最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第311號上 訴 人 財團法人臺灣省基隆市靈泉禪寺代 表 人 莊清旺訴訟代理人 宋皇佑 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 陳威仁
參 加 人 基隆市政府代 表 人 張通榮上列當事人間土地徵收事件，上訴人對於中華民國103年1月22日臺北高等行政法院102年度訴字第1130號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原係李鴻源，已於民國103年3月3日變更為陳威仁，渠聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、緣參加人辦理月眉路都市○○道路改善拓寬工程（第二標）（下稱系爭工程），需用上訴人所有基隆市○○區○○○段○○○○○○號等19筆土地（下稱系爭土地），面積0.3477公頃，乃檢附徵收計畫書及圖等有關資料，由參加人報經被上訴人以民國101年10月26日台內地字第1010346550號函（下稱原處分）核准徵收，交由參加人於101年11月5日以基府地用貳字第0000000000B號公告，同日並以基府地用貳字第0000000000E號函知所有權人即上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：參加人雖曾舉行公聽會，惟此非屬行政程序法第103條得不給予陳述意見機會之法定事由，且與依該法規定通知陳述意見之性質不同，是被上訴人於原處分作成前，未以書面通知上訴人陳述意見，違反行政程序法第102條及第104條規定。又月眉路都市○○道路改善拓寬工程（第一標）（下稱第一標工程）為宏邦機械開發有限公司（下稱宏邦公司）申請基隆市○○區○○○段設置土石方資源堆置場（下稱土資場）之承諾回饋事項，然第一標工程之水土保持計畫審查通過日為原處分作成後之101年11月8日，而該土資場之水土保持計畫審查通過日期更晚為102年4月29日，足見原處分作成時，無法確定第一標工程已能施作，從而系爭工程用地之徵收，顯不具急迫性。又本件尚有訴外人吳怡靜未簽署協議價購契約書，且至少還有6份協議價購契約書係由他人代理簽署，卻未見代理權證明文件，難謂已生契約效力，足證系爭工程並未急於取得全部工程用地，是原處分僅對系爭土地進行徵收，不僅違反平等原則，亦欠缺徵收急迫性。又參加人係於101年5月28日公示送達協議價購說明會之開會通知單及會議紀錄，依行政程序法第81條第1項規定，其生效日應晚於同年6月16日，然公示送達內容卻將同年6月15日設定為被送達人提出協議價購及陳述意見之期限，是依行政程序法第111條第3款規定，該公示送達自難發生效力，則原處分逕核准徵收，自屬未完整參酌工程用地所有權人意見而為之決定，仍非適法。且參加人通知上訴人陳述意見之函文均未記載本件係依都市計畫法第48條規定為之，致使上訴人無從依同法第50條之2及都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法（下稱土地交換辦法）第5條規定，申請與公有非公用土地辦理交換，而系爭徵收計畫書亦載稱無相關配套法規辦理以地易地，參加人顯未確實執行交換土地制度，牴觸徵收最後手段性原則。另參加人明知擁恆文創園區之建築物為國統公司等人非法占用上訴人土地，並將之作為交通設備用地之建築物，卻仍避開該建築物用地，以系爭土地為徵收對象，與徵收公益性之要件不符。再者，參加人自籌經費占用地費之22.89％，明顯高於參加人所稱用地費自籌款比例，足見系爭徵收計畫書就用地費之經費籌措與預算規劃顯然違反被上訴人100年12月29日台內營道字第1000811335號函，自非適法云云。為此，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：參加人101年5月10日開會通知單及同年月22日函送之用地取得協議價購說明會會議紀錄，均已明載所有權人如拒絕參與協議或未能達成協議，將依相關規定辦理徵收，如對徵收有意見陳述者，請所有權人於101年6月15日前，以書面陳述意見，逾期未提出者，視為放棄陳述意見之機會。而上訴人於上開期限內所陳述之意見，均經參加人函復在案，確已踐行行政程序法第102條及第104條規定之程序。
又本件徵收之公益性及必要性業記載於系爭徵收計畫書，而第一標工程係宏邦公司申請設置土資場之承諾回饋事項，該工程已通過水土保持及環境影響評估審查，而土資場之水土保持計畫亦通過審查，並無第一標工程無法興建之情形。另系爭工程總經費經被上訴人核定補助共計新臺幣（下同）4億2,100萬元，本件用地費共計5,018萬5,327元，故工程用地費占總經費約13％，並無上訴人所述用地費超出總經費70％之情事云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、參加人則以：參加人雖於101年5月28日公示送達通知本件所有土地所有權人陳述意見，然自101年5月18日舉行協議價購說明會至同年6月15日，通知已逾20日，而因除上訴人外，其餘土地所有權人皆已完成協議價購程序，故已通知所有土地所有權人參與本件協議價購說明會，並無公示送達不生效力問題。又參加人於101年6月21日公告基隆市101年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換標的，上訴人未依法提出申請，且參加人亦無法以國有地辦理交換對象，況上訴人自稱其部分土地遭他人占用，亦不符交換標的審查作業須知第7點第3款交換條件之規定。又本件工程用地費僅佔總經費約13％，並無上訴人所述用地費超出總經費70％之情事云云。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠基隆市○○路為基隆市東區往新北市瑞芳區之重要交通要道，惟月眉路由東明路轉入至交界處約3公里，僅適合小客車通行，為有效改善運輸系統容量與基隆市市區環境品質，參加人於97年7月24日依都市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理「變更基隆（港口商埠地區）主要計畫（部分住宅區、保護區、保存區及公園用地為道路用地，部分道路用地為保護區及公園用地）案-『月眉路都市計畫改善拓寬工程變更都市計畫案』」，經內政部99年6月28日以台內營字第0990127252號函核定，參加人乃於同年7月5日以基府都計壹字第0000000000B號公告。是系爭土地業經參加人依都市○○○○○道路用地及列入系爭工程之範圍，則本件需用土地人即參加人為辦理系爭工程，需用上訴人所有系爭土地，因未能以協議價購或其他方式取得，乃檢附徵收土地計畫書及圖等相關資料，報請被上訴人核准，案經被上訴人審議通過。是被上訴人以原處分核准參加人申請徵收系爭土地，於法並無不合。㈡依本件徵收計畫書之記載，系爭工程施作完成後可改善路寬不足、道路縱坡度大及迴轉半逕小等問題，增加行車安全，保障人民生命財產安全及提升道路運能；本件道路可加速港口商埠區聯絡及發展，帶動周邊土地利用及商機，提升基隆市經濟效益，具有公益性。且本件道路拓寬工程以截彎取直方式改善月眉路現有路況不佳，工程起終點為現有市區道路拓寬，中間段以橋樑方式作銜接，可增加交通安全及提升道路運能，是急需闢建道路以維行車安全，有其必要性。並大部分優先使用公有地，依計畫道路寬度，連結現有市區道路作規劃，有其適當性。是系爭工程有其公益性、必要性及適當性，應可認定。次查，第一標工程關於宏邦公司申請基隆市○○區○○○段設置土資場之承諾回饋事項，該道路拓寬工程已通過水土保持及環境影響評估審查，該土資場之水土保持計畫亦通過審查，並無上訴人所稱第一標工程無法興建之情形。而系爭工程所需用之土地除系爭土地外，其餘土地所有權人皆與參加人完成協議價購程序，並無上訴人所指參加人未完全取得上訴人土地以外之其他私有系爭工程用地，原處分僅徵收系爭土地，有違平等原則之情事，上訴人指摘本件徵收欠缺急迫性及公益性，要無可採。另上訴人所有部分系爭土地為第三人非法占用，係屬上訴人與該第三人間之私法糾紛，核與本件徵收無涉。且系爭工程之範圍與所需用地業經被上訴人依都市計畫法核定，上訴人並未於前揭變更都市計畫案公開展覽期間內，依都市計畫法第19條第1項規定向參加人提出意見，卻於本件徵收時就系爭工程範圍為爭執，於法未合。是上訴人主張本件徵收為避開擁恆文創園區之建物，以系爭土地為徵收對象，與徵收之公益性不符，亦無可採。㈢依土地交換辦法第7條第1項、第2項、第3項規定，私有公共設施保留地之所有權人如欲申請與公有非公用土地辦理交換，首須依規定提出申請書，並檢附相關文件向執行機關提出交換資格審查之申請。再者，依同辦法第11條、第12條第1項、第14條規定，私有公共設施保留地之所有權人如欲申請與公有非公用土地辦理交換，必須主動提出申請，並經審查符合交換資格後，始得參與交換標的之投標，且其投標之私有公共設施保留地總價不得低於交換標的。查參加人於101年6月21日公告基隆市101年度「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換標的」，公告日期自101年6月22日起至101年7月21日止，惟上訴人並未提出申請。
參加人101年4月26日基府工土貳字第1010037629號函已表示系爭工程用地為道路用地係屬公共設施保留地，是上訴人稱其無從得知系爭土地乃公共設施保留地，與事實不符。且依土地交換辦法之規定，執行機關須公告週知，但並無主動告知個別人民之義務。是上訴人既未於公告期間內提出申請，根本不具交換資格，上訴人指稱參加人剝奪上訴人依土地交換辦法申請土地交換之權利，洵屬無據。另查參加人於101年5月18日召開協議價購說明會時，參加人尚未公告101年度可供與公有非公用土地之交換標的，本件徵收係依據都市計畫法第48條，而土地交換辦法乃依都市計畫法第50條之2所制定，兩者規範目的不同，土地交換辦法並非單純以地易地，尚難視該辦法即為本件徵收計畫書中所提以地易地之相關配套法規。故上訴人主張本件徵收之申請，不符徵收最後手段性原則，原處分乃參加人相關承辦人員行使偽造公文書之犯罪所得，應予撤銷云云，自不可採。㈣依參加人101年5月10日基府工土貳字第1010157960號開會通知單備註二暨所附本案用地取得協議價購說明會資料四（三）所有權人得行使之權利及該府同年5月22日基府工土貳字第1010159587號函送上開用地取得協議價購說明會會議紀錄說明二中，均已明載所有權人如拒絕參與協議或未能達成協議，將依土地徵收條例第11條及相關規定辦理徵收，並請所有權人如對徵收有意見陳述者，於101年6月15日前，以書面提出事實上及法律上之陳述意見，逾期未提出者，視為放棄陳述意見之機會。
上訴人於期限內提出之意見，均經參加人函復，且參加人亦將上訴人之陳述意見及相關回應處理情形置於本件徵收計畫書內，俾審議時併予考量。則依本院95年度判字第383號判決意旨，被上訴人於為核准徵收之處分前自無依行政程序法第102條規定重複踐行之必要。是上訴人主張被上訴人於原處分作成前，未通知上訴人陳述意見，違反行政程序法第102條及第104條規定，亦非可採。又依內政部營建署（下稱營建署）102年10月23日營署道字第1020070292號函及營建署洽請參加人代為辦理系爭工程所簽訂之協議書記載，本件工程總經費係4億2,100萬元，並於102年度先行編列5,000萬元。且參加人於101年6月18日、同年11月15日分別向營建署訂貨土地補償費共計5,018萬5,327元，故系爭工程用地費占總經費約13％，並無上訴人主張用地費超出總經費70％，亦無系爭工程用地經費籌措與預算規劃違反內政部函令等情事，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
七、上訴理由略謂：㈠參加人於101年6月21日公告該市101年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換標的，即參加人該年度確有非公用而可供與私有公共設施保留地辦理交換之市有地存在，惟參加人竟於本件徵收計畫書載稱「現在本市市有土地均有使用計畫」等語，顯屬虛偽記載。又系爭土地原係私有公共設施保留地，則該土地於本件徵收前，自屬依都市計畫法第50條之2規定得申請與非公用公有土地辦理交換之私有土地。㈡本件係參加人迫切需用公共設施用地，依徵收之最後手段性原則，負有須進行協議價購或交換土地等方式，即以合意取得之方式均已告確定不可得，始得申請徵收。則原判決僅以參加人已公告交換土地標的，被動等待上訴人提出申請，而上訴人並未提出申請為由，逕認本件已符合徵收之最後手段性原則，有不適用徵收最後手段性原則暨土地徵收條例第11條第1項規定之違法。又參加人僅以向不特定人公告之方式，公告土地交換之資訊，尚難據以確認上訴人具有於知悉有公有地可供交換後，仍不同意交換土地之意思，即尚難確認本件徵收係最後手段。另參加人未依土地徵收條例第11條第2項後段規定於系爭徵收計畫書中記明其與上訴人協議交換土地而未能達成協議之理由，反而記載該市市有土地均有使用計畫，且亦無相關配套法規得辦理以地易地之機制等不符事實之內容，則原處分核准徵收系爭土地，自屬違法，原判決置此不問，自有不適用土地徵收條例第11條第2項後段規定之違誤。再者，參加人以其土地與上訴人辦理土地交換之法律依據，除土地交換辦法外，尚有基隆市市有財產管理自治條例第15條之規定，參加人自可與上訴人進行協議，商定具體交換內容而依該條例規定專案核准，則系爭徵收之申請，自尚不屬於最後手段，原判決無視基隆市市有財產管理自治條例第15條規定可資作為以地易地法規依據，自屬判決理由不備及不適用土地徵收條例第11條第1項及第2項後段與上開條例第15條規定之違法云云。
八、本院查：
（一）按都市計畫主管機關為取得依都市計畫法所設置之公共設施用地，對於依該法指定之公共設施保留地，得以徵收方式取得，為都市計畫法第48條所規定。又土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之謂，相關法律所規定之徵收要件及程序，應符合憲法第23條所定必要性之原則。次按「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」為土地徵收條例第11條第1項所明文。依此，需用土地人為徵收前，應先行協議價購，於未能達成協議者，始得徵收為原則；且於徵收外，有取得之其他方式時，亦應先依其他方式取得，即土地徵收應為國家取得土地所有權之最後不得已手段。
（二）次按「（第1項）私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交換，不受土地法、國有財產法及各級政府財產管理法令相關規定之限制；劃設逾25年未經政府取得者，得優先辦理交換。（第2項）前項土地交換之範圍、優先順序、換算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部會商財政部定之。」為都市計畫法第50條之2第1項、第2項所規定。又「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有非公用土地辦理交換：一、都市計畫書規定應以市○○○○區段徵收或開發許可等整體開發方式取得。二、已設定他項權利。但經他項權利人同意於辦理交換土地所有權移轉登記時，同時塗銷原設定他項權利者，不在此限。三、出租、出借、被占用、限制登記或有產權糾紛情形。四、已興建臨時建築使用。但經臨時建築物權利人同意於勘查前自行拆除騰空，或願意贈與公有並經公有土地管理機關同意者，不在此限。五、持有年限未滿10年。因繼承或配偶、直系血親間之贈與而移轉者，其持有年限得予併計。」、「（第1項）應由中央政府取得之私有公共設施保留地……。（第2項）應由直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所取得之私有公共設施保留地，以直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有非公用土地交換；無可供交換之直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有非公用土地者，以國有非公用土地辦理交換。」、「執行機關接獲可供交換之公有非公用土地清冊後，得視實際需要會勘確認，並應於每年6月底前整理成適當之交換標的，於各該機關網站、公布欄及各該鄉（鎮、市、區）公所公布欄公告受理私有公共設施保留地交換資格審查（以下簡稱交換資格審查），並將公告日期、地點登報周知。」、「（第1項）執行機關審查私有公共設施保留地符合第3條及第4條規定後，核發私有公共設施保留地交換資格證明書，並應載明下列事項：一、屬中央應取得或地方應取得。二、劃設年限。三、私有公共設施保留地土地標示、面積、公告現值、所有權人姓名與國民身分證統一編號。四、其他經執行機關認為必要事項。（第2項）前項交換資格證明書有效期限以當次交換使用為限。」、「取得交換資格證明書之私有公共設施保留地之土地所有權人得單獨或聯合其他土地所有權人於交換標的投標期間，備妥下列文件放入封存袋，並將袋口密封後，向執行機關投標：……。」、「（第1項）私有公共設施保留地辦理交換之優先順位，以下列方式定之：一、劃設皆逾25年未經政府取得者為優先。二、部分劃設逾25年未經政府取得者其次。（第2項）前項各款有2件以上投標，以土地總價較高者得標，土地總價相同時，以抽籤方式定之。……」、「執行機關應於前項公告後30日內會同得標人及公有土地管理機關勘查交換之土地；公有土地管理機關應與得標人於勘查完竣後30日內簽約，並辦理交換土地所有權移轉登記及點交事宜。」則分別為內政部依都市計畫法第50條之2第2項所訂定之土地交換辦法第4條、第5條、第7條第1項、第8條、第12條第1項、第13條第1、2項、第15條第2項所明定。以上開規定觀之，都市計畫私有公共設施保留地非均得與公有非公用土地為交換；又其交換程序，須經私有公共設施保留地之土地所有權人協力提出申請取得交換資格證明書後，始得參與投標，於得標後，方有簽約及履行所有權交換之可能；且私有公共設施保留地之土地所有權人參與投標，於符合條件下，對該次交換公告之交換標的有選擇投標之權利，評比結果亦非必然得標。準此，如私有公共設施保留地之土地所有權人，已依土地交換辦法之規定參與土地交換之投標且已得標，固係土地徵收條例第11條所指以「其他方式」取得公共設施保留地；惟如私有公共設施保留地之所有權人未依土地交換辦法申請核發私有土地公共設施保留地交換資格證明書後，進行土地交換之投標，因土地交換辦法並無由需用土地人發動為土地交換之設計，在此情形下，需用土地人尚無從以此方式取得私有公共設施保留地。換言之，在私有公共設施保留地所有權人參與依土地交換辦法所舉辦之公有非公用土地交換招標，並就特定交換標的得標前，不得因有土地交換辦法之規定，認需用土地人未依土地交換辦法為土地交換，所為對私有公共設施保留地之徵收，與土地徵收條例第11條之規定不合；亦不得以之作為需用土地人用徵收方式取得土地所有權，非屬最後不得已手段，而與比例原則有悖之理由。
（三）又按基隆市依地方制度法第18條至第20條及第25條規定，訂有基隆市市有財產管理自治條例，目的在規範該市市有財產之管理收益及處分，依該自治條例第5條第2款規定，非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之市有財產，而該自治條例第12條明定非公用不動產之處分，應經基隆市議會議決，報請行政院核准後始得辦理；而該市非公用不動產之出售範圍及出售方式，於該自治條例第13條及第14條明定其規範。足見，基隆市市有財產管理自治條例對於該市非公用不動產之處分訂有嚴謹之規定，非該市市政府所得任意處分。依此意旨，該自治條例第15條規定：「非公用不動產為調整界址、便利完整使用或因公共政策之需要，經本府專案核准者，得與他人所有之不動產交換。」所指「得與他人所有之不動產交換」，解釋上應僅限於該條所指之特殊情形，始得依該條規定之程序進行交換。準此，尚難推導出基隆市市有財產管理自治條例第15條所指之不動產交換，包括與私有公共設施保留地之交換。是需用土地人於申請徵收前未依該規定為土地之交換，尚難認與土地徵收條例第11條第1項之規定有違，亦不能以此認所為之土地徵收，與比例原則有背。
（四）查系爭土地經參加人依都市○○○○○道路用地及列入系爭工程之範圍，需用土地人即參加人為辦理系爭工程，需用上訴人所有系爭土地；又系爭土地之徵收申請前，參加人已踐行協議價購之程序，因未能與上訴人達成協議，致未能以協議價購之方式取得，乃檢附徵收土地計畫書及圖等相關資料，報請被上訴人核准徵收之事實，為原判決所認定。經核，此一事實為原審依其調查所得之證據，並斟酌全辯論意旨所認定，核與證據法則及經驗、論理法則無違。又原判決以參加人於101年6月21日公告基隆市101年度「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換標的」，公告日期自101年6月22日起至101年7月21日止，惟上訴人並未提出申請。而參加人101年4月26日基府工土貳字第1010037629號函已表示系爭工程用地為道路用地係屬公共設施保留地，認上訴人稱其無從得知系爭土地乃公共設施保留地，與事實不符。且以依土地交換辦法之規定，執行機關須公告週知，但並無主動告知個別人民之義務，認上訴人既未於公告期間內提出申請，根本不具交換資格，而以上訴人主張參加人剝奪其依土地交換辦法申請土地交換之權利，為無理由之判斷，揆諸前開說明，於法尚無不合。上訴人以前開理由指摘原判決違法，尚難認為有據。
（五）綜上所述，原審依其調查所得之證據，以前述之理由，認系爭工程有其公益性、必要性及適當性；而參加人於對系爭土地為徵收申請前，已踐行協議價購之程序，就徵收所為之程序，亦無違背行政程序法所要求之正當程序，認被上訴人所為核准收與法並無違背，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人在原審之訴。核其認事用法，並無違誤，且已明確論述其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審時所為之主張如何不足採之論證取捨，亦詳予論斷，所適用之法規與應適用之法規，尚無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。上訴論旨，無非就原判決已論駁之理由，及原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執其歧異之法律見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 闕 銘 富法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 吳 玫 瑩