最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第308號上 訴 人 嘉義縣朴子市公所代 表 人 王如經訴訟代理人 黃逸柔 律師被 上訴 人 賈書恒上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年12月26日高雄高等行政法院100年度訴字第364號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人參與上訴人所辦理「民國98年城鄉○○○○○市○街特色空間景觀改造規劃設計」採購案（下稱系爭採購案），因不服上訴人以99年5月24日朴市工字第0990007808號函擬依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，將被上訴人刊登政府採購公報之通知，經向上訴人提出異議，遭上訴人以99年6月24日朴市工字第0990008726號函維持原決定，被上訴人仍表不服，提出申訴，遭申訴審議判斷以：「關於招標機關通知申訴廠商有政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於招標機關通知申訴廠商有政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」被上訴人對於「遭駁回部分（下同）」不服，遂提起行政訴訟，經原審法院判決確認上訴人99年5月24日朴市工字第0990007808號函暨99年6月24日朴市工字第0990008726號函通知被上訴人刊登政府採購公報之行政處分違法後，上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠本件依系爭採購案所簽訂之公共工程技術服務契約（下稱系爭契約）第2條第2項第12款規定雖未明訂符合參加人員之條件，但須能配合參與8小時以上之教育課程，冀獲對本案執行助益之目的；然上訴人提供參與活動之人員名單，尚含2歲稚童2名，且臨時將教育課程改為旅遊行程，違反契約規定。由於上訴人對於被上訴人之處罰，皆於98年12月18日以後發生，因被上訴人係於98年12月8日拒絕上訴人之承辦採購人員即本件上訴人之原審訴訟代理人張治宏（下稱張治宏）將教育行程參與人員28名招待到西子灣及旗津海邊旅遊之要求，嗣後被上訴人之履約即極為不順且屢遭阻撓。㈡上訴人之審查應符合政府採購法之規範，惟被上訴人履行本件契約，歷次公開審查均順利通過，直至最後1次交付成果報告後，上訴人承辦人員僅憑個人意見，而未依政府採購法第71條、第72條、第73條規定進行公開驗收程序，亦未召開審查會議，即退回被上訴人之履約成果，且長達近半年不給最終完整之修正意見。㈢被上訴人曾分別於98年12月18日、同年月24日、99年1月15日、同年月27日、99年2月26日、99年4月15日分別提出修改意見，且於99年4月15日之意見，被上訴人詢問張治宏是否為最後1次意見？其仍拒絕給予明確答覆。上訴人承辦人員張治宏所提6次完全不同之修正意見，幾乎均為新增，表示先前之意見均已按上訴人意見修改完成。另本案設計範圍內之私人土地，若上訴人無法取得土地使用權同意書，即便設計圖面完成，亦無法施作。又地籍圖與現況不吻合，上訴人遲不裁示可能導致侵占鄰地該如何處理，僅催促被上訴人將現況套繪，但因現況點位須由土地所有權人提出申請，地政機關方能派出測量人員至現場實測，確定土地權屬，始具法律效益，此非設計單位之權限，但上訴人一直置之不理。㈣按鑑定報告認為系爭27項修正意見中，經鑑定結果多數項目本即符合規定，無補正必要，僅有第4、15、17、18等4項需要補正，2項各有疏失。與上訴人認定上開27項修正意見中被上訴人只補正5項，相差甚大。且鑑定報告認為上開27項修正意見經被上訴人補正後僅第18項未達可發包程度，第4項及第18項未達可驗收程度，但第4項可輕易補正，其餘項目均已補正完成。且上述問題只要上訴人願在會議討論時針對被上訴人之疑問做出決議，被上訴人自可依決議做修正。是以被上訴人之履約成果經鑑定結果認為並無任何重大可歸責於被上訴人之事項，則上訴人逕依政府採購法第101條規定致被上訴人停權1年，實不符比例原則。㈤上訴人原係因被上訴人違反系爭契約約定逾期百分之二十之上限，導致構成政府採購法第101條第1項第10款之逾期與第12款之解除契約，其中逾期部分已經審議判斷撤銷；另解除契約於民法上任何人均可隨時提出，只要履行回復原狀之義務而已，故本件之重點並非解除合約，而係是否屬可歸責於廠商之事由，且該可歸責事由是否構成重大違約。鑑定報告意見認為上訴人複審意見要求修改之內容絕大部分均係認定錯誤，意即認為被上訴人就該27項複審意見均已修正，惟上訴人卻不接受，後來始同意其中5項已經修正，仍就其餘項目一再要求被上訴人修正，致被上訴人無所適從且在合約期限到達之後修改期間仍長達半年，故此延遲之時間，應可歸責於上訴人等語，求為判決確認上訴人99年5月24日朴市工字第0990007808號函、99年6月24日朴市工字第0990008726號函刊登政府採購公報之行政處分違法。
三、上訴人則以：㈠本件上訴人於招標時即公開提案計畫書供投標廠商參照，訂約前亦引領被上訴人專案經理許明賢勘查計畫書所列契約設計範圍之德興里、竹圍里、竹村里擬辦理改善區位，並於簽定契約時交付該計畫書影本供參。另上訴人亦以98年8月14日朴市工字第0980011551號函復被上訴人，說明應依提案計畫書、城鄉風貌計畫之精神及地方需求評估辦理。且於期中簡報會議結論即已確認上開3里之設計範圍及節點，經費亦設定在新臺幣（下同）1,600萬元；至於細部設計節點，屬被上訴人依實際現況訪查、測量後以其專業決定之，俾符其設計理念，從而被上訴人指摘上訴人未能確認設計位址乙情，當屬誤解。㈡關於給付款項部分，被上訴人於98年8月6日請領第1期設計服務費233,000元，上訴人隨即整理相關資料向嘉義縣政府申請核撥，縣政府於98年11月30日函覆業已撥付209,700元，98年12月下旬始入上訴人公庫。被上訴人又於98年12月23日請領第2期設計服務費233,000元，惟因該期間，被上訴人有履約遲延及未依限完全補正成果書圖情事，依系爭契約規定被上訴人逾期違約金將達契約價金總額20％上限，上訴人遂依系爭契約第5條第3項規定暫停給付，且分別於98年12月24日、99年1月12日、1月20日、5月10日發函向被上訴人說明暫停付款之理由，嗣於99年5月24日上訴人再依系爭契約第16條第1項第9款及第11款約定，解除契約，因認無再給付被上訴人費用之義務而未給付。㈢撤銷原異議處理結果，非如被上訴人所述被上訴人無任何逾期行為。依系爭契約第7條、第9條、第12條、第13條、第16條規定可知，上訴人有就被上訴人最後履約階段所提出之成果報告，初步審查是否完成之權利及必要，且須待上訴人認定被上訴人確實已完成履約之事項後才辦理驗收，依法應屬有據。本案被上訴人於98年12月15日第1次函送成果報告書、預算書圖等，經上訴人審查後於98年12月18日函覆要求依景觀總顧問總結報告審查意見補修正，顯見該成果報告書有修正之必要，且尚屬最後階段之履約期間，被上訴人於未依上開審查意見修正成果圖前，當無法認定被上訴人已完成成果報告，此際縱使被上訴人即提出成果報告書，亦不能即解為被上訴人已完成履約事項而要求進入驗收程序。至被上訴人99年4月25日函告補正部分，皆屬成果書圖補正，意即被上訴人尚未完成履約事項，故無法辦理驗收。㈣就98年12月8、9日辦理之教育學習活動，相關流程均依系爭契約辦理。至出發日期之展延，係因颱風來襲及被上訴人方面遲延之因素，與選舉因素無涉。且其內容與被上訴人98年8月12日提出之建議行程無異，此期間未有上訴人要求變更行程為旅遊之書面證明，則被上訴人指摘上訴人承辦人員要求變更為旅遊行程實屬無據。又被上訴人主張參與者多為與本設計案無直接相關之一般民眾甚至包含2歲兒童云云，然依契約第2條第2項㈠第12點已約明「學員包括（依甲方指定）承包商、地方居民、甲方人員（含上級指導人員）等30人以內。」目的係要社區居民藉參訪學習社區美化之效益及如何配合及維護，故社區居民之參與當屬必要，至於社區居民外出扶老攜幼亦無可避免。㈤關於複審意見27項修正意見說明如下：
⒈第4項：被上訴人主張將來係以低於底價發包，故由包商自行調節即可，然此說法無法排除驗收審查時預算書編列合理性之必要，不符機關驗收審查及日後發包之需。況系爭契約第8條第14項（上訴人誤植為第18條第14款）已規定：「乙方所提出之圖樣及書表內對於施工期間之交通維持及安全衛生設施經費應以量化方式編列。」被上訴人違約至明。被上訴人復主張本項可輕易補正，惟上訴人卻未給予第2次補正機會云云，惟依工程會95年6月6日工程技字第09500209090號及96年5月9日工程企字第09600190711號函文意旨，均要求行政機關辦理公共工程、勞工安全衛生項目編列時，不宜採一式方式計價，俾利承攬廠商據以繪製施工詳圖及落實執行，並修正工程契約採購範本，故本件採購案亦係依據上開採購契約範本所製作，是被上訴人本即有依上開函釋意旨或系爭契約約定編列預算書之義務，且在上訴人函告應補正後，在其可輕易補正下仍拒絕為之，上訴人有何義務再通知補正？鑑定報告認為本項缺失但仍可輕易再行補正乃屬不當，因上訴人在函文通知中已明確要求期限內改善，鑑定報告做此研判實屬多餘，並逾越其權限。⒉第5項：被上訴人補正後，其預算書計算式與設計圖說數量仍無法比對，如設計圖之樹穴（德興里）僅標示回填沃土，卻未標明填土位置之長、寬、高，於計算式才顯示3種尺寸，實際施工如何與周邊工程接合將有爭議，又未計算棄方數量；另施工圖說第11/31頁之數量表「回填沃土」以平方公尺計，計算式又以立方公尺計；再者依施工圖說第3/31頁觀之德興里之回填沃土共有2處（樟樹）+29處（槺榔樹），被上訴人預算書之數量計算表「回填沃土」1項之數量計算卻看不出有無含括全部。又鑑定報告亦認此項確有設計圖未標示回填沃土之厚度事實，僅在數量計算表上才顯現，顯見設計圖與計算式確有無法對照之處。又被上訴人就此部分之數量計算，回填沃土厚度部分標示於數量計算表，棄方數量依鑑定報告載稱係以「樹穴打除挖掘廢土運棄」工程項目分別編列在詳細價目表（預算）第2/4、4/4頁、單價分析表（預算）第20/32頁中，然查上開各頁，雖竹圍里及竹村里有「樹穴打除挖掘廢土運棄」工程項目之編列，德興里卻無此編列，鑑定報告就此部分並未鑑定。另依單價分析表（預算）第20/32頁之項目觀察，「樹穴打除挖掘廢土運棄」項目亦未有棄土方數量之登載，則鑑定報告就此部分顯與事證不符。鑑定報告研判「計量單位誤植」卻又研判「回填沃土數量計算認屬正確」，並似有意避開「計算式與設計圖無法對照」之覆審意見，有偏袒之疑。⒊第6項：未再檢討修正「造型宮燈」單價。該施工部分之「燈具線路管線1式單價5,000元」與「（德興里）電器設備工程1式單價863,930元」工項有重複編列情形；於竹圍里亦同；又「電器設備工程」工項在設計圖說上均未見配電工程施作位置圖，實有缺漏之虞。鑑定報告於本項僅依被上訴人解釋後推論得出鑑定意見，認為依被上訴人預算書形式上之編列方式確有不明確之處，惟鑑定報告只考量被上訴人事後之解析，未考量被上訴人當時為何未能據實回覆，且鑑定報告研判「其中應已隱含」等不確定之認定不符專業，似有偏袒情形。⒋第7項：預算書單價分析表雖已改為A型支架「組」，但單位仍載為「式」，單位名稱不一致，徒生爭議；缺少A型支架之相關工料（含規格尺寸）及施作詳圖，無從估價？⒌第8項：單價分析表第24/32頁之工料「210kg/c㎡混凝土2,200元」與詳細價目表第4/4頁第26項單價分析不符；210kg/c㎡欠缺施作詳圖；木作花架設計圖說第23/31頁僅有「水泥砂漿充填」，未見「210kg/c㎡」之工料，設計圖說及單價分析項目即有未合。單價分析表第28/32頁混凝土工料查有「2000PSI預拌混凝土，含澆置」未做單價分析（單價分析表第8/32頁就140kg/c㎡預拌混凝土，含澆置即有做單價分析），另單價分析表第30/32頁之「210kg/c㎡預拌混凝土」與單價分析表第24/32、25/32頁之「210kg/c㎡混凝土」工料不同、單價卻相同，極不合理。單價分析表第25/32頁與施工圖說第20/31頁皆標示「木作八角涼亭」，而設計圖僅圖說第22/31頁有「四角涼亭詳圖」，又以本項單價分析表為例，平面圖標示面積4.5x4.5=20.25㎡，其中太平洋鐵木、組裝、加工、護木漆、ACQ防腐處理、五金鐵件等工料各為97.64㎡，數量如何計算並不明確。五金鐵件部分，設計圖並無標示使用之處，驗收時該如何丈量其數量，鑑定報告舉出工程業界之傳統慣例，惟以業界慣例來研判不影響上訴人事後工程依據政府採購法辦理發包之作業，實屬輕率作為。⒍第10項：未檢討修正統一規範為「kg/c㎡」；又單價分析表第9/32頁查無工料「2500psi混凝土，TH=12cm」單價分析，單價分析表第28/32頁之「預鑄式界石」；另有工料「2000psi預拌混凝土，含澆置」，亦無單價分析。惟鑑定報告認為「建築師設計混凝土強度時，僅是要求混凝土品質須達設計強度即可，營造廠商可自行採預拌或場拌混凝土施作」，實難以認同，因預算書圖若無明確規範，日後工程發包後絕對是爭議不斷。⒎第11項：未見修正，一般均以大工、小工及技術工編製而已，況工程之施作實際上亦無法確實區分諸如被上訴人所編製之各種工種。被上訴人雖主張已補正詳預算書，但根本未予修正；本項以開挖機操作工為例，單價分析表（預算）第13/32頁-單位:時、單價：
225元，第20/32頁-單位:式、單價：5,000元，第31/32頁-單位:時、單價：300元，為何同一工種卻有3種單價。⒏第12項：水井壁磚原橫向22cm改為6cm，是否可行容有疑義，圓弧壁體有可能變多角型壁體；「仿紅磚」直立砌磚似較少見，與古法建築方式不合，無法凸顯古井之歷史意義，應有其他建材可供選用。鑑定報告若立於公正之立場，似不應在事後增加設計內容，意圖協助讓錯誤之設計合理化。⒐第13項：此乃景觀總顧問之意見，被上訴人設計圖說第4/31頁上卻仍標示「仿木紋」。鑑定報告既認為是透水鋪面並不正確，且連鎖磚顏色、形式須由業主建築師指定，就更不應該再標示「仿木紋」造成爭議。⒑第14項：僅有預鑄路緣石材料詳圖，未見施設位置圖、剖面圖，無法看出施作深度為何；另設計圖說第21/31頁記載路緣石施作詳圖D1-1，但D1-1乃造型告示牌詳圖，故圖說標示不確實。另設計圖8/31頁，在數量表列有預鑄路緣石，但因其圖示與樹穴圍石同為空白，故施設位置並不明確。⒒第15項：「造型告示牌」之單價分析表第12/32頁「造型牌樓1座-336,000元」、第27/32頁「造型告示牌1座-320,000元」均以「座」為單位，未見單價分析表有列相關工料及單價分析，無法提供估價及完工驗收；又設計圖說第28/31頁磚雕基座施作位置未明確完整標示（如距電線桿多少公分未標明）；再詳細價目表第3/4頁之入口意象工程即造型雕磚1座單價720,000元，亦無任何單價分析，是否包含施作基座等均未規範。另依上述之單價分析表及詳細價目表可看出有2座造型告示牌，且單價分析之價位不同，然依設計圖僅有1種告示牌之施工規範，則同一種施工規範為何有2種不同之單價，差異何在不明，如何據為發包？鑑定報告認為「基座施作位置請詳圖第8/31、20/31頁」應屬錯誤，查該2張圖是標示「告示牌」位置，而施工圖說第30/31頁基座結構詳圖並無明確標示與告示牌相關位置；又預算書圖標示不明確，日後若依此發包，如何要求施工廠商依圖施作。⒓第16項：既有抽水井為不規則型，設計圖未做規範說明；烤漆面積如何計算，若實作未達設計尺寸如何計價。建築學會既未現場會勘，如何對問題做出認定，故此項研判並不正確。⒔第17項：剩餘土方應於圖說載明需運至合法處理場，以㎡計未規範挖深、挖方數量，無法據以施工、驗收。鑑定報告以「投標廠商須經計算」「朴子市公所仍可於日後工程發包公告中標註剩餘土石方應依據．．．處理規定」來合理化設計者之錯誤，另將規劃設計案與申請補助之計畫書做比較，難謂專業。⒕第18項：未明確規範，必生履約爭議。景觀總顧問98年12月11日之審查意見第9點建議「p42通學步道『人行步道之鋪面地磚已鋪面損壞部分重新修補鋪設』請於細部設計施工圖說標示現有人行道損壞範圍、位置、面積與損壞程度，以及需重新鋪設之面積。」上訴人於98年12月18日即發函要求被上訴人參考補正，惟至99年4月15日止被上訴人均不為補正。⒖第19項：未再檢討修正「造型宮燈」單價。該施工部分之「燈具線路管線1式單價5,000元」與「（德興里）電器設備工程1式單價863,930元」工項有重複編列情形；於竹圍里亦同；又「電器設備工程」工項在設計圖說上均未見配電工程施作位置圖。另依景觀總顧問之諮詢建議第5點認燈具使用高壓納燈，未來維修成本是否較高，請提出多種選擇；第10點認材料單價請參照工程會所列之價格為主，不要以特殊材料進行設計，目前工程費達1千5百多萬元，似乎過高，請調整。許多單價都估計過高，如入口意象達67萬元，是否必要。⒗第20項：施工圖說第11/31頁標示新作樹穴圍石寬10（未標明尺寸單位）；施工圖說第15/31頁標示新作界石寬12mm，尺寸不符且查無新作界石工項；地毯草植被可能因缺陽光無法存活，成效不佳，仙丹等灌木以㎡計、面積無計算式，當影響估價、驗收等作業。⒘第21項：依景觀總顧問之諮詢建議第8點認為施工圖說第1/B2-3頁之洗石子座椅，因圖樣特殊，不應指定用預鑄座椅，僅須標示尺寸及座椅樣式即可。第10點認材料單價請參照工程會所列之價格為主，勿以特殊材料進行設計。許多單價都估計過高，另修正後之單價分析表第19/32頁又提高單價，且部分工料以㎡為單位並不合理、施工圖標註以角鐵固定惟並無詳加規範。鑑定報告以工程發包後來「補強角鐵規格、固定方式未規範之疏漏」，而既知「未規範之疏漏」為何仍研判達到足以驗收之程度？顯有違誤。⒙第22項：如何棄運廢土規範不詳，剩餘土方應於圖說載明需運至合法處理場；P20即單價分析工料皆以「式」為單位，未詳計挖填數量。鑑定報告認為「本項工程預算經費亦僅為50,000元」，亦無法認同，因公務預算之執行應本諸不浪費心態辦理才是。⒚第23項：材料單價請參照工程會所列之價格為主，勿以特殊材料進行設計。許多單價都估計過高。另修正後之單價分析表第19/32頁又提高單價，且部分工料以㎡為單位並不合理。雖有修改但單價還是太高，施工費含4座車阻石，圖面卻標磚砌車阻且規格並不相同，另圖面並無相關高程量測。鑑定報告認為「因『入口意象』磚雕係屬手工打造雕刻之獨一無二藝術創作，而非一般常見可大量複製之規格品」，惟若採此種見解，顯然嚴重違反採購之公平性，並足以影響事後之工程發包作業。⒛第25項：被上訴人未詳做調查僅保留原有芒果樹應付了事；依「土方挖運回填夯實」數量計算研判，基地應有30CM翻動，但屬挖或填未規範；規劃之基地範圍與現況或地籍完全不搭，顯見未詳作基地調查，該規劃實無法依圖施作，且有違本案計畫辦理原則。被上訴人檢附之「閒置舊警察局景觀規畫平面圖」與其於99年3月26日及4月25日提出之設計圖說第20/31頁不同，依其向上訴人所提出之圖說明顯可見東邊之設計界線與地籍線不合，施作界線即有不明確情事。鑑定報告認為取得當地居民共識協調紀錄及土地使用同意證明文件應屬上訴人之權責。另認為上訴人可能未曾明確告知被上訴人本項爭議應規劃之基地範圍等語，然查，本項補正事項為「圖號20/31閒置舊派出所相關規劃，經查全未考量保留既有樹種、地形現況，有違本案計畫辦理原則；另未詳細測量，致平面規劃圖與地籍不符、無法依圖施作，本項規劃實無法認同。」何來不明確？上訴人係要求就該閒置用地現況測量後套繪地籍圖，並保留原樹種，以利審查設計是否符合「簡易綠美化」之設計精神。惟被上訴人未進行現況測量，直接以地籍圖或現況外圍為界線設計，所為設計未符現況地形，故上訴人始會一再要求須就現況測量以明該地地形及植栽現況，非在於施作範圍之界線問題，鑑定意見似乎解讀有誤。第26項：所附光碟查無寫入資料。建築學會並未實際測試光碟，亦未實際瞭解上訴人擁有軟體情形，故所做研判並不確實。第27項：有為部分修改但亦無補正，本案預算書圖東拼西湊毫無章法，基地未確實量測、調查，數量計算表於本次第1次補附，惟查相關計算式未詳實，施工圖標示不清，無法依此施工、驗收。被上訴人就上訴人通知補正第4、18項，經鑑定後未達驗收、發包程度，則上訴人通知補正自屬正當，被上訴人未能亦拒絕補正，對系爭採購案即屬不能完成，故縱其他工項均已補正完成，然上訴人亦無法完成全部之驗收及發包，此與比例原則無涉。㈥本件被上訴人提出之套繪圖為配置圖而非工程用之地籍套繪圖，以閒置舊警局為例，該警局基地與道路有高度差，遺有圍牆1道，內有多棵大樹，因被上訴人未實際踏勘，故採先將基地剷平再重新鋪設之工程，有違綠工程概念，亦增加工程經費預算。又被上訴人提出之設計圖說第3/31頁所為之套繪圖，非緊沿地籍線卻無界線之具體數據為佐，又無現場放樣定樁；設計圖說第8/31、20/31、26/
31、28/31頁，連明顯之地號標示均無，如何避免實際施工之爭議？被上訴人履約期間未詳實進行測量，僅把設計之物件繪製於圖面上即稱「地籍套繪圖」，依系爭契約第2條第2款第2目規定，被上訴人應測繪地形圖（含地形、地貌）及工程用地地籍套繪圖或套都市計畫關係位置及用地邊界樁的放樣及施工控制樁位之埋設，但查被上訴人交付之書圖並無明顯標註，而在設計點位現場也未見相關樁位情形。又上訴人自98年12月18日發函通知被上訴人補正測量資料電子檔，至99年4月15日止被上訴人均未補正。㈦經查詢建築學會網站，其「學會服務項目」為「一般建築物之鑑定」，而本爭議事件並非一般建築物，主要爭議點在「預算書圖編製」，而不在建築技術，故由該學會鑑定並不妥適。又鑑定報告書「鑑定經過及內容」所載「㈠於民國100年4月30日現場初勘後．．．㈡於民國101年6月13日現場會勘時．．．」並不確實，除101年誤植為100年外，相關初勘、會勘僅為上訴人之辦公場所，並非設計點位之現場；又以研判來做成「是否達到足以驗收之程度及嘉義縣朴子市公所事後可工程發包之程度」鑑定結論，毫無依據準則。㈧系爭契約並未註明本設計工程於契約結束後3年才會發包，被上訴人解讀顯屬有誤，查系爭契約第2條2㈠6-10、係載明「於結案後3年內」，被上訴人仍應負協辦相關事項之義務期間。又被上訴人提出上訴人承辦人員之談話內容，實無法證明承辦人員有何不當之處，蓋依上訴人99年4月15日函要求補正之項目均有載明事由，怎會沒告知要如何修正？且上訴人無法知悉被上訴人要如何修正，須待被上訴人提出後始知悉，對於被上訴人提出之修正內容上訴人仍有審查之權利，非只能接受。㈨再者，系爭契約中並未約定上訴人須致雙方瑕疵重大始可解除契約，即不須達到被上訴人所主張之須瑕疵重大超過20％始可解除契約，而係約定只要違反系爭契約約定之法定事由條款者，即可解除契約。另依政府採購法第101條第1項第12款規定，只要符合該款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件，即應刊登政府採購公報，該法條並未明文就此款情形須重新審究廠商之可歸責程度是否重大，故被上訴人援引工程會之審議判斷見解，應屬該會部分委員之論點，不代表工程會之立場等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審以：㈠關於第5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、
16、17、19、20、21、22、23、26項部分：⒈第5項缺失部分：查廢棄土方數量部分，被上訴人係以「樹穴打除挖掘廢土運棄」項目已分別編列數量於被上訴人99年4月24日提出之98年城鄉○○○○○市○街特色空間景觀改造工程預算（下稱工程預算）之詳細價目表第2/4、4/4頁；至回填沃土部分，其回填厚度0.25m係標示於數量計算表中，雖被上訴人提出之98年城鄉○○○○○市○街特色空間景觀改造工程施工圖說（下稱施工圖說）以㎡計，計算式又以計，惟由施工圖說第11/31-14/31頁回填沃土欄之計載數量加總為19.79㎡+13.95㎡+13.6㎡+11.1㎡=58.44㎡，與工程預算詳細價目表第4-2頁竹圍里「回填沃土」之數量相同（僅其標示單位為），應屬計算單位誤載之顯然錯誤（正確計量單位應為），上訴人只須令被上訴人改正即可，且回填沃土之單位誤載應不致影響系爭工程之發包及驗收，縱此項被上訴人仍有應改正之部分，但其更正瑕疵顯屬輕微，尚未致須刊登政府採購公報之程度。⒉第6項缺失部分：查被上訴人編列之2張單價分析表所列之工料名稱分別為「造型宮燈」及「電器設備工程（德興里）」，其項目分別為6項及20項。其中造型宮燈單價分析表第5/32頁係為1盞造型宮燈內部設備之造價分析；而電器設備工程（德興里）單價分析表第6/32頁係為德興里電氣設備工程之全區配電盤設備及線路等工程造價分析，因其估算範圍不同，且工料名稱均未重覆，尚查無有重覆計算之項目，故被上訴人主張其分屬不同項目之單價分析應屬有據。另有關被上訴人編列之預算書，是否有遺漏未編列AC回復工項乙節。經查，依被上訴人提出之工程預算詳細價目表第1/4頁項次10「現況復原費」，應已隱含未編列AC回復工項，尚難謂被上訴人就該工項有漏編之情形。
再者，被上訴人所編列之造型宮燈、柏油路面管線挖埋等單價為市場價，且系爭工程未來發包係採最低標，被上訴人所列上開宮燈等造價僅係供上訴人於工程發包後查核或驗收承包商是否落實執行該筆經費之參考，且總預算亦有上訴人擬定之預算可做控制，縱認被上訴人未依上訴人之要求修正其單價，對於本件工程發包及驗收並無影響，其違約情形尚非重大。⒊第7項缺失部分：查被上訴人在工程預算單價分析表第4/32頁「壹.一.b.3」中之工料名稱業已統一改為A型支架組。而A型支架組之施工示意圖已繪於施工圖說第31/31頁。至被上訴人將單位名稱仍以「式」記載及被上訴人未註明A型支架相關工料及規格尺寸等疏失，若雙方溝通良好，本極易更正，對本件工程之發包及驗收尚無影響。故此項疏失，被上訴人縱未更正，亦顯屬輕微，尚未致須刊登政府採購公報之程度。⒋第8項缺失部分：被上訴人在工程預算單價分析表第24/32頁「壹.三.c.9」中之工料名稱業已將木作花架之單位更正為㎡，上訴人雖主張應以「工」「KG」較符實際，惟鑑定報告意見亦認為於一般室外木作工項廠商估算其五金鐵件，以㎡為單位亦屬常見，應認此部分被上訴人毋須補正。又210kg/c㎡混凝土乙項是否疏漏單價分析，茲據被上訴人主張210kg/c㎡混凝土已為營造廠發包預拌混凝土之最小計價單位，且若將單價分析表第28/32頁「2000PSI預拌混凝土，含澆置」單價為1,950元，與單價分析表第8/32頁「140kg/c㎡預拌混凝土」「澆置費」及「另料及其他損耗」合併觀察計算，其單價亦為1,950元，並不會影響其發包及驗收作業。至單價分析表第30/32頁「210kg/c㎡預拌混凝土」與單價分析表第24/32、25/32頁「210kg/c㎡混凝土」工料不同、單價卻相同乙節。經查，設計單位設計混凝土強度時，僅是要求混凝土之品質強度須達到其標準。故營造廠商之施作品質只要達此標準，招標機關即可驗收。至營造廠商究要採預拌或場拌混凝土施作，要屬其成本之考量，與上訴人無關。況被上訴人並未於工程預算單價分析表中要求須採場拌混凝土，自難指被上訴人之單價分析有誤，而致其無法發包及驗收，此亦有鑑定報告足憑。至鑑定報告檢視被上訴人提出之施工圖說第9/31、22/31、23/31頁之涼亭、花架詳圖後，指出木作花架已繪有平面圖、立面圖、斷面圖、大樣圖及等角透視圖等，應認足供營造廠商按圖施工。至單價分析表第24/32頁之工料「210kg/c㎡混凝土2,200元」與詳細價目表第4/4頁第26項單價分析不符，若屬誤記，僅須更正即可，亦屬輕微缺失，尚未致須刊登政府採購公報之程度。⒌第10項缺失部分：查原審檢視被上訴人提出之工程預算單價分析表第9/32、10/32頁等，被上訴人已就2500PSI混凝土、1：3水泥砂漿等工項列有單價分析，亦為鑑定報告所肯認。至混凝土材料是否應有統一規範乙節，依鑑定報告之意見，則認依建築工程業界之傳統慣例，公制單位kg/c㎡與英制單位PSI，均為混凝土材料之常用單位，2500PSI即為175kg/c㎡; 2000PSI即為140kg/c㎡。況且各個預拌混凝土廠各自有混凝土材料配比，被上訴人未於單價分析表中強制規範混凝土工料配比分析，尚屬合理。是本項縱被上訴人未依上訴人之要求將混凝土材料統一規範，惟因所使用之單位均屬建築工程業界所常用，故應無上訴人所稱預算書圖若無明確規範，日後工程發包後絕對是爭議不斷之虞慮。從而本項被上訴人之單價分析，並無缺失。⒍第11項缺失部分：查本案因工種繁多，小工、大工、技工、技術工．．．等，各項工資原本即不相同，被上訴人係依實務上土木建築工程業界中所存在之人力工種、工時與工資，並依市場訪價之結果予以編列，尚屬無可厚非。何況，被上訴人依業界之用語編列，雖未依上訴人之要求統一編列，並不會影響本件工程驗收及發包。是本項被上訴人縱有疏失，亦難謂重大致須刊登政府採購公報之程度。⒎第12項缺失部分：依鑑定報告指出，檢視被上訴人提出之施工圖說第8/31頁，外牆立面裝修設計原為被上訴人之創意。而該仿紅磚二丁掛已由橫貼改為豎貼，即不需特別訂製弧面二丁掛，施工性更為方便，此有鑑定報告可稽。至上訴人倘質疑「仿紅磚」直立砌磚與古法建築方式不合，無法凸顯古井之歷史意義，應有其他建材可供選用乙節，則逕可直接要求被上訴人變更外牆立面裝修材料，然上訴人並未明確要求被上訴人變更何種材料，故依被上訴人之設計說明，應認尚屬合理。⒏第13項缺失部分：依被上訴人提出之施工圖說第4/31頁設計圖所示，被上訴人已於鋪面示意圖註明（顏色、型式須由業主或建築師指定），即非確定採用仿木紋磚，應已無爭議。至德安宮前所選用之高壓連鎖磚鋪面設計，依鑑定報告指出，「高壓連鎖磚鋪面」是為最常見之透水鋪面，可有效滲透地表水至地層，此為「建築基地保水設計技術規範」中最常見之保水設計，因此，德安宮前鋪面滲、排水等問題均符合建築基地保水設計技術規範之要求等語。是被上訴人本項設計，應無上訴人質疑之滲、排水問題，自難認為有缺失。⒐第14項缺失部分：經檢視施工圖說第7/31、8/31頁之設計圖，均已分別繪製預鑄路緣石施工規範及施設位置，應認此項被上訴人已經補正完畢而無缺失。⒑第15項缺失部分：查被上訴人提出之預算書中之「造型告示牌」單價分析第27/32頁已包含施工圖說第30/31頁之施工圖全部，此為被上訴人所自陳。而該圖右上方已繪製基座基礎施工圖，尚非上訴人所稱有施工圖欠詳細之情形。至被上訴人就造型告示牌之單價以「座」為單位，僅列單項金額，未詳列該告示牌所需材料之各項單價，乃係因造型告示牌雖屬由多項材料結合之完成品，但其重點在於告示牌完成品之本身單價，而非各別材料之單價，故被上訴人在其單價分析表中未明列相關工料之單價，尚屬合理。退一步言，被上訴人縱未明列相關工料之單價，然因其施工圖已就該造型告示牌之尺寸及物料之要求予以詳列，難謂對於系爭工程之發包及驗收有所影響，該未補正之瑕疵亦尚未重大致須刊登政府採購公報之程度。至上訴人於本項提出施工圖說第28/31頁所繪造型雕磚係何造型？是否須施作基座？等質疑，因超出本項複審意見係針對施工圖說第30/31頁之範圍，則被上訴人漏未說明，尚難謂未補正。⒒第16項缺失部分：依被上訴人提出之施工圖說第8/31頁所示，已詳繪不鏽鋼烤漆抽水井蓋之平面及立面圖，並將其烤漆之面積予以列出；另單價分析表第12/32頁亦已列出不鏽鋼板材料費及烤漆費之單價，應足供系爭工程發包及驗收之用，尚難謂有不詳細之處，故應認被上訴人此項無缺失。⒓第17項缺失部分：依被上訴人提出之施工圖說第3/31頁觀之，業已就「廟前廣場及抽水井既有地坪打除運棄」剩餘土石方處理，記載於該頁中下角：「承商須提送棄土計畫書經監造單位及業主審查核可」，自難謂就剩餘土石之處理未予規範。又被上訴人於編列之預算書中之詳細價目表第1/4頁、單價分析表第13/32頁已載明「廟前廣場及抽水井既有地坪打除運棄」工程項目、挖深為0.2M、挖方數量0.2M×587.9㎡＝117.58（可從詳細價目表及單價分析表中算出），尚難謂被上訴人編列之預算書中無挖深、挖方數量之規範。再者，因上訴人申請系爭工程補助計畫時，該計畫未依內政部制定之營建剩餘土石方處理方案第3條第2項第1款之規定提出剩餘土石方先期規劃構想及經費概估，其經費需求項目僅於發包工程費第2項規劃現有圍牆拆除運棄。又因系爭挖土石方數量僅117.58【（地坪透水性高壓混凝土磚之面積）587.9㎡（棄土區費用之深度）0.2M=117.58】，範圍不大，故被上訴人只規範「承商須提送棄土計畫書經監造單位及業主審查核可」，尚屬合理，此有鑑定報告可參。是本項被上訴人亦無缺失。⒔第19項缺失部分：被上訴人編列之上開2張單價分析表所列之工料名稱分別為「造型柱燈」及「電器設備工程（竹圍里）」，其項目分別為6項及20項。其中造型柱燈單價分析表第15/32頁係為1座柱燈內部設備之造價分析；而電器設備工程（竹圍里）單價分析表第16/32頁係為竹圍里電氣設備工程之全區配電盤設備及線路等工程造價分析，因其估算範圍不同，且工料名稱均未重覆，尚查無有重覆計算之項目，故被上訴人主張其分屬不同項目之單價分析應屬有據。再者，被上訴人所編列之造型柱燈等單價為市場價，且系爭工程未來發包係採最低標，被上訴人所列上開柱燈等造價僅係供上訴人於工程發包後查核或驗收承包商是否落實執行該筆經費之參考，且總預算亦有上訴人擬定之預算可做控制，縱認被上訴人未依上訴人之要求修正其單價，對於本件工程發包及驗收並無影響，其違約情形尚非重大。⒕第20項缺失部分：
上訴人主張之樹穴面積為49.84㎡以下，其計算式為「每個樹穴面積約為3.56㎡（長4.45ｍ寬0.8ｍ）14處樹穴=49.84㎡」。然觀本件施工圖說中關於人行步道分區圖共有4頁（即第11/31至14/31頁），故若由各頁數量表之地毯草面積加總共計為209.8㎡（55.17+55.8+54.41+44.42），與被上訴人編列之預算書中之數量計算表中關於竹圍里第1項「植地毯草（密植）」所列結果相符；惟因該計算式亦分為4個加總，可認係依該4頁所占面積予以加總，則由第1部分之計算式「4.450.915＝60.75㎡」觀之，即被上訴人就該樹穴之長寬係以4.45ｍ、0.9ｍ計算而得其植裁面積，惟因被上訴人就其寬度漏未扣除邊緣之10公分，且其係以該頁有15處樹穴予以估算，致計算出來之植裁面積與上訴人計算之面積略有不同。固然，此項估算錯誤，被上訴人雖有疏失，但因誤差數額不大，只須令被上訴人更正即可，難謂屬重大疏失。又被上訴人於人行步道上設計密植地毯草又加種金露華（花）、仙丹花等，係其採複層綠化之故，然依鑑定報告指出，建築基地綠化設計技術規範規定，「複層植栽」確屬常見綠化方式之一，故被上訴人上開設計，尚屬合理。至上訴人若認有浪費之嫌，可與被上訴人溝通即可，此項爭議顯非重大致須刊登政府採購公報之程度。至上訴人另主張施工圖說第11/31頁標示新作樹穴圍石寬10，另於施工圖說第15/31頁標示新作界石寬12mm云云，惟經查對施工圖說第15/31頁，其石寬係標記為10，並無上訴人所稱不符情事。另上訴人主張地毯草植被可能因缺陽光無法存活，仙丹等灌木以㎡計、面積無計算式，當影響估價、驗收作業等情，惟若上訴人對於被上訴人選擇種植之植物種類有意見，逕可直接要求被上訴人以他種植物替代，或要求被上訴人補列面積計算式，應認此部分屬雙方溝通之問題，尚難據此認為被上訴人未為補正缺失。⒖第21項缺失部分：被上訴人主張「預鑄洗石子長椅」單價屬市場價，且因本案工程為最低標，未來廠商之得標價為其自行訪價之結果，又系爭工程總價預算亦有上訴人擬定之預算做為控制，應無過高之可能，尚屬合理。又依被上訴人提出之施工圖說第16/31頁預鑄洗石子長椅施工圖，雖未規範角鐵規格、固定方式，惟因於左上方產品規範中已註明：「本產品施工前需檢送㈠ISO 14001認證廠商證書。㈡環保標章認證產品證書。㈢資源回收廠商證明。㈣彩色正本型錄。產品規格、顏色須按設計圖說於施工前先送樣，經設計單位認可後方可進場施工。．．．完工後須檢附出廠證明及保固書方可驗收。」等語，應認可補足上開欠缺角鐵規格及固定方式之缺失。至依被上訴人提出之工程預算單價分析表第19/32頁預鑄洗石子長椅單價分析表，其工料名稱有包括「太平洋鐵木、護木漆、ACQ防腐處理」，且有單價之明細，況上開施工圖說第16/31頁之施工圖之產品規範中亦註明「木質椅板使用太平洋鐵木，須經防腐處理。」應認被上訴人是項已補正缺失。至上訴人主張洗石子座椅，因圖樣特殊，不應指定用預鑄座椅，僅須標示尺寸及座椅樣式即可及所列材料單價請參照工程會所列之價格為主，勿以特殊材料進行設計部分，屬雙方溝通之問題，尚難據此認屬被上訴人之缺失。⒗第22項缺失部分：檢視被上訴人編列之預算書中之單價分析表第20/32頁、施工圖說第15/31頁，工料皆以式為單位，雖未詳計挖填數量屬實，然上訴人申請系爭工程補助計畫時，因未依營建剩餘土石方處理方案第3條第2項第1款規定提出剩餘土石方先期規劃構想及經費概估，其經費需求項目僅於發包工程費第2項規劃現有圍牆拆除運棄，又因本項挖土石方數量有限（依施工圖說第11/31-14/31頁人行步道分區圖所列該區回填沃土之數額共計52.44㎡【13.79㎡+13.95㎡+13.6㎡+11.1㎡】），故被上訴人依上訴人上開補助計畫之規劃方式將樹穴打除挖掘廢土以運棄處理，尚屬合理，此亦有鑑定報告可參。另有關樹穴打除挖掘廢土運棄單價分析表，預算書中雖就各項工料均以「式」為單位，惟因本項爭議僅單純打除運棄工程，無新增設施與設備，且本項工程預算經費僅5萬元，屬小型打除運棄工程，以式為單位屬業界慣例，並不影響系爭工程之發包及驗收，若上訴人認為應實際量化較為妥適，因僅屬輕易可更正之事項，雙方若溝通良善，被上訴人應無不予更正之道理。是本項被上訴人縱有缺失，其缺失程度尚不致須因而刊登政府採購公報。⒘第23項缺失部分：查「入口意象」磚雕單價係被上訴人依市場訪價照實編列，且因本案工程為最低標，未來廠商之得標價為其自行訪價之結果，又系爭工程總價預算亦有上訴人擬定之預算做為控制，應無過高之可能。況「入口意象」磚雕係屬手工打造雕刻之藝術創作，而非一般常見可大量複製之規格品，其價格之高低，實難遽作定論。若上訴人仍認單價過高，可與被上訴人協商或明確告知製作磚雕之預算，請被上訴人於該預算內設計，即可解決，應認此部分非屬被上訴人之設計缺失。另工程預算單價分析表第20/32頁所列工料名稱係「陶磚雕－入口意象（土角磚疊砌）」「陶雕磚文字（竹村里社區鴨母寮）」與施工圖說第28/31頁入口意象詳圖中最左方圖示亦記為「陶雕磚文字」，並將陶磚雕部分具體列出有2隻陶磚雕鴨及1隻陶磚雕豬，應無不符之處。至上訴人主張工程預算單價分析表第19/32頁中所列部分工料以㎡為單位，並不合理及設計圖說第28/31頁係標示「磚砌車阻」與工程預算單價分析表第20/32頁第壹.三.b.1所載「施工費（含4座阻車石）」部分不符，應均屬被上訴人誤載所致，縱未補正，因此屬可輕易更正之錯誤，其缺失程度尚不致須因而刊登政府採購公報。⒙第26項缺失部分：經查目前市場上有多家CAD繪圖軟體廠商，各廠商開發之軟體功能或有不一，且繪圖軟體版本亦常更新，依經驗法則圖檔無法開啟應屬常見之問題。故兩造如溝通良好，解決此項爭議應無困難，故此項被上訴人之缺失亦屬輕微。⒚綜上審查結果，被上訴人就複審意見第5、6、7、8、10、11、
12、13、14、15、16、17、19、20、21、22、23、26項缺失部分，被上訴人或已補正完全，或屬輕微，亦或僅係與上訴人間之溝通不甚順暢，縱雙方意見偶有不一致情形，然均屬極易可修正之缺失，其對系爭工程發包或驗收並無影響，故難謂已達重大致須刊登政府採購公報之程度。㈡關於第4、
18、25、27項部分：⒈第4項缺失部分：依被上訴人提出之工程預算詳細價目表第1/4-4/4頁中關於「施工安全警告設施」「整地及環境清理費」「放樣」「施工用臨時設施」均以「式」為單位，且其單價分析表（預算）中亦仍以「式」來編列，且僅係列出各項目之單價；「勞工安全衛生管理費」「品質管理作業費」亦僅以百分比方式列出。被上訴人上開編列方式雖經鑑定報告確認被上訴人符合工程常規，惟因被上訴人參與政府採購工程，對於中央主管機關之相關函釋規定自有知悉並遵守之必要，故被上訴人未將本項所列工項依實際數量予以量化，確有疏失。再查，本件上訴人函請被上訴人補正之歷次函文計有98年12月18日朴市工字第0980019001號函、98年12月24日朴市工字第0980019445號函、98年12月30日朴市工字第0980019535號函、99年1月15日朴市工字第0990000429號函、99年l月27日朴市工字第0990001449號函、99年4月15日朴市工字第0990005682號函等附於原審卷一可稽，惟上訴人僅於最後1次命被上訴人補正之99年4月15日朴市工字第0990005682號函中於所附上訴人99年3月26日之補正審查意見中首度要求被上訴人補正此項缺失，然因該函中要求被上訴人補正之事項多達27項，且鑑定報告亦指出此項疏失可輕易再行補正，則縱被上訴人未於該次完成補正，其可歸責性應未重大致須刊登政府採購公報之程度。⒉第18項缺失部分：本項「人行道鋪面修補整修費」所編列之費用總計為12萬元；另「路緣石修補整修費」所編列之費用總計為9萬元，2者占系爭工程所需總經費約1,200萬元不到1％，故被上訴人此項編列縱有缺失，然依比例原則觀之，應認亦未重大致須刊登政府採購公報之程度。⒊第25項缺失部分：因測量前應否整地及整地責任歸屬（屬履約前之先行行為之負擔），政府採購法並未有所規定，故應回歸系爭契約約定之「公平合理原則」加以判斷。茲依被上訴人於原審卷二第273頁所附測量當時該閒置舊派出所之現狀照片觀之，該處幾乎全被大樹覆蓋，若依上訴人上開主張，在不得將大樹予以部分鏟除而僅係清除雜草，依一般常理判斷，仍無法入內準確進行測量工作，是以在上訴人要求被上訴人僅能僱工清除雜草之情形下仍須提出正確具體之測量圖，顯難謂符合公平合理之原則。再者，縱若上訴人同意被上訴人得鏟除部分樹木使得完成測量工作，因該等樹木體積龐大，可能須使用大型機具始得完成，非如除草般得使用一般小型工具，其鏟除費用額應較高，則該筆費用是否仍應如除草般可視為被上訴人為完成測量工作應涵蓋之先行程序費用，亦有爭議。又被上訴人所以無法提出正確之地籍套繪圖，乃因現存地籍圖已與現況不符，須更正地籍圖後始得繪製正確之套繪圖，故在上訴人對被上訴人之告知未能提供適時協助之情況下，要非可認應全部歸屬被上訴人之過失。從而上訴人就此部分實難謂無過失，故本項之缺失實難全部歸責於被上訴人。⒋第27項缺失部分：本項缺失係包含前述各項爭議內容之總結論，而依上開審查上訴人指出被上訴人之21項缺失之結果，被上訴人雖於部分項目確有疏失，然該等缺失或屬誤算等可輕易補正者，或係屬占總預算經費極小部分項目上之設計缺失，均難謂達重大程度。且本件被上訴人未能於限期內修正完成上訴人所指諸項缺失，尚非可完全歸責於被上訴人。況且，經核上訴人所指出被上訴人設計之缺失，或屬看法之差異，或屬可輕易更正之錯誤，均非屬被上訴人有故意或重大過失之違約行為，委實多係肇因於兩造溝通不良所致，終致上訴人以被上訴人違反系爭契約約定而解除契約，誠屬憾事等語，故被上訴人訴請確認上訴人99年5月24日朴市工字第0990007808號函、99年6月24日朴市工字第0990008726號函通知被上訴人刊登政府採購公報之行政處分違法，即有理由。
五、上訴意旨略以：㈠就上訴人刊登被上訴人不良廠商之行政處分，所生之公法上效果僅為1年，訴訟中已無任何公法效果存在，而致生被上訴人在公法上地位有受侵害之危險，故被上訴人應無有受行政確認判決之法律上利益，從而本件被上訴人並無提出確認之訴之餘地，則原判決就此部分涉及本訴之起訴程序是否合法，當有詳加說明論斷之必要，卻未為說明及交代，逕為「依法洵無不合，應予准許。」之論斷，自屬判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違背法令。㈡就第4項補正缺失部分：就預算書「施工安全警告設施」「整地及環境清理費」「放樣」「施工用臨時設施」「勞工安全衛生管理費」「品質管理作業費」等工項予以量化，既然為契約約款明文且亦為工程會89年3月13日工程管字第89003392號函公告周知，被上訴人身為建築專業當無不知，明知卻不為，嗣經上訴人已函文通知補正後雖可輕易補正卻拒不補正，原判決卻認為可歸責性應未重大致須刊登政府採購公報之程度，豈不是告知廠商對於機關第一次補正之要求無須理會，又原判決對廠商應於第幾次通知補正後仍不補正，始屬可歸責重大致須刊登政府公報之程度並未說明，立論依據有缺漏。更何況早於98年11月17日雙方在朴子市公所之簡報會議中上訴人亦已要求勞衛安全設施等應量化，原判決就此未經查察，即逕認上訴人於99年4月15日朴市工字第0990005682號函中於所附上訴人99年3月26日之補正審查意見中首度要求被上訴人補正此項缺失，亦有未經調查及事證不符之違誤。㈢就第18項補正缺失部分：本項缺失早於98年12月11日嘉義縣政府景觀總顧問建議意見即已提出，上訴人於98年12月18日也以函文檢附景觀總顧問之意見請被上訴人參酌修正，此部分迭經上訴人分別以98年12月18日、98年12月24日、98年12月30日、99年1月15日、99年2月24日、99年4月15日等多次函文及協商要求被上訴人補正，被上訴人均不為所動，致使上訴人無法進行驗收程序，可歸責性當屬重大，乃原判決確認此項工程編列費用僅為21萬元，占系爭工程所需總經費約1,200萬元，不到1％，故上訴人此項編列縱有缺失，然依比例原則觀之，應認亦未重大致須刊登政府採購公報之程度，則倘依原判決之心證判斷，被上訴人縱使27項均拒絕補正，亦均非可歸責性重大致須刊登政府採購公報之程度，然被上訴人此部分迭經上訴人逾5次之通知要求補正仍拒不補正下，致使工程無法驗收所造成工程之延怠及工程經費爭取之喪失暨承辦往來公帑之支出等，如認可歸責性非重大而不應刊登政府公報，則廠商有恃無恐豈不造成公家機關招標工程之癱瘓，原判決此部分比例原則之心證論斷，顯與政府採購法立法目的未合，又就上開事項工程既有未明之處，故所占之工程經費當無法確認，原判決又如何逕行認定該項工程經費僅須為21萬元，原判決此部分心證亦有矛盾之處，此外就補正事項之工程經費須占全部經費百分之幾才屬情節重大，原判決亦未說明依據，當有理由不備之虞。㈣就第25項補正缺失部分：系爭契約約定繪測地形圖屬被上訴人應履行之工作乃不爭之事實，就閒置舊派出所之規劃部分，其範圍概約29公尺×35公尺，並無「完全無法進入」情形，此一部分可在庭訊時雙方提出之照片比對證實，且被上訴人從未以書面或口頭向上訴人請求先予整地之協助(或要求鑑界)，因被上訴人明知上訴人並無是項協助義務，原判決所載之依據為原審卷三第104頁背面，乃屬被上訴人片面提出之資料，而非正式之函文，如何逕以認定被上訴人有此要求之提出，此部分原判決即有理由與事證不符之違誤，又原判決上開「若依被告上開主張，在不得將大樹予以部分鏟除而僅係清除雜草，依一般常理判斷，仍無法入內準確進行測量工作，是以在被告要求原告僅能僱工清除雜草之情形下仍須提出正確具體之測量圖，顯難謂符合公平合理之原則。」之心證，有違測量實務經驗，蓋一般之測量根本不可能要求須先整地平整再為測量，否則對有地上建築物之土地豈非均無法測量？原判決此部分之論斷，既未函詢相關測量機關而為調查即逕行為論斷，不僅有違測量實務亦有應調查而未調查證據之違誤。而就閒置舊派出所之地上雖有幾株大樹，但只須清除其餘雜草不難進行測量，被上訴人連雇工1日(工資僅為1,000元左右)清除(以割草機割除即可)雜草均未嘗試(為省支出)，即以未整地無法測量為由拒絕為現況測量甚明，原判決在未有相關之事證下即率為「被告要求原告僅能僱工清除雜草之情形下仍須提出正確具體之測量圖，顯難謂符合公平合理之原則。」之論斷，顯有事證不足及應調查證據而未調查之違法。㈤就第5、7、8、20、26項補正缺失部分：上開缺失縱然係屬輕微且可輕易補正，然被上訴人於上訴人一一載明去函要求補正時，被上訴人卻堅不為之，於本件訴訟中仍一再強調並無缺失，根本無法良性溝通，則原判決認上開缺失只要令被上訴人補正即可云云，豈不矛盾？此外，鑑定報告及原判決以一般廠商之估算、成本考量等意見，完全忽略採購法之規範，一般民間之工程採購，並不見得都需要預算書圖或專業施工；本項除未於期限內完全補正外，尚有預算書圖未見詳實，又書圖補正已定有期限，原審認為「僅需更正即可」並不合理。另就第20項缺失部份，設計圖有「新作界石」，但預算工項或工料皆無是項施作數量，亦為明顯錯誤，鑑定報告及原判決就此部分之缺失，均未為理由說明，當屬理由不備。㈥就第6、19項補正缺失部分：就上開造型宮燈、柏油路面管線挖埋、造型柱燈等單價為市場價之依據為何？原判決並無載明，僅憑被上訴人片面之辭，此部分原判決即有理由不備之違誤。㈦就第10項補正缺失部分：原判決所檢視之被上訴人提出之單價分析表9/32、10/32頁，其2500PSI混凝土、1:3水泥砂漿等為「工料名稱」與「工作項目」單價分析不同，而建築業之傳統慣例，並不見得符合採購法，或符合辦理公共工程相關規定，原判決之論斷有違工程採購之要求。㈧就第11項補正缺失部分：被上訴人就上訴人通知補正辦理情形回覆稱「已補正詳預算書」，但實際上是「未見修正」，足見被上訴人未誠實履約，而本項以開挖機操作工為例，單價分析表【預算】13/32頁-單位：時、單價:225.00，20/32頁-單位：式、單價: 5,000.00，31/32頁-單位：時、單價：300.00，為何同工不同酬，而鑑定單位未詳查，該報告不足採信，原判決亦未察查即逕為採認，實屬理由不備。㈨就第12項補正缺失部分：上訴人係就圓弧壁體豎貼6公分寬二丁掛外觀不佳所提出之看法。㈩第13項補正缺失部分：通常之「高壓連鎖磚鋪面」雖為最常見之透水鋪面，可有效滲透地表水至地層，然亦須該連鎖磚鋪面下並無鋪設混凝土基地為前提，倘高壓連鎖磚鋪面下方不是土方基地則如何能有效的讓地表水滲透至地層？經查依被上訴人所設計之「高壓連鎖磚（RC基礎/乾式工法）」在連鎖磚鋪面下乃是鋪設12cm之混凝土，如此之設計是否能有效的將地表水滲透到地層?鑑定意見並未載明，原判決就此亦不察逕採認之，亦有理由不備之虞。又施工圖說4/31上仍標示「仿木紋」，雖於鋪面示意圖註明(顏色、型式須由業主或建築師指定)，然仿木紋高壓磚亦有不同之顏色及型式，為免爭議將該「仿木紋」字樣移除又有何難？第14項補正缺失部分：8/31圖說之數量表雖載有預鑄路緣石及樹穴圍石2頃，然預鑄路緣石圖示與樹穴圍石卻同為空白，造成混淆、不易辨識其施作位置明確，原判決此部分未察率為論斷，亦有事證不符之違誤。第15項補正缺失部分：二造型告示牌既然係依同一施工規範所製，為何單價卻不一，差異何在，無從辨明，原判決認為重點在成品之單價上，然成品之單價如何評估亦該有依據，如機關就此無審查之權限，卻要機關背負工程經費浮濫發包之責，豈有道理。又造型雕磚是指圖30/31造型告示牌材料部分(規範中並未見有材料規格之標示)、基座圖示與造型告示牌並無任何關聯，鑑定單位並未詳查，原判決亦未明察釐清即逕為採認，亦為事證不符及理由不備之違法。第16項補正缺失部分：既有抽水井為半橢圓形而非半圓型，此有被上訴人101年6月7日向鑑定機關提出之補充資料第13頁現場照片可稽，然被上訴人所提出之設計圖卻以半圓形繪製，不符現狀，鑑定單位並無確實現場勘查，僅憑圖說為論斷已有失誤，乃原判決仍逕採認之，亦有理由與事證不符之違法。第17、22項補正缺失部分：上訴人辦理之系爭採購契約目的，在於委由被上訴人之技術服務，完成規劃、測設及繪製設計圖、編製預算書等成果後，上訴人才能提報計畫、爭取工程補助款及後續辦理工程採購等，在這之前並無亦無法提報工程補助計畫，又因被上訴人未能完全補正預算書圖等成果，上訴人已無法提報計畫爭取工程補助，本項土方之預算編列，應區分為廢棄物之「運棄處理」，與剩餘土石方之「餘方處理」，而不應編列以「運棄處理」，而預算書圖繪製（含數量計算）必須詳實，此為被上訴人應履約部分，本項鑑定單位顯未詳細查證，所作之報告實屬錯誤不足採信，原判決逕採認之亦有違誤。第21項補正缺失部分：就市場單價及發包預訂價控管之心證部分同前述，原判決乃有事證不足、理由不備及有違機關採購工程之職責及權限之違誤；而洗石子長椅以「場鑄」施工，應能大大降低造價、節省公帑，被上訴人編製預算大量採用「預鑄」方式，工料單位乙組、座或式編列，又在規範中多所限制「綁規格」，有圖利特定對象之虞，採購工程與民間工程不同不能以同樣之標準論斷之，原判決之論斷有違採購工程之要求及限制。第23項補正缺失部分：同第15、21項缺失相同，「綁規格」之設計，有違採購法之精神，且單價未量化，機關無法審查評估，影響機關工程預算之核定，當屬情節重大，原判決之論斷自有同上述之違誤。第27項補正缺失部分：本案因被上訴人未能發揮其專業才能，及確實履約完成成果，並非「肇因於兩造溝通不良所致」，上訴人自98年12月18日起所提審查意見，概為未符合規範、未詳細測量、設計圖未盡詳細、書圖不符、未符經濟性及有限制競爭疑慮等等，全屬被上訴人應作為部分，故確有重大缺失，而上訴人所為之處分並無不當且合法，原判決之論斷實有違背法令之處。末查，原判決引用本院101年度判字第958號判決：「．
．．系爭工程既有影響安全之情形，並非被上訴人未積極履約而致該契約經上訴人終止，而變更設計之方式及價款，兩造之間復未能達成一致，不能認全部可歸責於被上訴人．．．」，作為本件判斷之法理依據，乃有不當之虞，蓋依該判決所述為工程施工中之「變更設計」，不同於本案之「規劃設計」，變更設計是指工程在施工進行中，可能因為原設計錯誤、欠考量等因素，亦有可能因為政策因素辨理變更，但本案之規劃工作如第一點所述，被上訴人需負責踏勘、現況調查、地方居民充分溝通、測繪、繪製預算書等，換言之，未能依契約約定完整提出成果書圖，全部可歸責於被上訴人，上訴人以被上訴人惡意不履約之情節及態度，認應有予以刊登政府採購公報以免危害其他機關之必要，當無何違法之處，原判決採證論事均有違背法令之處，請求廢棄原判決，發回更審等語。
六、本院查：
（一）按：
１、中華民國憲法第15條、第22條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
２、司法院釋字第385號解釋：「．．．法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。．．．。」第510號解釋：「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第23條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。．．．。」釋字第514號解釋：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，。．．．。」其解釋理由書第1段並闡釋：「人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案．．．。」
３、依據上開憲法及司法院解釋意旨，可知：
（１）憲法所定人民之自由及權利，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障，其中關於人民身體之自由，憲法第8條規定屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（憲法保留）；而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條-即「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要」之條件下，得以法律限制之（法律保留）。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許（司法院釋字第443號解釋理由書第1段參照）。又法律之規定不能鉅細靡遺，主管機關為執行母法有關事項之必要，自得依其法定職權，於符合法律（母法）意旨之限度內，就法律或依法律授權訂定施行細則之規定，以行政命令為闡明其規範意旨的釋示（司法院釋字第519號解釋理由書第1段、釋字第536號解釋理由書第1段參照）。另審查主管機關依據法律授權訂定之法規命令、或基於法定職權發布的命令是否符合法律規範意旨，非僅拘泥於該法律特定法條之文字，而應以各該法律本身之立法目的及其整體規範之關連意義為綜合判斷（司法院釋字第394號解釋理由書第1段參照）。
（２）人民營業之自由為憲法第15條「工作權及財產權」應予保障之一項內涵。基於憲法上「工作權之保障」，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上「財產權之保障」，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。「許可營業之條件、營業『須遵守之義務』及『違反義務應受之制裁』，均涉及人民工作權及財產權之限制」，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。
若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。又有關工作權之保障，「經濟社會文化權利國際公約」（按「『公民與政治權利國際公約』及『經濟社會文化權利國際公約』施行法」業經我國於98年4月22日制定公布全文9條，同年12月10日施行；其中第2條、第3條、第4條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」、「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現」）第貳編第4條、第參編第6條亦分別揭明：「本公約締約國確認人民享受國家遵照本公約規定所賦予之權利時，國家對此類權利僅得加以法律明定之限制，又其所定限制以與此類權利之性質不相牴觸為準，且加以限制之唯一目的應在增進民主社會之公共福利。」「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟，應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法，以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下，造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」顯見工作權係一項受若干國際法律文書承認的基本權利，「是實現其他人權的根本所在，並構成人的尊嚴的不可分割和固有的一部分」（見法務部101年12月編印「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約」聯合國經濟社會文化權利委員會公元2005年第35屆會議第18號「工作權《經濟社會文化權利國際公約》第6條」一般性意見第277頁），國家僅得在增進民主社會之公共福利，且與工作權之性質不相牴觸的前提下，以法律或法律具體明確授權訂定之法規命令限制之。
（二）次按：
１、政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第2條、第3條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第6條規定：「（第1項）機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。（第2項）辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。（第3項）．．．。」第7條第3項、第8條規定：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第9條第1項、第10條規定：
「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，．．．。」「主管機關掌理下列有關政府採購事項︰政府採購政策與制度之研訂及政令之宣導。政府採購法令之研訂、修正及解釋。．．．其他關於政府採購之事項。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。擅自減省工料情節重大者。偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。受停業處分期間仍參加投標者。犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。得標後無正當理由而不訂約者。查驗或驗收不合格，情節重大者。驗收後不履行保固責任者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。違反第六十五條之規定轉包者。因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。破產程序中之廠商。歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」本條立法理由載明：「明定對於廠商有『違法』或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」第102條、第103條第1項規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。
（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）．．．。」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
２、行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
」第9條、第10條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
３、本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」
４、綜合上揭政府採購法立法目的及其相關規定整體觀察，可知：
（１）政府採購法（下稱本法）係為「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」而設；機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；機關辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，並得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。足見機關辦理採購業務具有高度之公共性及強烈之公益性。
（２）前開所稱「採購」，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；該「採購」名稱及其內涵，乃參酌世界貿易組織（World Trade Organization，簡稱ＷＴＯ）之1994年政府採購協定（Agreement on Governm-ent Procurement之規定及其他國家之用法（本法第2條立法理由參照），乃一具國際化、全球化之立法。凡政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，均為本法所稱之「機關」，其辦理上列採購，皆有本法規定之適用。又所稱「廠商」，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體；所謂「勞務」，則指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務等而言。故廠商參與機關辦理相關採購之投標及履約，與公共利益具有密切之關係。
（３）機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設，據此落實本法揭示之「建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之公共利益。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，自係不利之處分，該第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質。另採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，苟未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致採購契約被解除或終止，即該當於本法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。再依上開本法第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，本法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款「擅自減省工料」、第8款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌廠商違約之情節是否重大及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。
（４）行政院公共工程委員會為本法規定之中央主管機關，掌理政府採購有關「政策與制度之研訂及政令之宣導」及「政府採購法令之研訂、修正及解釋」等事項，其於96年4月16日以工程企字第09600151280號函釋（副本並揭示在全國政府機關公布欄）稱：「主旨：機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法第101條第1項各款之適用，應就個案性質妥為考量，請查照並轉知所屬（轄）機關（構）。說明：查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，．．．視其結果刊登於政府採購公報，．．．以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。．．．」等語。揆諸上揭規定及說明，該函釋與本法立法意旨相符，全國各機關辦理相關採購業務時，均應依該函釋辦理，始為適法。申言之，採購契約成立後，因可歸責於廠商之事由，該辦理採購之機關固可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，但不得因遇有廠商違約情事即一律予以刊登公報，除應審查、判斷廠商違約（可歸責）事由之情節是否重大外，並應衡酌：
甲、對於違約廠商予以刊登政府採購公報，限制其在本法第103條規定之一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，有助於提升採購效率與功能，確保採購品質等公共利益目的之達成。
乙、除依契約及民法相關規定解除或終止契約，並請求廠商債務不履行之損害賠償或給付違約金等外，為落實本法立法揭示之公共利益目的，有併將違約廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要。
丙、維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益，與限制廠商工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均衡。
（三）末按，行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）．．．。」本條87年10月2日修正、同年10月28日公布、89年7月1日施行立法理由載稱：
「確認訴訟，在求確認行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否。為防止濫訴，爰規定限於原告之權利或法律上利益有受侵害之危險，且得以確認判決除去者，始得提起之。．．．。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，其得提起撤銷訴訟者，即無准予提起確認訴訟之必要，爰設本條第3項，明定於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。．．．。
」99年1月13日修正公布、99年5月1日施行修正立法理由記載：「又本條第3項原規定確認訴訟之補充性，限於『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，並不及於第1項後段之確認行政處分違法之訴訟。而認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使『確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟』既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將有失法律秩序之安定性，爰將原第3項『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，修正為『確認訴訟』，並設但書排除確認行政處分無效之訴訟，以符法理。又確認訴訟之補充性，理論上不僅係對於撤銷訴訟而言，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。原第3項僅規定確認訴訟對於撤銷訴訟之補充性，未顧及課予義務訴訟及一般給付訴訟，亦欠周全，爰併予修正增列。」準此：
１、撤銷訴訟乃原告認為中央或地方機關之行政處分違法，致損害其權利或法律上利益，經依訴願之前置程序後，未獲救濟，而向行政法院起訴，請求撤銷該違法行政處分之訴訟。是提起撤銷訴訟，須客觀上有原告主張的違法行政處分存在，且尚未消滅為前提；倘原告於起訴時主觀上認有行政處分存在而客觀上不存在（例如行政機關所為單純事實敘述或理由說明，僅屬觀念通知，非行政處分），或原告起訴前或起訴時客觀上雖有行政處分存在，惟原告起訴或行政法院為裁判時，該行政處分已消滅（如行政處分嗣經行政機關撤銷或廢止），撤銷訴訟之對象不存在，其提起撤銷訴訟，即屬不合法。又提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，故當事人依上開規定提起撤銷訴訟時，若無因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認原告所提撤銷訴訟欠缺保護必要，其訴為無理由，而為敗訴之判決。
２、行政訴訟法所規定之確認訴訟，係人民就特定之公法上法律關係之存在與否以及其內容請求行政法院予以確認之訴訟，其種類包含確認行政處分無效；確認公法上法律關係成立或不成立；確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法等三種。另確認訴訟具有補充性，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，除確認行政處分無效之訴訟外，不得提起之。惟於行政處分已消滅或因期間之經過或其他事由而失效之情形，若原告認為有即受確認判決之法律上利益時，應依前開行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認行政處分違法之訴訟（76年3月20日公布司法院釋字第213號解釋參照）。
３、「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨」；「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」分別為行政訴訟法第1條及第125條第1項至第3項所明定。是行政法院於裁判前，經依職權調查事實關係之結果，發現原告據以提起撤銷訴訟之行政處分，已經執行完畢或因其他事由而消滅時，為有效保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，且原告具有確認之法律上利益者（例如確認該行政處分違法後，據以提起國家賠償有關之訴訟；或該違法行政處分對原告基本權利地位有不利之影響），行政法院審判長應行使闡明權，令原告提起之「撤銷訴訟」轉換為「確認行政處分為違法」之訴訟；原告亦得於陳明審判長後為上開訴之聲明之轉換，並不須得到其他當事人之同意。
４、按企業（廠商-公司、合夥或獨資之工商行號）形象（品牌），乃企業之無形資產，如同自然人之第二生命。是企業首重品牌的創造；而型塑、創造企業品牌與商機，必須企業在從事所營事業活動中，本諸誠實信用原則，並考量企業活動之社會化、公益化為之，始克有功，進而助益於企業的永續經營及發展。從而，廠商（企業）若經招標機關以「可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由，刊登政府採購公報，不僅其憲法保障之工作權及財產權受到限制；對其履約能力與企業形象亦有重大不利之影響，故機關刊登政府採購公報停權處分雖已執行完畢，而無法以撤銷訴訟回復至未刊登政府採購公報之情形，惟依上開說明，此時廠商將原提起之撤銷訴訟轉換為確認行政處分為違法訴訟，其有即受確認判決之法律上利益，自不待言。
（四）本件被上訴人參與上訴人所辦理系爭「98年城鄉○○○○○市○街特色空間景觀改造規劃設計」採購案，因不服上訴人99年5月24日朴市工字第0990007808號函擬依本法第101條第1項第10款及第12款規定，將被上訴人刊登政府採購公報之通知，經向上訴人提出異議，遭上訴人於99年6月24日以朴市工字第0990008726號函維持原決定（異議處理結果），被上訴人仍表不服，提出申訴，遭申訴審議判斷以：「關於招標機關通知申訴廠商有政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於招標機關通知申訴廠商有政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」被上訴人對於「遭駁回部分」不服，提起撤銷訴訟，請求撤銷上訴人前開原處分、異議處理結果暨該部分申訴審議判斷，惟於原審行言詞辯論時（101年12月5日），因上訴人業於100年5月24日依本法第103條規定，刊登政府採購公報被上訴人為拒絕往來之廠商，其停權處分之期限至101年5月24日止，上開刊登政府採購公報停權處分已執行完畢，顯無法回復至未刊登政府採購公報之情形，經原審審判長於言詞辯論期日闡明後，被上訴人將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，並聲明確認原處分（含異議處理結果）違法（原審卷四第94頁），原審認被上訴人有即受確認判決之法律上利益予以准許；並斟酌全辯論意旨及調查包含原審於審理中，將系爭上訴人認為被上訴人履行系爭採購契約相關缺失未予補正部分，送請社團法人中華民國建築技術學會鑑定結論之意見等證據之結果，適用本法第101條第1項第12款規定暨前舉工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨，載稱：「政府機關因政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。基此，其中該條第1項第12款關於『因可歸責於廠商之事由』致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量。」「招標機關苟未考量行政程序法上各原則（如比例原則），僅因得標廠商有得解除契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登政府採購公報，當然與政府採購法之立法目的不符，非得認係合法。」「上訴人解除契約後若欲以被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款情事，將被上訴人刊登政府採購公報，依上開政府採購法第101條之立法理由、工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨，仍須該違約行為係『全部可歸責於被上訴人』，且達重大違約之程度，始認符合政府採購法第101條第1項第12款之要件」等語。查原判決前開所載其中關於本法第101條第1項第12款情形，須以該違約行為「全部可歸責於被上訴人」部分之法律見解，揆諸上揭說明，固非可採。惟原判決已詳述廠商若有本法第101條第1項第12款情形，機關不得僅因得標廠商有得解除契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登政府採購公報，仍應該違約情節已達重大程度，且符合比例原則，始得憑以刊登政府採購公報，否則即難認為適法，並據此法律上之判斷，逐一審查、認定被上訴人系爭違約情節尚未達重大程度，上訴人依據本法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報及申訴審議判斷予以維持，於法均有未合，因准被上訴人聲明，確認上訴人系爭處分違法等情，載明其認定之依據與得心證及上訴人主張各節如何不可採之理由於判決甚詳，經核與證據法則、論理法則暨經驗法則悉無違背，與案內應適用之法規或解釋、判例亦無牴觸，並無上訴意旨所指原判決有違背法令之情形。
（五）綜上所述，原判決核無違誤，上訴人前揭上訴意旨所指各節，或屬上訴人以其歧異之法律見解，就業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執；或係對於原審認定事實、取捨證據之職權行使指摘其為不當，皆難謂可採，其上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 莊 俊 亨