最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第355號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 上訴 人 教育部代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國103年2月19日臺北高等行政法院101年度訴字第967號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人於民國99年10月21日向行政院體育委員會（下稱體委會）提出100年度運動彩券發行計畫（下稱100年度發行計畫）（嗣因行政院機關組織調整，並以101年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告，將運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，自102年1月1日起，變更為教育部管轄），體委會以上訴人未經同意擅自停止會員通路，遂以99年12月31日體委綜字第1000000198號函，核定100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理等語（下稱前處分）。惟上訴人認為停辦會員通路合於發行計畫，並未依前處分辦理，體委會則先以100年3月3日體委綜字第1000006191號函（下稱100年3月3日函），重申上訴人100年度發行計畫應依前處分核定內容修正，再以100年4月7日體委綜字第1000007777號函（下稱100年4月7日函），通知上訴人於100年4月20日前改正，然上訴人仍未據辦理，被上訴人因而以上訴人違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經限期改正而未改正為由，陸續以100年4月28日體委綜字第1000012175號、同年5月25日體委綜字第1000014293號、同年6月30日體委綜字第1000017157號、同年8月12日體委綜字第1000021958號、同年9月5日體委綜字第1000023993號、同年10月13日體委綜字第1000028308號、同年11月18日體委綜字第1000031616號等裁處書（以下合稱第1至7次處分），各處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並均限期改正。惟上訴人未予改正，體委會乃於100年12月16日以體委綜字第1000035168號裁處書（下稱原處分），再處上訴人罰鍰15萬元，並令其於文到20日內更正，並函報改正情形。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以101年度訴字第967號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：97年11月11日開辦會員通路時尚有效之運動特種公益彩券管理辦法第10條、00年0月0日生效施行之運動彩券管理辦法第11條及財政部徵求公告第一、點等規定，均未課予發行機構辦理會員通路之義務；另依運動彩券管理辦法第2條第3項、財政部徵求公告第一、點等規定，僅首次發行運動彩券前2個月提出之發行計畫，主管機關方有核准權限，故被上訴人就100年度發行計畫並無核准權限；縱認100年度發行計畫須經主管機關核准，被上訴人亦僅得就伊提出之發行計畫內容為核准與否之決定，無權片面變更該發行計畫內容。且伊所提發行企劃書第三章，已載明未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路，通路開辦所依據之回饋計畫應於年底視回饋結果、銷售市場狀況再檢討調整，是伊既未規劃或承諾辦理會員通路，被上訴人自不得片面逕為核定伊年度發行計畫所未記載之內容。而伊因被上訴人延宕會員通路作業，又未定期檢討會員通路之回饋金比例，復因經銷商持續抗爭，不得已始停辦會員通路，且伊所提100年度發行計畫，根本無辦理會員通路之相關記載，被上訴人卻片面核定伊之100年度發行計畫應以有會員通路方式辦理，再以伊停辦會員通路違反100年度發行計畫為由，依運動彩券發行條例第24條第1項規定予以處罰，認事用法顯有違誤。另伊僅有單一停辦會員通路之行為，依運動彩券發行條例第24條「按次連續處罰」之規定，乃針對過去之違法狀態所為處罰，伊至多僅能受一次處罰，被上訴人卻連續以第1至7次處分及原處分對伊裁處罰鍰，顯屬違法。再者，被上訴人並未敘明連續處罰之目的，且伊已採取多項措施妥切保護會員權益，原處分對此卻未加以審查，自屬裁量違法等語，為此，訴請：「1.訴願決定及原處分撤銷。
2.被上訴人應返還上訴人已繳納之15萬元罰鍰及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」。
三、被上訴人則以：依運動彩券管理辦法第2條規定，上訴人於各年度提出年度發行計畫後，均須經被上訴人核准後始得發行，故上訴人提出之各年度發行計畫，如有背離或逾越甄選企劃書內容者，被上訴人基於主管機關之監督權限，自有審查、修正、核定發行計畫內容之權限。上訴人參與運動彩券發行機構之甄選時，保證開通3種銷售通路與6年208億元之保證盈餘，其於96年7月31日提出之發行企劃書，及在財政部於同年9月3日召開之運動特種公益彩券發行機構評選委員會中，提出之「運動彩券發行企劃書簡報」，均肯認將開通3種銷售通路，以達最高盈餘目標；且上訴人97年至99年所提出、經被上訴人核定之年度發行計畫，均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路3種銷售通路，則上訴人100年度發行計畫未列會員通路，自屬違法，伊依法命其改正，上訴人逾期未改正，顯有違法之故意，伊依運動彩券發行條例第24條第1款規定裁罰，於法有據。此外，上訴人未經被上訴人同意，擅自停辦會員通路，被上訴人亦已多次發函通知上訴人限期改正，上訴人仍置之不理，被上訴人遂依運動彩券發行條例第24條之規定按次處罰，並無違反一事不二罰原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）本院102年度判字第656號確定判決，已認定上訴人有提出100年度發行計畫供主管機關審核之義務，且主管機關有核定（變更或修正）100年度發行計畫內容之權限，故體委會核定上訴人所提100年度發行計畫應包含會員通路，於法洵屬有據。是上訴人經體委會核定之100年度發行計畫應以含有會員通路之方式辦理一節，既經另案判決確定，上訴人自不得再為相反之主張，原審法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。（二）上訴人經體委會以前處分核定之100年度發行計畫，應以含有會員通路之方式辦理，業如前述，惟上訴人仍拒不辦理含有會員通路之銷售方式，即屬未經主管機關同意而變更已核准之發行計畫，違反運動彩券管理辦法第2條第3項之規定。又體委會曾先以100年3月3日函，對上訴人重申100年度發行計畫應依前處分內容修正之意旨，繼以100年4月7日函通知上訴人，應於同年月20日前，依該會同意之100年度發行計畫，辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理，嗣因上訴人仍未據辦理，陸續於100年4月28日、同年5月25日、同年6月30日、同年8月12日、同年9月5日、同年10月13日及同年11月18日，以第1至7次處分，各處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到20日內改正，將改正情形函報該會，屆期仍未改善者，並得按次處罰，惟上訴人屆期猶未改正等情。是上訴人既經體委會數度發函說明，對其應依體委會核定之100年度發行計畫，以含有會員通路之銷售方式發行運動彩券一事，自係知之甚稔，惟其仍拒不辦理會員通路，遭體委會以第1至7次處分裁罰後猶未改正，顯係故意違反體委會依運動彩券發行條例第5條所定辦法有關運動彩券發行之規定。（三）上訴人未經體委會同意，擅自變更體委會已核准之100年度發行計畫，而停辦運動彩券會員通路之銷售方法，違反運動彩券管理辦法第2條第3項之發行規定，係以持續停辦會員通路銷售運動彩券之不作為為構成要件，在恢復會員通路銷售運動彩券以前，其違規事實一直存在。而體委會在作成原處分前，業於100年4月28日、同年5月25日、同年6月30日、同年8月12日、同年9月5日、同年10月13日及同年11月18日，以第1至7次處分，各處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到20日內改正，將改正情形函報該會，其中之第7次處分書，係於100年11月21日送達上訴人。依第7次處分書意旨，上訴人自收受該處分書後，尚有20日之改善期間，且衡諸體委會早於100年上半年，即先後以前處分、100年3月3日函及100年4月7日函，告知上訴人於100年發行運動彩券時，應以含有會員通路之方式辦理，其後因上訴人拒不辦理而予裁罰之第1至7次處分，復均給予上訴人20日之改正期間，上訴人顯有充裕時間規劃辦理含有會員通路之運動彩券銷售方式。原處分之裁處，並未牴觸一行為不二罰原則。（四）上訴人未經體委會同意，擅自變更該會核定之100年度發行計畫，逕予停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，前經體委會陸續裁罰7次，並命限期改正，惟上訴人仍未改正，則體委會基於運動彩券發行條例第1條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依同條例第24條第1款規定所賦予之裁量權，審酌上訴人於前處分作成後之持續違規行為所應受之責難程度（先前已7次未依限改善，嚴重漠視運動彩券之發行事涉公益）、所生影響（任意停辦會員通路，致消費者無法藉由會員通路購買運動彩券，罔顧會員權益）及因違章行為所得之利益（上訴人已藉此主張因停辦會員通路而免計該部分之保證盈餘），並考量上訴人之資力（上訴人為資本額達500億元以上之國內知名銀行業者)等一切情狀後，於運動彩券發行條例第24條第1款法定罰鍰金額範圍內，以原處分裁處上訴人罰鍰15萬元，並無違反禁止恣意原則及逾越權限或濫用權力之裁量違法情事等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
(一)行政訴訟法第213條：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」體委會前以99年12月31日函復上訴人，核定有關其100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理上訴，上訴人提起行政爭訟，既經本院102年度判字第656號判決駁回其訴確定，上訴人經體委會核定之100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，此為既判事項，上訴人不得再為相反之主張，本院亦不得為與該既判事項相反之判斷。上訴意旨猶反於此既判事項，主張上訴人於99年10月21日所提出之「100年度發行計畫」，即依「發行企劃書」中規劃三種上訴人可能採取之銷售型態模式，載明100年度將以「模式三」（即「僅有實體投注通路之銷售型態模式」，而不包含會員通路）辦理運動彩券。嗣後，上訴人即未再就100年度發行計畫之紙本文件為任何的修改或變動，顯然並無「變更」100年度發行計畫之行為，係遭體委會以前處分片面逕自核定100年度發行計畫應含有會員通路。將100年度發行計畫「變更」者，顯係體委會而非上訴人，上訴人之行為至多僅係未依照「體委會自行變更之年度發行計畫」辦理會員通路，上訴人之行為實與運動彩券管理辦法第2條第3項所規定之「變更」有別，原判決認定上訴人有違反上開規定，有適用法規不當及判決不備理由之判決違背法令云云，並不足採。
(二)運動彩券發行條例第24條規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……。」主管機關依此規定所為之「令限期改善」，係就特定事項，科相對人以「限期改善」之行政法上義務，並以此作為未改善時，科處罰鍰之要件，係屬對特定具體之公法事件，行使公權力之單方行政行為，並對外發生法律上效果，為行政處分」（訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定參照）。本件體委會100年4月7日函文，係依運動彩券發行條例第24條限期令上訴人依其前處分修正之100年度發行計畫辦理，依照上述說明，為行政處分。上訴人所引行政院訴願委員會認其非行政處分之見解，並不能拘束本院。至體委會100年11月18日處上訴人罰鍰15萬元，並命依體委會100年3月3日函核定之100年度發行計畫改善，觀諸體委會100年3月3日函內容，既引用前處分函文，重申前處分之旨，其要求上訴人依前處分核定之100年度發行計畫改善之旨，亦甚明，不因體委會100年3月3日函非行政處分而受影響。原判決雖未就此部分予以說明，然與判決結果無關。上訴人主張原處分係以體委會100年4月7日函及100年3月3日函為裁罰之依據，該二函文嗣經行政院訴願委員會認定不生法律上之效果，原處分以不生法律效果之函文而為裁罰依據，顯有認定事實未憑證據之違法，原判決竟就此「100年4月7日是否具有規制效力」爭點隻字未提，逕以體委會「以100年4月7日函通知上訴人，應於同年月20日前，依該會同意之100年度發行計畫，辦理運動彩券發行事宜」之文句一筆帶過，未說明何以不生法律效果之函文得作為裁罰處分之依據，亦未就上訴人於原審所主張之攻擊防禦方法予以回應，判決不備理由云云，難謂有據。
(三)體委會100年11月18日處分處上訴人罰鍰15萬元，並命於文到20日內，依體委會100年3月3日函（實為前處分）核定之100年度發行計畫改善，因上訴人屆期未改善，原處分再予以處罰並再命改善。原判決就此亦有所說明。原處分「違反事實及理由」欄載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會100年4月7日以體委綜字第1000007777號函限於100年4月20日前改正，迄未改正。依據運動彩券發行條例第24條規定應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」前段係敘明其原始違法事實，後段敘述之意，參照上開事實經過，則是指就體委會100年11月18日處分處罰上訴人後，上訴人仍未改善而續存在之違法事實之處罰。換言之，體委會100年11月18日之處罰已切斷上訴人違法事實之單一性，原處分對之後仍存在之違法事實再為處罰，不生重覆處罰之問題。上訴意旨以原處分書之事實欄，與前次之100年4月28日、5月25日之裁處書內容均為相同之記載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會100年4月7日函限於100年4月20日前改正，迄未改正」，可見體委會乃係針對同一時段、相同事實而為重覆裁罰，而非如原判決所稱：「歷次命改正之期間約1月，係上訴人可得規劃且改正之期間，然上訴人均未改正，其各次不改正之行為，當然獨立為一可罰之行為」之以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實，原判決錯誤適用一行為不二罰之基本法律原則，違背法令云云，尚有誤會。
(四)原判決已敘明其認原處分斟酌行政罰法第18條第1項所列各項情狀，裁處上訴人15萬罰鍰，無逾越或濫用裁量權限之理由，核無不合。上訴意旨指摘原處分未審酌上訴人係因迫不得已始停辦會員通路，逕處以最高額度之15萬元罰鍰，裁量濫用，惟原判決竟未予指正，有適用行政罰法第18條及行政程序法第9條不當之判決違背法令云云，要無足採。
(五)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 許 金 釵法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 莊 子 誼