。上訴意旨雖以：依國軍100年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定第2點第7款第8目、第9目，及陸海空軍軍官士官服役條例第15條等規定以觀，被記大過者，即會產生「被考核是否適服現役」之重大影響，顯見兩者具有重要關聯性，上訴人自得依憲法第16條之規定請求司法救濟云云，惟查上訴人既得對被考核不適服現役退伍之處分提起訴願及行政訴訟，其對受核定記大過1次處分雖救濟程序不同，尚不影響其憲法上之訴訟權保障。至於上訴人向國防部國軍官兵權益保障委員會提出再審議，該會為不予受理之決定，係因上訴人於提出再審議之前，已先向行政院提起訴願，依作業實施要點第19點第3項規定，應不予受理，乃上訴人誤用救濟程序及遲誤救濟期間之結果，而非上訴意旨所指造成上訴人救濟無門，上訴意旨尚有誤會。
（二）關於不適服現役退伍處分部分：１、按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文。又依考評具體作法第7點考評程序規定：「一、各單位檢討不適服現役案件時，應依考評權責召開人事評審會，召開人事評審會時，以記名投票方式，就個人近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，經與會人員三分之二表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人：㈠個人近一年平日生活考核。㈡對任務賦予及工作態度。㈢受懲處或事實發生所生影響。㈣其他佐證事項。……三、經考評不適服現役者，應依第6點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業……。」２、原判決以：所謂「不適服現役」乃不確定法律概念，其人評會所為判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就行政機關所為之判斷：⑴是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵是否有違一般公認之價值判斷標準。⑶是否違反法定之正當程序。⑷行政機關之組織是否合法且有判斷之權限。⑸是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查。本件經被上訴人後勤學校召開人評會及再審議人評會，並通知上訴人到場陳述意見，經全體與會評審委員綜合考評評鑑上訴人不適服現役，應予辦理退伍。經核人評會之開會程序及內容，與陸海空軍軍官士官服役條例及考評具體作法之相關規定並無違背，其所依據之基礎事實亦無錯誤，亦無出於與本案事項無關之考量，是聯勤司令部據以核定上訴人不適服現役退伍之處分，於法並無不合等語，業已說明其判斷之依據及得心証之理由，並無違背法令之情事。３、依卷附不適服現役評審會簽到簿及會議紀錄，101年2月22日評審會除無投票權之列席人員外，應到6位委員，有1位委員請假，其餘5位委員均簽到出席，101年4月6日再審議評審會則全部6位委員均簽到出席，並均經與會委員3分之2表決通過，且開會日期及相關事宜均經事前簽核，其人評會之組織及決議程序並無任何不法，上訴意旨予以指摘，核無足採。上訴意旨另主張上訴人於原審聲請傳喚證人陸軍後勤學校高昊昀上尉、郭素玲上尉等2人，以証明上訴人並未說謊欺騙，惟原審未予傳訊等語。惟查本件上訴人受處分之最主要原因在於上訴人原計劃𢹂眷赴美，惟簽証遭拒，其妻乃改以觀光名義出國，入境後始經美方發現其𢹂妻待產，有違相關規定，始東窗事發。而上訴人聲請傳訊証人高昊昀係欲証明上訴人於出國申請階段表明提前出國係為安頓家人，其聲請傳訊証人郭素玲係欲証明其於接受司令約談時並未如聯勤司令部所言「不會𢹂眷」，惟上開事項縱經証人証述屬實，亦不影響上訴人隱匿其妻已近臨盆，及另以觀光簽証出國，影響中美雙方互信及日後軍售人員赴美之事實，況証人高昊昀業於聯勤司令部軍紀監察組調查時証述上情，有洽談紀要在卷可稽，是原審未予傳喚，尚不影響本件判決之結果。又由評審會會議紀錄中各委員之發言，已具體指明上訴人受不適服現役退伍處分之理由，參以上訴人於聯勤司令部調查時亦坦承疏失，願接受懲處，有洽談紀要在卷可稽，是上訴人主張處分理由僅係抽象描述，且上訴人平日考績均屬優異云云，核無足採。
（三）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 闕 銘 富法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 王 福 瀛