最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第341號上 訴 人 東一營造有限公司代 表 人 廖偉豪訴訟代理人 林漢章 律師被 上訴 人 臺東縣政府代 表 人 黃健庭上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年4月10日高雄高等行政法院101年度訴字第511號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人辦理之「民國100年度伽藍漁港（富岡港）疏浚工程」（下稱系爭工程）採購案，開工日期訂於101年1月5日，施工期間為100日曆天。嗣被上訴人發現上訴人於履約期間在其製作之施工日誌浮報「水中土方淤泥挖除堆置」數量，影響履約進度及品質甚鉅，確有偽造系爭工程履約文件情事，乃以101年6月8日府農漁字第1010105376號函通知上訴人終止契約，並以同年7月5日府農漁字第1010125548號函通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第4款規定刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以101年8月10日府農漁字第1010147710號函駁回其異議。上訴人猶未甘服，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會以101年10月19日訴字第1010308號採購申訴審議判斷「有關政府採購法第101條第1項第4款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」上訴人就駁回部分仍表不服，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭工程疏浚的時間僅有100日曆天，其間又逢過年春假期間，且依系爭工程契約書第7條規定，應於簽約後7日內開工，故上訴人雖於101年1月5日開工，但為備齊機械、車輛，實際清淤日期已在同年2月9日，工期已逾三分之一，上訴人為了趕上延宕期間，疏浚後即不停趕工，而車輛配備有GPS設備，進出漁港均有紀錄，故當時在製作日報表時，僅注意車輛之車次，並以雙方所認定每輛車次之載運量計算土方數，上訴人並無故意偽造日報表之意圖。
㈡上訴人於101年2月9日開始清淤，於同年3月19日即完成清淤工作，被上訴人於101年3月6日以函文通知將於同年月7日召開系爭工程查驗會議，查驗品質及進度事宜，事後雖要求上訴人改善，但遲至101年3月14日始發函（上訴人於同年月16日收文）檢附查驗會議紀錄要求重新提送施工日報表及監造日報表，其期限則是在會議後10日內完成，因為收文隔日即為期限末日，上訴人乃以函文請求展延10日，被上訴人竟然未予同意，實強人所難，但上訴人仍依限先提出報表，並依被上訴人要求繼續趕工，因當時已接近完工階段，故於101年3月19日及29日分別報請驗收，惟被上訴人遲至101年4月24日始發函通知在當日下午3時辦理分段查驗。㈢本件上訴人既於101年3月29日因為竣工報請驗收，不僅是清疏範圍達50％以上，被上訴人理應在3日內辦理驗收，縱依系爭工程契約書第15條規定，亦應在30日內驗收完畢，但被上訴人竟然藉故不辦理驗收，而以查驗方式脫免責任。況且被上訴人已明知泊地一區在驗收時已符合要求，故意不作驗收紀錄，進而不驗收其他地區，豈能率然認定上訴人有影響被上訴人對於工程履約進度及品質之判斷？又系爭工程於101年3月29日報請竣工驗收，被上訴人於同年4月24日對泊地一區進行查驗，查驗時並無任何缺失，則上訴人已履行合約內容，工程既已竣工，僅有驗收通過與否之問題，被上訴人卻遲至101年6月8日始發函表示終止契約，其片面終止契約應屬無效。㈣承上，本件被上訴人理應在上訴人陳報竣工後辦理驗收，其違反規定未予驗收，復違法片面終止契約，則其於101年7月5日以府農漁字第1010125548號函，以上訴人有政府採購法第101條第1項第4款所定之情形，將事實及理由刊登於政府採購公報，並作成自刊登之次日起3年，不得參加投標或作為決標對象或分包商之處分，自無所附麗等語，求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。
三、被上訴人則以：㈠依上訴人於履約期間所送101年2月16日施工日誌為例，其中「水中土方淤泥挖除堆置」一欄雖記載2,158立方公尺（上訴人之計算依據係以單車次載運量「至少13立方公尺」與單日總車次166輛之乘積），然則經被上訴人單日錄影蒐證18車次實際之載運情形，發現載運量約9立方公尺有1車次、6立方公尺有5車次、4.5立方公尺有7車次、3立方公尺有3車次、空車離開者有2車次，經推估實際載運量與上訴人所登載之數量完全不符，其他日期被上訴人現場所勘驗情形略同於此，足以證明上訴人所提送之日報表數量確有不實，其偽造履約數量之行為足以影響被上訴人對於工程品質、估驗金額給付之判斷，情節重大致被上訴人既無法同意依系爭工程契約書規定辦理驗收，且足具刊登政府採購公報之充分理由。㈡按日報表及查驗表本係屬履約文件，本具有管控進度、品質及作為工程估驗計價之進度計算依據，自不容有隨意為不實之填載，上訴人既經被上訴人及公共工程委員會審議確有偽造履約文件之事實，其所稱被上訴人違反規定不予驗收之片面主張尚非可採。據此，被上訴人依政府採購法第102條第3項規定將上訴人刊登政府採購公報，洵無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人參與被上訴人辦理之系爭工程-即「100年度伽藍漁港（富岡港）疏浚工程」採購案，開工日期訂於101年1月5日，施工期間為100日曆天，嗣被上訴人發現上訴人在履約期間浮報「水中土方淤泥挖除堆置」數量，以上訴人於履約期間所送101年2月16日施工日誌為例，其中「水中土方淤泥挖除堆置」一欄雖記載2,158立方公尺（上訴人之計算依據係以單車次載運量「至少13立方公尺」與單日總車次166輛之乘積），惟經被上訴人當日錄影蒐證上訴人18車次實際之載運情形，發現載運量約9立方公尺有1車次、6立方公尺有5車次、4.5立方公尺有7車次、3立方公尺有3車次、空車離開者有2車次，經推估實際載運量與上訴人所登載之數量不符，其他日期經被上訴人現場查驗之情形略同，足認上訴人所提送之施工日誌所載「水中土方淤泥挖除堆置」數量確有不實。參以上訴人第二次修改後送請被上訴人核備之施工日誌所載101年2月16日「水中土方淤泥挖除堆置」數量已修改為1,328立方公尺，而其履約期間（101年2月9日起至同年3月29日止）「水中土方淤泥挖除堆置」總量則修改為34,533立方公尺，核與其第一次送請被上訴人核備之施工日誌所載101年2月16日「水中土方淤泥挖除堆置」數量為2,158立方公尺，履約期間（101年2月9日起至同年3月29日止）「水中土方淤泥挖除堆置」總量為53,998立方公尺，明顯不符。再觀之上訴人嗣後於101年4月23日所提出之施工前測量成果報告書（按此測量係依伽藍漁港（富岡港）港域疏浚工程施工說明第4點規定辦理）所載，系爭工程應挖除水中土方淤泥數量總計46,1
64.5立方公尺，此有上訴人101年4月23日（101）東一營字第417號函及上開測量成果報告書等附申訴卷可參，故系爭工程自不可能有上訴人第一次施工日誌所載之數量，可供挖取。綜上，足認上訴人製作之施工日誌就「水中土方淤泥挖除堆置」數量確有虛報不實之情形。又政府採購法第101條第1項第4款所謂「履約相關文件」，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之，是上訴人依據系爭工程採購契約第9條第4款第5目規定提送之施工日誌，自屬履約文件，而上訴人在其所製作之施工日誌偽造履約數量之行為，已足以影響被上訴人對於工程進度、契約價金之調整（採購契約第3條）、估驗金額給付（採購契約第5條）及履約保證金發還（採購契約第14條）之判斷，符合政府採購法第101條第1項第4款規定因偽造履約文件應刊登政府採購公報情形，被上訴人因此通知上訴人將依上開政府採購法規定刊登政府採購公報，並無違誤。㈡按施工日誌應由廠商依施工實際情況，逐日據實填載，以作為履約及管控工程進度、品質之依據，系爭工程施工日誌所記載「水中土方淤泥挖除堆置」數量，係以每日挖除淤泥之總量為準，換言之，不論上訴人之貨車載運水中土方淤泥之載運量是否滿載，其最終係以當日每車次載運量總合計算「水中土方淤泥挖除堆置」數量，故上訴人上開主張縱屬實在，亦不影響上訴人應依卡車實際載運數量，據實填寫施工日誌之義務，則上訴人未依據卡車實際載運數量填載施工日誌，卻以假設每車次均滿載即每車載運量13立方公尺計算水中土方淤泥挖除數量，顯有故意虛報「水中土方淤泥挖除堆置」數量之事實，自應受罰。㈢本件被上訴人雖曾於101年2月16日至同年月24日上訴人施工時，予以抽驗上訴人卡車載運水中土方淤泥之數量，而發現上訴人有虛報清運水中土方淤泥之數量之情事，至於上訴人清除之水中土方淤泥數量為何，是否已影響契約之履行，因尚未查證無從得知，因此被上訴人乃於101年3月7日系爭工程查驗會議中要求上訴人修正施工日誌重新送核備，然此乃在釐清上訴人實際清除水中土方淤泥之數量，並與原施工日誌作比較，以明責任，非謂被上訴人要求上訴人修正施工日誌，即無究責之意。則本件被上訴人比對上訴人修正前後施工日誌發現，上訴人履約期間（101年2月9日起至同年3月29日止）「水中土方淤泥挖除堆置」第一次所載總量為53,998立方公尺，與第2次修正之總量為34,533立方公尺，顯不相符，上訴人虛報履約數量之行為，已足以影響被上訴人對於工程進度、契約價金之調整、估驗金額給付及履約保證金發還之判斷，情節重大，符合政府採購法第101條第1項第4款規定因偽造履約文件應刊登政府採購公報情形，被上訴人因此通知上訴人將依上開政府採購法規定刊登政府採購公報，並無不合等語，因將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠上訴人在3月21日函文中已依被上訴人之要求，對於被上訴人在查驗會議紀錄中所提出之疑點一一答復，其目的均在使第二次送審的日報表載運數量能與實際挖除淤泥數量相符。亦符合被上訴人所要求即日起對工程品質品管等事項改善，則被上訴人更不可能受第一次報備之施工日報表所影響而做出錯誤判斷。故原判決對何以第一次日報表足以影響被上訴人判斷之理由，並未說明，自有判決不備理由之違法。㈡上訴人與被上訴人間自3月7日查驗會議後，至5月14日提報第二次施工日報表期間，上訴人均依契約約定繼續施工，並完成港區淤泥之清除，甚至報請完工驗收，被上訴人除依上訴人之要求驗收外，一再要求上訴人應將載運土方日報表完成填報，足證被上訴人已不採用第一次之日報表，依禁反言法理，被上訴人於6月8日所作之處分，顯違反誠信原則，原審法院不察，猶認定第一次之日報表影響被上訴人對工程進度、契約價金之調整、估驗金額給付及履約保證金發還之判斷，自難謂無行政訴訟法第242條規定判決違背法令之違法。㈢系爭工程完工期限為100日曆天，但扣除場地整理、機械準備、車輛調度、施工環境改善等因素，再參照被上訴人施工說明建議每日3,000立方公尺清淤量，實際挖除淤泥之日數約在25日至30日。上訴人自2月9日開始挖除淤泥清運，預計在3月15日以前可以完成清淤，當時每日以9台卡車，每日每台20車次計算，每天之清淤量約為2,300立方公尺，尚不足定作人之建議清淤量。故上訴人以當時預定之清淤量填載於日報表係按定作人建議每日最少清淤量填載，並無違誤，亦無虛報清淤量之故意。且上開契約數量失真之情形，上訴人在101年5月10日函文中已向被上訴人告知，被上訴人既知其發包數量有重大錯誤，其7月5日之處分，不過在掩飾其過失及不負驗收責任之行為，原判決未能審究被上訴人自己在發包工程時對應清運淤泥數量應負之過失責任，徒以上訴人第一次填載之日報表數量有誤，更忽略系爭工程已完工報請驗收，率而認為上訴人之行為情節重大應予處罰，豈不倒果為因，將被上訴人之責任與過失加諸於上訴人，其判決自有違誤。
六、本院查：
（一）按：
１、中華民國憲法第15條、第22條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
２、司法院釋字第385號解釋：「．．．法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。．．．。」第510號解釋：「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第23條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。．．．。」釋字第514號解釋：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，。．．．。」其解釋理由書第1段並闡釋：「人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案．．．。」
３、依據上開憲法及司法院解釋意旨，可知：
（１）憲法所定人民之自由及權利，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障，其中關於人民身體之自由，憲法第8條規定屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（憲法保留）；而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條-即「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要」之條件下，得以法律限制之（法律保留）。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許（司法院釋字第443號解釋理由書第1段參照）。又法律之規定不能鉅細靡遺，主管機關為執行母法有關事項之必要，自得依其法定職權，於符合法律（母法）意旨之限度內，就法律或依法律授權訂定施行細則之規定，以行政命令為闡明其規範意旨的釋示（司法院釋字第519號解釋理由書第1段、釋字第536號解釋理由書第1段參照）。另審查主管機關依據法律授權訂定之法規命令、或基於法定職權發布的命令是否符合法律規範意旨，非僅拘泥於該法律特定法條之文字，而應以各該法律本身之立法目的及其整體規範之關連意義為綜合判斷（司法院釋字第394號解釋理由書第1段參照）。
（２）人民營業之自由為憲法第15條「工作權及財產權」應予保障之一項內涵。基於憲法上「工作權之保障」，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上「財產權之保障」，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。「許可營業之條件、營業『須遵守之義務』及『違反義務應受之制裁』，均涉及人民工作權及財產權之限制」，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。又有關工作權之保障，世界人權宣言（Univer-sal Declaration of Human Rights）第23條第1項規定：「人人有權工作，自由選擇職業、並受公正和合適的工作條件並享受免於失業的保障。」「經濟社會文化權利國際公約」（按「『公民與政治權利國際公約』及『經濟社會文化權利國際公約』施行法」業經我國於98年4月22日制定公布全文9條，同年12月10日施行；其中第2條、第3條、第4條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」、「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現」）第貳編第4條、第參編第6條亦分別揭明：「本公約締約國確認人民享受國家遵照本公約規定所賦予之權利時，國家對此類權利僅得加以法律明定之限制，又其所定限制以與此類權利之性質不相牴觸為準，且加以限制之唯一目的應在增進民主社會之公共福利。」「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟，應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法，以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下，造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」顯見工作權係一項受若干國際法律文書承認的基本權利，「是實現其他人權的根本所在，並構成人的尊嚴的不可分割和固有的一部分」（見法務部101年12月編印「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約」聯合國經濟社會文化權利委員會公元2005年第35屆會議第18號「工作權《經濟社會文化權利國際公約》第6條」一般性意見第277頁），國家僅得在增進民主社會之公共福利，且與工作權之性質不相牴觸的前提下，以法律或法律具體明確授權訂定之法規命令限制之。
（二）次按：
１、政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第2條、第3條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第6條規定：「（第1項）機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。（第2項）辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。（第3項）．．．。」第7條第1項、第8條規定：「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第9條第1項、第10條規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，．．．。」「主管機關掌理下列有關政府採購事項︰政府採購政策與制度之研訂及政令之宣導。政府採購法令之研訂、修正及解釋。．．．其他關於政府採購之事項。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。擅自減省工料情節重大者。偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。受停業處分期間仍參加投標者。犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。得標後無正當理由而不訂約者。查驗或驗收不合格，情節重大者。驗收後不履行保固責任者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。違反第六十五條之規定轉包者。因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。破產程序中之廠商。歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」本條立法理由載明：「明定對於廠商有『違法』或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」第102條、第103條第1項規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）．．．。」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
２、行政罰法第1條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」第2條第2款規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：．．．。剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
３、行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條、第10條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
４、綜合上揭政府採購法（含立法目的）、行政程序法、行政罰法及憲法有關工作權保障之規定，與司法院對於工作權保障解釋意旨等整體觀察，可知：
（１）政府採購法（下稱本法）係為「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」而設；機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；機關辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，並得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。足見機關辦理採購業務具有高度之公共性及強烈之公益性。
（２）前開所稱「採購」，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；該「採購」名稱及其內涵，乃參酌世界貿易組織（World Trade Organization，簡稱ＷＴＯ）之1994年政府採購協定（Agreement on Governm-ent Procurement之規定及其他國家之用法（本法第2條立法理由參照），乃一具國際化、全球化之立法。凡政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，均為本法所稱之「機關」，其辦理上列採購，皆有本法規定之適用。再所稱「廠商」，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體；所謂「工程」，則指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程等而言。故廠商參與機關辦理相關採購之投標及履約，與公共利益具有密切之關係。
（３）機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設，據此落實本法揭示之「建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之公共利益。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，自係不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，而屬行政罰之性質（本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
（４）就上舉本法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」，刊登政府採購公報而言：
甲、按「權利之行使，不得違反公共利益」、「行使權利，履行義務應依誠實及信用方法」，為民法第148條第1項、第2項所明定。世界人權宣言第29條亦揭示：「人人對社會負有義務，因為只有在社會中他的個性才可得到自由和充分的發展。人人在行使他的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在於保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，並在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。」是相關廠商固有依本法規定之程序參與投標、訂約的權利，惟應本諸誠實信用方法，並考量機關辦理採購之公益性，從事競標、訂約（採購契約）及履約，不得違反政府採購之公平、公正；或不依債務本旨履行契約而損及公共利益。倘廠商參與投標、訂約或履約，有「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」情事，即與本法規定「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」、「維護公共利益及公平合理」之立法宗旨有所違背。
乙、行政院公共工程委員會為本法規定之中央主管機關，掌理政府採購有關「政策與制度之研訂及政令之宣導」暨「政府採購法令之研訂、修正及解釋」等事項，其於94年1月20日以工程企字第09400024600號函釋稱：「說明：．．
．本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。（改制前）行政法院59年1月8日判字第1號『考試法（51年8月29日公布）第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照(50年10月26日判字第79號判例同參)。前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之」等語。徵諸上開規定及說明，該函釋與本法立法意旨相符，得予適用。
丙、本款規定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項（第101條第1項）第3款「擅自減省工料」、第8款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」為由，將刊登政府採購公報之決定時，被刊登政府採購公報之廠商，依本法第103條第1項第1款規定「自刊登政府採購公報之次日起3年內」不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，而屬上舉行政罰法第2條第2款「剝奪或消滅資格、權利」之裁罰性不利處分。故辦理採購機關對於承攬廠商作成前揭刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌廠商「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造該等文件對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大不利的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。
另基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反本法規定義務之行為，仍應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性-即故意或過失為前提；再本法並未就違反本法義務予以處罰之責任條件與裁處程序為特別規定，自應適用具有總則性之上開行政罰法相關規定。前開所謂「故意」，指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背本意；所稱「過失」，指對於違反行政法上義務構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生者而言。
丁、採購契約成立後，辦理採購之機關發現廠商有「偽造或變造契約或履約相關文件」情事，雖可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，然機關將該事由刊登政府採購公報，予以停權處分，依上述說明，除應審查、判斷廠商「偽造或變造契約或履約相關文件」之情節是否重大外，並應衡酌：
（甲）對於「偽造或變造契約或履約相關文件」廠商予以刊登政府採購公報，令其在本法第103條第1項第1款規定之3年期間內不得（限制、剝奪）參加投標或作為決標對象或分包廠商，所為對該廠商工作權與財產權之限制，有助於提升政府採購效率與功能，確保採購品質等公共利益目的之達成。
（乙）除依契約及民法相關規定解除或終止契約，並請求廠商債務不履行之損害賠償或給付違約金等外，為落實本法立法揭示之公共利益目的，有併將違法廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要。
（丙）維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益，與限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均衡。
（三）本件上訴人參與被上訴人辦理之系爭工程-即「100年度伽藍漁港（富岡港）疏浚工程」採購案，開工日期訂於101年1月5日，施工期間為100日曆天。嗣被上訴人發現上訴人於履約期間在其製作之施工日誌浮報「水中土方淤泥挖除堆置」數量，影響履約進度及品質甚鉅，有偽造系爭工程履約文件情事，先以101年6月8日府農漁字第1010105376號函通知上訴人終止契約（系爭工程契約第21條第1款第6目「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：⒍偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」），嗣以同年7月5日府農漁字第1010125548號函通知上訴人將依本法第101條第1項第4款規定刊登政府採購公報；上訴人不服，提出異議，遭公共工程委員會申訴審議判斷駁回，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用本法第101條第1項第4款規定，論明：「政府採購法第101條第1項第4款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內」、「政府採購法第101條第1項第4款雖規定機關辦理採購，發現廠商有偽造、變造投標、契約或履約相關文件，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。惟行政機關是否將廠商違法事由刊登政府採購公報，仍應就廠商違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，本於職權依具體個案審酌衡量，加以裁斷。換言之，若違反政府採購法第101條第1項第4款規定之情節輕微，對契約之履行不生影響，行政機關仍得審酌具體個案，不予將廠商刊登政府採購公報之處分」；並援引系爭工程契約第3條第1款、第2款「契約價金之給付（契約價金之給付）：㈠契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。．．．。㈡採契約價金總額結算給付之部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5％以上時，其逾5％之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5％者，契約價金不予增減。⒉工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾30％之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30％以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金」，及施工說明書第4點「本工程於施工前，承包商應會同主辦機關及監造單位辦理現場土方及港區水深測量並檢核現場土方量與設計圖說數量是否符合，若無異議依契約圖說施工作業」，系爭工程契約第5條（契約價金之給付條件）「本工程契約總價計新臺幣陸佰捌拾陸萬元整，詳如工程價目表。㈠契約依下列規定辦理付款：．．．⒉估驗款：⑴工程進度每完成50％時，經驗估後付其95％（到場而未使用之材料不予估驗），其餘5％驗收決算後，依相關行政程序辦理付款。．．．。⑵竣工後估驗：確定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，廠商得提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。．．．」、第9條（施工管理）第4款第5目「．．．⒌廠商於契約施工期間，應按機關同意之格式，按約定之時間，填寫施工日誌，送請機關核備。．．．」、第14條（保證金）「履約保證金為契約總價10％。．．．履約保證金於工程進度50％及驗收合格後，各發還50％（機關得視案件性質及實際需要於招標時載明，尚不以4次為限；惟查核金額以上之工程採購，不得少於4次）」等約定，於理由欄載稱：「．．．㈢上訴人於履約期間浮報『水中土方淤泥挖除堆置』數量，以上訴人於履約期間所送101年2月16日施工日誌為例，其中『水中土方淤泥挖除堆置』一欄雖記載2,158立方公尺（上訴人之計算依據係以單車次載運量『至少13立方公尺』與單日總車次166輛之乘積），惟經被上訴人當日錄影蒐證上訴人18車次實際之載運情形，發現載運量約9立方公尺有1車次、6立方公尺有5車次、4.5立方公尺有7車次、3立方公尺有3車次、空車離開者有2車次，經推估實際載運量與上訴人所登載之數量不符，其他日期經被上訴人現場查驗之情形略同，足認上訴人所提送之施工日誌所載『水中土方淤泥挖除堆置』數量確有不實．．．。參以上訴人第二次修改後送請被上訴人核備之施工日誌所載101年2月16日『水中土方淤泥挖除堆置』數量已修改為1,328立方公尺，而其履約期間（101年2月9日起至同年3月29日止）『水中土方淤泥挖除堆置』總量則修改為34,533立方公尺，核與其第一次送請被上訴人核備之施工日誌所載101年2月16日『水中土方淤泥挖除堆置』數量為2,158立方公尺，履約期間（101年2月9日起至同年3月29日止）『水中土方淤泥挖除堆置』總量為53,998立方公尺，明顯不符，．．．。再觀之上訴人嗣後於101年4月23日所提出之施工前測量成果報告書（按此測量係依前揭施工說明第4點規定辦理）所載，系爭工程應挖除水中土方淤泥數量總計46,164.5立方公尺，．．．故系爭工程自不可能有上訴人第一次施工日誌所載之數量，可供挖取。綜上，足認上訴人製作之施工日誌就『水中土方淤泥挖除堆置』數量確有虛報不實之情形」、「㈣．．．按施工日誌應由廠商依施工實際情況，逐日據實填載，以作為履約及管控工程進度、品質之依據，系爭工程施工日誌所記載『水中土方淤泥挖除堆置』數量，係以每日挖除淤泥之總量為準，換言之，不論上訴人之貨車載運水中土方淤泥之載運量是否滿載，其最終係以當日每車次載運量總合計算『水中土方淤泥挖除堆置』數量，．．．上訴人應依卡車實際載運數量，據實填寫施工日誌之義務，則上訴人未依據卡車實際載運數量填載施工日誌，卻以假設每車次均滿載即每車載運量13立方公尺計算水中土方淤泥挖除數量．．．，顯有故意虛報『水中土方淤泥挖除堆置』數量之事實，自應受罰」、「㈤．．．上訴人虛報履約數量之行為，已足以影響被上訴人對於工程進度、契約價金之調整、估驗金額給付及履約保證金發還之判斷，『情節重大』，符合政府採購法第101條第1項第4款規定因偽造履約文件應刊登政府採購公報情形，被上訴人因此通知上訴人將依上開政府採購法規定刊登政府採購公報，並無不合」等語。經核，原判決對於本法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」刊登政府採購公報規定之適用，及就上訴人依據系爭工程採購契約第9條第4款第5目規定提送之施工日誌，認屬前開所指「履約文件」等所為之判斷，揆諸上揭規定與說明，固屬適法。惟查：
１、原審認上訴人第一次送審之系爭工程施工日誌【履約相關文件-自101年2月9日起至101年3月29日止計50個工作天（含例假日）】所載「水中土方淤泥挖除堆置」數量，係屬偽造不實，乃以上訴人修改後第二次送審之施工日誌上載之「水中土方淤泥挖除堆置」總數為「34,533立方公尺」，與第一次送審之堆置總數「53,998立方公尺」明顯不符，為其論據。然上訴人第二次送審之施工日誌內載「水中土方淤泥挖除堆置」數量是否真實無虛？（被上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論期日，亦稱：「原告（指上訴人）前後送二次日報表進來，契約是6.9萬立方公尺，第一次送過來的5.3萬立方公尺，第二次修改完之後是3萬多立方公尺，這很明顯我們沒有辦法判斷到底哪一個是真實」-原審卷第67、68頁），若其（第二次）所載內容與實情相符，所憑之依據為何？原審未予調查審認，敘明其得心證之理由，逕依該第二次送審之施工日誌，遂認上訴人第一次送審施工日誌除其中101年2月16日及同年月17日、20至22日、24日等6日者外（上開6日經被上訴人現場蒐證結果，各該日施工日誌上載「水中土方淤泥挖除堆置」數量確有不實-被上訴人102年2月21日府農漁字第1020030425號函送證物補充資料第1至12頁）之其餘施工日誌所載「水中土方淤泥挖除堆置」數量，亦屬虛偽不實，尚嫌速斷。
２、系爭工程招標緣起，依前開「伽藍漁港（富岡港）港域疏浚工程施工說明書」記載，乃因該港長期港域淤沙，「致漁船無法自由進出，影響漁民生計」，故擬於港區計畫範圍內辦理淤沙清理至計畫高程，以利港區船舶通行。而依被上訴人招標前估計，本計畫之「水中土方淤泥挖除堆置」總量為「69,063立方公尺」；上訴人得標後、施工前，於101年2月委由訴外人阿富漢有限公司測量結果（上訴人迄至101年4月23日始以東一贏字第417號函檢送被上訴人），應挖除之淤沙數量係「46,164立方公尺」；然上訴人第一次與第二次送審之「水中土方淤泥挖除堆置」總數量復分別為「53,998立方公尺」及「34,533立方公尺」，差距甚大。則系爭工程實際應疏浚挖除之淤沙總數量為何？上訴人已否如實依債務本旨履行契約？上訴人偽造系爭契約履約相關文件對於工程品質公共利益的影響為何？原審未予判明，亦嫌疏失。
３、照顧漁民生計乃政府機關之職權，亦為其義務，上開「伽藍漁港（富岡港）」是否通暢無阻，進出無礙，對於以該漁港從事作業漁民之生計及安全（生存權、工作權與財產權）的公共利益，自有重大影響。就此攸關漁民生計之公共工程，倘承包廠商未依契約履行所負義務，甚而偽造履約相關文件，矇騙招標機關，不僅造成公共工程品質之低劣、公帑的浪費，對於漁民生計與安全之公益更有重大不利影響。從而若上訴人確有系爭偽造履約相關文件情事，基於前述說明，原審除應審究上訴人偽造履約相關文件之情節是否重大外，並應衡酌被上訴人將上訴人該違法行為刊登政府採購公報予以停權，對於上訴人工作權與財產權之不利益；暨上訴人違反該行政法上義務，於系爭公共工程品質與漁民生計（生存權、工作權與財產權）公益所生影響之程度間，有否顯失均衡（比例原則），始符法旨。原判決未論明及此，同嫌欠洽。
（四）綜上所述，原判決核有違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。因本件尚有相關事實未明，應由原審調查審認，爰將原判決廢棄，著由原審法院重為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。
（五）另被上訴人於本件原審審理中，辦理系爭漁港「水深測量暨疏浚土石數量委託鑑定技術服務」招標事宜，並於102年2月5日決標予訴外人高雄市土木技師公會，惟迄原審判決後始完成鑑定（該公會鑑定結果，上訴人履約疏浚土石總數量為「6,746立方公尺」），原審於重為審理時，宜一併審酌之（鑑定報告文號：102年4月12日高市土技字第10201009號），俾期發見真實，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 莊 俊 亨