最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第339號上 訴 人 瑞陞國際資產管理股份有限公司代 表 人 韋士曼訴訟代理人 袁金蘭 會計師
張憲瑋 律師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年1月16日臺北高等行政法院102年度訴更一字第86號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人民國97年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失新臺幣（下同）53,000,000元，經被上訴人初查核定0元，併同其餘調整，核定應補稅額9,395,809元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人101年1月6日財北國稅法一字第1000250313號復查決定准予追認投資損失2,591,906元，仍否准認列投資損失50,408,094元（下稱原處分）。上訴人仍不服，乃循序提起行政訴訟。經臺北高等行政法院101年度訴字第1636號判決駁回其訴，復經本院102年度判字第393號判決（下稱原廢棄判決）予以廢棄發回原審法院更為審理。經原審法院判決駁回後，復提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人若要援引實質課稅原則而跳脫營利事業所得稅查核準則（下稱營所稅查核準則）第99條之規定，否准本件上訴人之投資損失，即須舉證證明上訴人有不當藉被投資公司增減資，認列投資損失以規避稅負之情形，否則即屬違法。本件被上訴人僅以上訴人對子公司先增資，旋由該子公司減資彌補虧損，即認定上訴人所認列之投資損失為未實際參與該子公司經營而產生之虧損，忽略其係為求該子公司繼續存在經營所不得不為之手段，以及其以債作股之債權係數年前即已投入該子公司供營運等實情；且上訴人數年前即將資金借予崧華公司供其營運，相關利息收入並均由上訴人納入營利事業所得申報繳稅費，於97年更將該等債權之一部，以債作股增資崧華公司後，與該公司之累積虧損相抵，上訴人如擬刻意創造報稅時可以認列之虧損以規避稅負，自無須於數年前將資金借予崧華公司時仍收取利息申報納稅、更可直接將該等債權循稅法有關呆帳之規定認列呆帳，可列報之呆帳損失超過系爭投資損失之10倍以上，足證上訴人毫無刻意規避稅負，亦無與子公司間不合營業常規之安排，系爭投資損失已實質實現。㈡本件應有所得稅法第43條之1規定之適用，且有關本件投資損失之爭議問題，業經財政部近期以102年9月30日臺財訴字第1023948560號訴願決定明確表示，可依所得稅法第43條之1規定，報經財政部核准按營業常規予以調整，營利事業因被投資公司減少資本方式不同，於稅法上有不同認列規定，除稽徵機關查有營利事業與被投資公司間有不合營業常規之安排外，自應依相關規定辦理。是以，有關被投資公司減資而由母公司認列投資損失之案例，財政部已以訴願決定表示有所得稅法第43條之1規定之適用，本院原廢棄判決亦持相同見解，至為明確，自不應許被上訴人針對本件例外不須依所得稅法第43條之1規定報財政部處理，否則除明顯違法外，亦對納稅義務人權益保障有欠妥適等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠有關營利事業籌措資金之方式，除資金借貸外，即來自業主之投資，由於稅法對於企業經營借款利息支出與業主權益項下之股利分配有不同之租稅處理措施，如利息支出准予作為費用減除，而股權出資分配的股利不得作為費用減除，另股利可能產生經濟上雙重課稅等不利納稅義務人之租稅措施，故產生了以舉債取代業主權益之誘因。企業為了達到避稅或節稅目的，在取得資金之選擇上降低其權益性投資比重，以債權性資本替代權益性資本取得資金，而造成權益性資本相對弱化之現象。是以跨國企業以債權融資方式代替股權出資，降低資本結構的股權比重，弱化資本，藉由利息支出作為費用減除，而降低所得稅負，將造成稅基侵蝕。本件崧華公司設立時登記資本額為1,000,000元，上訴人為崧華公司唯一股東，其先於94年12月19日借款281,695,298元予崧華公司，復於95年1月25日及95年2月24日再借款130,000,000元及185,000,000元（亦為購買環華公司之價款）予該公司，該公司95及96年度帳列「應付利息－瑞陞國際」分別為27,533,271元及63,872,714元，其申報95及96年度營利事業所得稅之非營業收益8,782,316元及12,727,780元，非營業損失（均為利息支出）分別高達36,249,634元及26,178,119元，致生課稅所得額分別為負27,812,321元及13,617,866元，有崧華公司95、96年度單期帳戶式資產負債表及95、96年度營利事業所得稅結算申報核定通知書等資料附案可稽，可見崧華公司成立之初即有鉅額資金需求，而上訴人對崧華公司有100％控制權，雖無法令限制資本額之多寡，惟既崧華公司有此營運資金之需求，上訴人倘初始即將債權金額全數投資，即無本件需改善崧華公司財務及資本結構而增減資問題。嗣因崧華公司連年虧損，96年12月31日累積虧損已達53,030,830元（95年度虧損20,859,241元＋96年度虧損32,171,589元），超過其實收資本額29,000,000元，該公司淨值成為負24,030,830元，崧華公司乃於97年10月8日現金增資564,000,000元，由上訴人以債權564,000,000元作價股款增資。崧華公司復旋於97年10月9日辦理減資53,000,000元，上訴人遂認列投資損失53,000,000元。綜上以觀，倘崧華公司成立之初即有鉅額資金需求，上訴人藉由債權性資本替代權益性資本，即以債權融資方式代替股權出資，使崧華公司95及96年度產生鉅額利息支出，除使崧華公司造成鉅額虧損不需課稅外，嗣後上訴人於97年度對崧華公司以債作股增資後，由該公司減資彌補虧損而導致上訴人因出資額無可能收回之投資損失，此一安排難謂無以創造報稅時可以列報之損費為目的之嫌。另依營所稅查核準則第94條規定，債權逾期2年之計算，係自該項債權原到期應行償還之次日起算，且需有合法證明文件，非如上訴人所言即可列報呆帳損失。是原廢棄判決與上揭事實不符，其所得結果核無足採。㈡上訴人雖於97年10月8日增資564,000,000元前，已逐年認列利息收入（95年為27,533,271元、96年為36,339,443元），惟崧華公司亦提列「同額」利息支出，二者法人人格雖不同，惟上訴人對崧華公司有100％控制權，倘有已實現且原出資額已然折減之投資損失亦可核認（如本案被上訴人復查決定追認投資損失2,591,906元部分)。且崧華公司97年10月8日減資前之累積虧損均由認列前開利息支出而致，鉅額之利息支出使崧華公司年年虧損而毋須納稅，倘初始以正常投資方式，則無該項利息支出，崧華公司之盈餘分配股利無法列為費用扣除，而上訴人之股利收入雖無需課稅，惟無如本案之投資損失可資減除，當有減稅利益。另呆帳損失之認列，須經查核認定符合相關規定，始得認列，本件上訴人作價增資崧華公司之債權，上訴人雖陸續於94年底及95年初貸予崧華公司569,695,298元作為營運資金使用，但上訴人於行政救濟過程中，從未提出實質之原始債權債務約定內容，無從得知本件債權之償還期限，無法核算是否屬逾2年以上之債權，又渠等既為母子公司，上訴人對崧華公司有100％控制權，且崧華公司並未倒閉或破產等情事，產生呆帳之可能性微乎其微，尚無從提列呆帳。又上訴人將資金借予被投資公司崧華公司並收取利息，其為崧華公司之債權人，而投資予崧華公司，為崧華公司之股東，債權人及股東兩者本質及實質上權利義務均不同，不能混為一談，是其貸款予崧華公司收取利息，係屬另一交易事項，核與其投資崧華公司，因被投資公司為彌補虧損減資，致上訴人出資額減損無涉。且系爭投資損失並非上訴人97年10月8日投資564,000,000元後因崧華公司實際經營不善所發生之損失，且本件如按淨值法計算，即增資日與減資日之淨值比較，因增資日（97年10月8日）與減資日（97年10月9日）均為同年月僅1日之差，其淨值並無差異，自難計入投資損失總額計算投資損失，亦即事後減資所減除之虧損，係增資前已發生之損失，尚非增資投資後所發生之損失。㈢營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第2條第1、2項及第4條第1項第7款規定，不合營業常規審核之範圍係為關係人相互間之交易情形，亦即所得稅法第43條之1係在規定營利事業與國內外具有從屬關係之營利事業相互間有關收益、成本、費用與損失之攤計，有以不合營業常規之安排，始有其適用。本件崧華公司於97年10月8日現金增資564,000,000元，由上訴人以債權564,000,000元作價股款增資，由該公司減資彌補虧損，致使上訴人因該公司減資彌補虧損而導致出資額無可能收回之投資損失，此情形非屬交易樣態，而係上訴人規劃降低崧華公司權益性投資比重，造成權益性資本相對弱化之現象，復以被投資公司藉由增、減資安排，意圖製造外觀上及形式上之投資損失，屬財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函釋（下稱財政部96年函釋）所指營利事業有不當藉被投資事業增資、減資或清算認列投資損失以規避稅捐情形之「非常態投資損失」，非屬交易性質，而係個案列報投資損失應否准許之問題，與前開「不合營業常規」樣態有別，故被上訴人於否准認列系爭投資損失，自無所得稅法第43條之1及其相關規定之適用；且所得稅法第43條之1並非強制規定，被上訴人仍有裁量是否報財政部核准之餘地，有本院100年度判字1725號判決可資參照。況本件係依實質課稅之公平原則調整，尚無須報經財政部核准之規定等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠本件上訴人子公司崧華公司設立時登記資本額僅為1,000,000元，而上訴人係崧華公司唯一股東，先於94年12月19日借款281,695,298元予崧華公司，復於95年1月25日及95年2月24日分別再借款130,000,000元及185,000,000元予崧華公司。而崧華公司95及96年度帳列「應付利息－瑞陞國際」分別為27,533,271元及63,872,714元，其申報95及96年度營利事業所得稅之非營業收益8,782,316元及12,727,780元，非營業損失（均為利息支出）分別高達36,249,634元及26,178,119元，致生課稅所得額分別為負27,812,321元及13,617,866元，此有崧華公司
95、96年度單期帳戶式資產負債表及95、96年度營利事業所得稅結算申報核定通知書等資料附原處分卷可稽，基上可知上訴人除借款予崧華公司之金額「281,695,298元」、「130,000,000元及185,000,000元」甚鉅外，且其借款日期月份亦相當緊接，更見上訴人子公司崧華公司成立之初即有鉅額資金之需求，而上訴人對崧華公司擁有100％之控制權，雖法令並未限制公司資本額之多寡，惟上訴人於崧華公司成立之初，本可將崧華公司需求之金額予以全額投資，以避免崧華公司財務及資本結構增減資問題。嗣因上訴人子公司崧華公司連年虧損，96年12月31日累積虧損已達53,030,830元（95年度虧損20,859,241元＋96年度虧損32,171,589元），超過其實收資本額29,000,000元，使該公司淨值成為負24,030,830元。崧華公司遂於97年10月8日增資564,000,000元，由上訴人以債權564,000,000元作價股款方式增資，惟崧華公司卻旋於97年10月9日立即辦理減資53,000,000元，上訴人因此藉以認列投資損失53,000,000元。綜觀上情，倘上訴人子公司崧華公司成立之初既有鉅額資金需求，上訴人依投資常態本可將崧華公司需求之金額全數投資，以資正常營運，卻藉由「債權性資本」替代「權益性資本」，以「債權融資方式」代替「股權出資」，使崧華公司95及96年度先因借款原因須對債權人（即上訴人）產生鉅額利息支出，而使崧華公司造成鉅額虧損免於被課徵稅賦（營利事業所得稅）外，亦促使上訴人嗣於97年度對崧華公司以債作股增資後，立即由該公司減資彌補虧損，導致上訴人出資額無可能收回之投資損失，即難謂無刻意安排以創造申報稅賦時可資列報損費，以減輕納稅義務之目的之規畫。㈡依營所稅查核準則第94條規定，呆帳損失之認列，須經查核認定符合相關規定，始得認列。上訴人作價增資崧華公司之債權，固均係於94年底及95年初，即已實際貸予該子公司作為營運使用，且截至系爭年度均已逾期2年以上尚未經子公司償還，固有適用營所稅查核準則第94條規定辦理實際視為呆帳損失之可能，惟因上訴人並未就之提出任何符合列為呆帳損失之文件資料，亦無任何借款資料可資判斷該等借款已確實到期，且經上訴人催收後，已逾2年未經收取本金或利息，則就本件「列報投資損失」之爭議而言，自未能僅因上訴人口頭說明，即逕予推論系爭列報投資損失有列報呆帳損失之可能，即認可其認列，而忽略本件復查項目之爭點為「投資損失」，非「呆帳損失」。且營所稅查核準則第99條第1款所稱投資損失應以實現者為限，係指投資後被投資公司所發生之損失已實現而言；參照財政部96年函釋及本院100年度判字第815號判決意旨，系爭減資彌補虧損部分，核屬增資前已發生之虧損，既非上訴人投資後實際參與經營所發生之損失，即非前揭所稱已實現之投資損失，且該次增資既係以改善財務結構為目的，減資為上訴人所預期，自不能認該次增資已因減資而發生損失（本院100年度判字第1760號判決意旨參照）。而系爭投資損失並非上訴人97年10月8日投資564,000,000元後因崧華公司實際經營不善所發生之損失，為兩造所不爭，且本件如按淨值法計算，即增資日與減資日之淨值比較，因增資日（97年10月8日）與減資日（97年10月9日）均為同年月僅1日之差，其淨值並無差異。㈢所得稅法第43條之1似乎重在母子公司間商業往來之內部交易，而與一般非具母子公司關係之重在商業往來之外部交易者有別。且參照本院100年度判字1725號判決意旨，所得稅法第43條之1尚非強制規定，被上訴人仍有裁量是否報財政部核准之餘地。故所得稅法第43條之1規定，所謂不合營業常規者，應係指關係人相互間之交易情形者而言；查崧華公司於97年10月8日增資564,000,000元，由上訴人以債權564,000,000元作價股款增資，並由崧華公司減資彌補虧損，顯然致使上訴人因該公司減資彌補虧損，導致上訴人在此之出資額並無回收之可能，而造成必然之投資損失，此情節已非屬常規之商業交易形態，乃上訴人（母公司）藉由規劃（97年10月8日增資，97年10月9日立即辦理減資，增減資僅相差1日）降低崧華公司（子公司）權益性投資比重，形成權益性資本相對弱化之現象，亦即上訴人係以被投資公司藉由增、減資安排，形成外觀形式上投資損失，而有不當藉被投資事業增資、減資認列投資損失，規避稅捐情形，亦不具常規交易性質，為個案列報投資損失應否准許問題，而難謂有所得稅法第43條之1規定之適用，即無應依所得稅法第43條之1規定，報經財政部核准問題。從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合等語。
五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人應依財政部96年函釋之要求，除須舉證有不當認列投資損失情事外，並就租稅規避意圖部分，提示相關證物，以證明上訴人本案先增資後減資確實有不當之安排以達規避稅負結果。惟原判決逕以上訴人於設立崧華公司後之陸續借款紀錄密集，隨即推導出上訴人可預見崧華公司設立時即需鉅額資金營運，然此項觀點卻忽視上訴人設立崧華公司時，並無法於公司設立之前即未卜先知，得知該子公司需要大量資金；而於發生資金需求時，又因以借貸方式投入資金予子公司，較之於以股本方式增資投入，並無增資資本額查核及相關公司登記所需耗費之時間，較可達到迅速及即時投入資金之目標，此舉不僅符合商業習慣及我國公司法規定，且亦切合於現行廢除公司設立最低資本額規定之潮流，並無任何不當。縱認以借貸方式提供資金予子公司係造成子公司負債較高、資本弱化，但上訴人及子公司完全未因此而有任何稅負上之利益，是以，斷不能僅以此點事後之明之唯一觀點，即論斷上訴人有刻意規避稅負之安排，原判決僅憑上訴人以借款方式提供子公司資金，有資本弱化之虞，未確實查證是否確有規避稅負及所規避之稅額金額若干，即逕推論本案上訴人有刻意規避稅負之不當安排，允許被上訴人以實質課稅原則矯正，實有違反財政部96年函釋、營所稅查核準則第99條暨論理法則之顯然違法。若真如原判決所述，僅為將來以期能藉由崧華公司規避租稅，遂刻意安排其設立時之資本額及後續借款事宜，又不斷使其造成經營上之實質虧損而無法填補，此勢必亦將間接性減少上訴人之資產，結果對上訴人實屬不利；更何況原判決雖做此等推斷與論述，惟完全並未具體查證上訴人透過此等安排究竟規避或減少多少納稅義務，是以，原判決實違反經驗與論理法則至灼。㈡上訴人貸與崧華公司而其所列報之利息支出，僅為崧華公司鉅額利息支出之一部，又崧華公司之利息支出，因自行調整剔除「與免稅投資業務相關之利息支出部分」之因素影響，於申報營利事業所得稅時，除95年度外，其餘年度約略有近半數之金額，未於課稅所得項下列報減除，致其「申報之利息支出」與「實際利息支出」兩者數額有所落差。被上訴人未深究上開因素，即逕以崧華公司之利息支出作形式觀察，認上訴人於貸與款項而崧華公司於上開年度所計列之利息支出分別為27,533,271元、36,339,443元及34,290,406元，占有崧華公司所申報利息支出之絕對多數，乃造成公司鉅額虧損之主因，旋即推論上訴人刻意安排借貸關係，藉以規避稅負。況該等證據業於本院作出原廢棄判決時即已存在並經審酌，而認被上訴人並未提出具體證據證明上訴人有規避或減少納稅義務之情，原判決除未見上開處分之瑕疵外，亦未於訴訟中彌補該等瑕疵，逕採被上訴人之答辯理由，難謂判決適法。又縱假設崧華公司不計列對上訴人之利息支出之情況下，經計算崧華公司95~97年之課稅所得，仍為負279,050元、負54,103元及負269,997元，仍無應納稅額，準此，崧華公司並未因計列對上訴人之借款利息支出，而有減少任何營利事業所得稅負，原判決所稱顯屬無稽且悖離事實；另若再將上訴人因計列該等利息收入而增加之營利事業所得稅負納入考量，本案上訴人就貸與崧華公司之款項計列利息，反而係增加我國營利事業所得稅負，何來規避或減少稅負之有？可見原判決之論證邏輯顯有違誤，且非基於事實，亦悖於論理及經驗法則。㈢原判決僅援引個案判決而逕認系爭投資損失，非屬上訴人增資後因崧華公司未妥善經營而生之損失，惟上訴人自崧華公司設立至今為100％持有其股份之股東，且其乃依靠上訴人之未間斷投資以維持營運，從而，減資彌補之虧損，自應從上訴人投資設立崧華公司後至崧華公司減資前為整體實質觀察，此業由本院原廢棄判決意旨中指明，原審法院遽認系爭投資損失非屬上訴人實際參與經營而生之損失，顯違反本院原廢棄判決之意旨，實非適法，亦有悖論證邏輯及經驗及論理法則。又上訴人先前借款予崧華公司，及嗣以對崧華公司之債權，作價股款增資崧華公司，均屬關係人間之交易範疇，本應有所得稅法第43條之1之適用，惟原判決一方面以該等借款及以債作股不當作為否准本件投資損失理由，另一方面卻又僅以增減資結果，即定性本件為投資損失應否准許問題，排除所得稅法第43條之1適用，邏輯顯有矛盾，難謂無適用法令不當。㈣按被上訴人之上級機關，即財政部，於訴願決定中亦表明見解，於類似案件仍有所得稅法第43條之1規定之適用，而應報經財政部核准按營業常規予以調整。基於行政一體原則，被上訴人之上級機關既已作成此項見解，被上訴人自應受其拘束，又依據權力分立原則，司法體系之法院，除主管機關之法規範適用見解存有重大違誤外，自應予以尊重，而非跨越否定上級稅捐稽徵機關法規範適用見解，逕行認定本件非屬所得稅法第43條之1規定之適用範圍，導致法規範適用上之衝突及權力劃分上之對立局面。且資本弱化之理由尚不足以補強佐證上訴人存有惡意規避稅賦之意圖及刻意安排無法收回投資額之必然損失，蓋因於所得稅法第43條之1規定與財政部96年函釋所述實質課稅原則之要件與資本弱化無涉，且崧華公司資本弱化未必會造成崧華公司與上訴人整體稅負減少情形，其中上訴人以債權融通與崧華公司且予以計息，上訴人均已列報利息收入並因而繳納所得稅；至於崧華公司，則因計列該利息支出前，本身營運即為虧損，是以借款計列之利息支出，抵稅效果極為有限，因此崧華公司列報利息支出之抵稅效果，小於上訴人相對於列報利息收入所增加之稅收，上訴人與崧華公司就借款計列利息，不僅符合交易常規，實質上國家整體稅負更因而增加。由此，益證上訴人進行該等增減資係為維持崧華公司之永續經營而不致破產，並未有導致我國稅捐短收之任何規避稅負之情事。㈤報經財政部核准之程序要件，乃係基於正當法律程序，故被上訴人倘認上訴人有不合營業常規之安排，自應報經財政部核准調整。被上訴人未予報經財政部核准，即遽以憑一己之認定，調整上訴人之營利事業所得稅，其處分自有程序上之重大瑕疵，原判決略此瑕疵而不為糾正，違背正當法律程序，自屬判決適用法令顯有違誤。且上訴人陸續採取借貸方式供崧華公司維持營運，乃基於速效性及簡便性，且符合商業慣例，又主觀上絕未預先存有規避稅賦之意圖，客觀上亦不可能於94及95年借款時，即預先規劃以增減資方式列報投資損失，除時間經歷跨度大外，以債權作價股款，依法須提示相關事證且主管機關查核之嚴格程序，再者，上訴人亦本可採取列報呆帳損失，此等更加有利方式為之，僅因望崧華公司持續經營而未採取之，而前開論述均係補強上訴人採取增減資崧華公司之正當合理性，此項論點於原廢棄判決中，經本院所採酌，然原判決逕認上訴人既未提示相關借款事證且亦錯認訴訟爭點及事實，作為判決論駁理由，除有未依法行使闡明權之情事外，亦攸關上訴人是否存有規避稅賦之意圖，此經本院原廢棄判決意旨中指明，而原審法院仍未依職權詳加查明，致使原有判決之瑕疵依然存在，難謂適法等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
六、本院查：㈠行為時所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之
計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；又行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1款、第2款規定：「投資損失：①投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。②投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」；次按司法院於86年1月17日公布之釋字第420號解釋明示：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」，經98年5月13日增訂公布之稅捐稽徵法第12條之1採為第1項規定內容，同法條第2項進一步規定：「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」，均係揭示實質及量能課稅原則之法理。準此，被投資之事業發生虧損，而辦理減資彌補虧損者，原出資額即有折減，除經查明其確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，應就個案情形，依實質課稅原則予以核認或調整外，應認其投資損失已經實現（稽諸財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函釋意旨，亦採相同之見解）；亦即投資損失是否實現，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟損失之歸屬為依據，而非以形式外觀為準，且所謂實質經濟事實關係，應從整體經濟事實關係之前因後果，依一貫實質宏觀視野加以觀察，始能得其全貌，如僅擷取片斷事實，選擇性採取實質觀察法者，反流於形式，而失去真實。
㈡次按所得稅法第43條之1規定：「營利事業與國內外其他營
利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」，所謂「不合營業常規之安排」，其安排之標的並未限於「交易行為」，只要對於「相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計」事項，有不合營業常規之安排行為，均屬之。至於營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第2條第1項及第2項雖規定：「（第1項）營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。（第2項）前項營利事業從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並依本法第43條之1規定，報經財政部核准按營業常規予以調整。」，但此準則係依所得稅法第80條第5項之授權所訂定，僅用於「營利事業所得稅不合常規移轉訂價」之查核，所謂「移轉訂價」係指「營利事業從事受控交易所訂定之價格或利潤」（同準則第4條第1項第10款），本難以行政命令規定的部分事項限制母法的適用範圍，何況同準則第5條明定：「適用本準則之交易類型如下：一、有形資產之移轉，包括買賣、交換、贈與或其他安排。二、有形資產之使用，包括租賃、設定權利、提供他人持有、使用或占有，或其他安排。三、無形資產之移轉，包括買賣、交換、贈與或其他安排。四、無形資產之使用，包括授權、再授權、提供他人使用或其他安排。五、服務之提供，包括行銷、管理、行政、技術、人事、研究與發展、資訊處理、法律、會計或其他服務。六、資金之使用，包括資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排。七、其他經財政部核定之交易類型。」，其中第6款「資金之使用」，既包括「資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排」，則將資金借貸予其他營利事業，再以債權作價股款增資，即難謂非屬「資金借貸」後之「其他安排」，就其全體觀察，自屬「資金使用」之交易類型。又何種安排不合營業常規，調整範圍如何，宜有統一標準，以符公平原則，不應任由稽徵機關各自為政，法律乃規定踐行「報經財政部核准按營業常規予以調整」之程序；且營利事業所得額之調增，攸關人民納稅義務之加重，並涉及人民財產權之限制，除有實體法之授權外，程序上更應力求審慎，如果解為稽徵機關於調整營利事業之所得額前，得任意選擇是否報經財政部核准，即使法律盡失其特別規定此項報准程序之意義，此稽諸仿照所得稅法第43條之1之立法例而具有相同程序要件之同法第66條之8（86年12月30日增訂公布）於立法院委員會討論時，財政部賦稅署署長備詢之回答：「……所得稅法第43條之1，即有對關係企業防範規避租稅的安排。而本條文亦是一種防範規避的規定，……必須報請財政部核准才能進行調整。另一方面則是要有明確的證據方能作『不當』或『其他虛偽安排』的認定……我們的調查範圍必須是以財政部核准者為限。」等語自明（參見立法院公報第86卷第51期委員會紀錄），故依法條文義，縱認稽徵機關對於「報經財政部核准」之程序係「得」為之，其裁量權亦已萎縮至零。㈢本院原廢棄判決發回理由已指明：「本件崧華公司設立時登
記資本額為1,000,000元，上訴人為唯一股東，上訴人先於94年12月19日借款281,695,298元予崧華公司，復於95年1月25日及95年2月24日再借款130,000,000元及185,000,000元予該公司；96年6月26日通過增資28,000,000元，並以96年11月24日為增資基準日，實收資本額29,000,000元；嗣因崧華公司連年虧損，致於96年12月31日時之累積虧損已達53,030,830元，超過其實收資本額29,000,000元，該公司淨值成為負24,030,830元，崧華公司乃於97年10月8日現金增資564,000,000元，由上訴人以債權564,000,000元作價股款增資；崧華公司復旋於97年10月9日辦理減資53,000,000元等情，為原判決確認之事實。則上訴人於原審主張其係崧華公司自創立至今之100％持股股東，自始即實際參與該子公司之經營至今，是以該子公司截至96年12月31日之累積虧損，縱經上訴人於97年間先增資再減資彌補該等累積虧損，亦顯係上訴人實際投資並參與該子公司經營期間，該子公司所發生之虧損；上訴人於97年以債作股對該子公司辦理增資，該等債權又係上訴人多年前即已實際投入於該子公司供其營運，是以，上訴人於97年度對該子公司以債作股增資後，由該子公司減資彌補虧損，係基於公司法為立即改善財務與資本結構，以避免該子公司破產所不得不為者，致使上訴人實際上已因該子公司減資彌補虧損而導致出資額無可能收回之投資損失；自原審卷附『股東以債權抵繳股款明細表』（原證4），可知上訴人作價增資該子公司之債權，均係於94年底及95年初即已實際貸予該子公司作為營運使用，且截至系爭年度均已逾期2年以上尚未經子公司償還，上訴人依此方式可列報之呆帳損失高達569,695,298元，顯然較系爭投資損失金額50,408,094元為高，何以須大費周章對該轉投資公司以債作股，再由轉投資公司減資彌補虧損？上訴人所為增減資之目的確係為使該子公司得以順利維持營運而不致破產，並非以創造報稅時可以列報之損費為目的等情，尚非全然無據。此攸關系爭崧華公司累積之虧損是否為上訴人投資後並實際參與經營所發生之虧損？上訴人陸續於94年12月19日、95年1月25日及95年2月24日所借予崧華公司之營運資金合計569,695,298元，經用以增資及減資彌補虧損後，從經濟實質結果衡量，是否已實際發生損失，其確定無法收回之金額若干？上訴人與其百分之一百直接所有之崧華公司間有關本件損益之攤計，是否有不合營業常規之安排，以規避或減少納稅義務？本應詳予查明論究，始能正確判斷系爭投資損失是否實現、是否應依實質課稅原則予以調整；又如果有不合營業常規之安排，即應一併查明被上訴人於否准認列系爭投資損失而調整其所得額前，是否已依所得稅法第43條之1規定，先報經財政部核准？」等語，然原審法院更為審查後，仍未論明上訴人既係崧華公司自創立至今之100％持股股東，始終實際參與該子公司之經營，其陸續於94年12月19日、95年1月25日及95年2月24日所借予崧華公司之營運資金合計569,695,298元，此借款債權之一部564,000,000元經由作價股款增資，再辦理減資彌補虧損之情形，從經濟實質關係衡量，與其如果係將該等資金直接用以投資崧華公司（而不是借貸），嗣因經營不善導致虧損，而辦理減資彌補虧損之情形，兩相比較，其實質是否均屬上訴人完全投資並實際經營崧華公司後，遭受虧損而辦理減資彌補虧損，確定無法收回其資金？已有未洽，蓋上訴人如果確實有將該569,695,298元資金移付崧華公司作經營業務使用（且未回流），並確實發生虧損，則該資金何時以增資的形式投入崧華公司，從其前後整體因果關係觀察，實質的結果，上訴人均係確定無法收回其資金而終局承受投資損失。原審自應就此詳予調查釐清，始符合前述實質及量能課稅原則。
㈣原判決理由雖謂上訴人子公司崧華公司成立之初既有鉅額資
金需求，上訴人依投資常態本可將崧華公司需求之金額全數投資，以資正常營運，卻藉由「債權性資本」替代「權益性資本」，以「債權融資方式」代替「股權出資」，使崧華公司95及96年度先因借款原因須對債權人（即上訴人）產生鉅額利息支出，而使崧華公司造成鉅額虧損免於被課徵稅賦（營利事業所得稅）外，亦促使上訴人嗣於97年度對崧華公司以債作股增資後，立即由該公司減資彌補虧損，導致上訴人出資額無可能收回之投資損失，即難謂無刻意安排以創造申報稅賦時可資列報損費，以減輕納稅義務之目的之規畫等語，惟按崧華公司因向上訴人借款，固得列報利息支出而減少課稅所得額，然相對地，上訴人則須申報利息收入而增加課稅所得額，似難遽認上訴人捨直接增資，而循借貸方式挹注資金給崧華公司，有何營利事業所得稅可以規避（所得稅法第5條於98年5月27日修正以前，營利事業全年課稅所得額在5萬元以下者，免徵營利事業所得稅；在10萬元以下者，就其全部課稅所得額課徵百分之十五，但其應納稅額不得超過營利事業課稅所得額超過五萬元以上部分之半數；超過十萬元以上者，就其超過額課徵百分之二十五。其起徵額與課稅級距差額均微小，可得規避稅負的利益不大），何況上訴人依其於訴願程序即已提出之帳證資料，主張如果崧華公司無須計列對上訴人之利息支出（如果上訴人係採直接增資方式挹注資金），經計算崧華公司95年至97年之課稅所得額，仍為負279,050元、負54,103元及負269,997元，亦無應納稅額，可知崧華公司並未因計列對上訴人之借款利息支出，而有減少任何營利事業所得稅負，反而上訴人因借款予崧華公司，均已列報利息收入，並繳納營利事業所得稅，使國家增加稅收等情，是否屬實？攸關上訴人捨直接增資，而循借貸方式挹注資金給崧華公司，是否僅係基於其經濟及效率考量，在崧華公司經營虧損而需錢孔急之情形下，考量股本增資尚需踐行公司法規定之變更程序，為求速效及簡便性而選擇金錢借貸方式為之，並非規避稅負而刻意為不合營業常規之安排？原審本應依職權詳加調查釐清，並究明崧華公司的虧損是否純係因須支付上訴人利息所造成，或係將資金投入營運後，因經營不善所致？且縱令崧華公司對上訴人的利息支出，於帳面上助長崧華公司的虧損，再經由增減資程序，使上訴人可以列報投資損失，然如果崧華公司並未因該利息支出而減少稅負，上訴人反因該利息收入而增加稅負，則上訴人最終列報其投資損失而減少稅負，亦僅係取回其多繳的稅捐，其實質與上訴人自始採直接增資方式挹注資金，無須因該利息收入而增加稅負，最終也因崧華公司未虧損而無投資損失可以列報之情形，似無不同。惟原審僅就崧華公司之利息支出作形式觀察，遽認其使崧華公司造成鉅額虧損，免於被課徵營利事業所得稅云云，容嫌速斷。
㈤又依行為時營利事業所得稅查核準則第94條第5款規定：「
應收帳款、應收票據及各項欠款債權，有下列情事之一者，視為實際發生呆帳損失，並應於發生當年度沖抵備抵呆帳。
(一)因倒閉、逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者。(二)債權中有逾期兩年，經催收後未經收取本金或利息者。上述債權逾期二年之計算，係自該項債權原到期應行償還之次日起算；債務人於上述到期日以後償還部分債款者，亦同。」，上訴人借款予崧華公司作經營業務使用，於崧華公司遭受鉅額虧損的情形下，除以系爭增資再減資之方式認列投資損失外，亦可採取列報呆帳損失之方式，同樣達到減少課稅所得額之效果，且以債權作價股款增資再減資，依法須踐行公司法規定的程序及提示相關借款事證供主管機關查核，其程序之嚴謹與繁複較諸列報呆帳損失前所需踐行的程序，實有過之而無不及，上訴人選擇採取系爭增資再減資之方式認列投資損失之原因，於公司正常經營的情況下，應推定其經營者係基於誠信之判斷，通常會採取最有利於公司利益之決策，希望其子公司能持續經營，免於破產。上訴人主張其本可採取列報呆帳損失，此等更加有利方式為之，使自身得以提早獲得減免稅負，然僅因冀望崧華公司能持續經營而未採取之等語，於論理上具有正當性，亦符合公司永續經營之常軌，除非查有確實證據證明其係為謀求不正當利益，而故意造成公司虧損或虛報公司虧損，否則難謂其係為規避稅負而作不合營業常規之安排。然原審未經詳查，僅就崧華公司辦理增減資僅相差1日作形式觀察，遽認上訴人係藉由規劃，形成外觀形式上投資損失，而有不當藉被投資事業增資、減資認列投資損失，規避稅捐情形云云，亦嫌速斷。
㈥復按本件係上訴人先借款予由其百分之一百投資並實際經營
之崧華公司，嗣以對崧華公司之債權，作價股款增資，再由崧華公司辦理減資彌補虧損，並非單純增資後旋即減資以彌補增資前已發生之虧損，原判決忽略上訴人於增資前後始終為崧華公司百分之一百持股股東，其相關經營措施與系爭虧損之發生有直接及實質的關連的特殊事實，逕援引其他單純增減資之案例，作為支持原處分否准認列系爭投資損失之論據，容有未洽。且上訴人借款予崧華公司，與其嗣後以債權作價股款增資，具有因果關係，並涉及前揭「營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則」第5條第6款所明定「資金之使用」之交易類型（資金借貸及其他安排），自屬所得稅法第43條之1之規範範疇，稽徵機關本應就其經濟事實的發展過程與結果合併整體觀察，以判斷上訴人與其子公司相互間有關前揭利息收益、利息費用（支出）與損益（投資損失）之攤計，是否有不合營業常規之安排，以規避或減少納稅義務之情形，如果認為有，即應報請財政部核准按營業常規予以調整計算該等事業之正確所得額。然原判決卻擷取其最後辦理增減資的片斷事實，逕援引有關處理呆帳損失而與本件情形不同的案例（本院100年度判字第1725號判決），將本件定性為「個案列報投資損失應否准許問題」，排除所得稅法第43條之1規定之適用，亦有未洽。
㈦末按原判決理由既謂上訴人子公司崧華公司成立之初既有鉅
額資金需求，上訴人依投資常態本可將崧華公司需求之金額全數投資，以資正常營運，卻藉由「債權性資本」替代「權益性資本」，以「債權融資方式」代替「股權出資」，除使崧華公司95及96年度先因借款原因須對上訴人產生鉅額利息支出，而使崧華公司造成鉅額虧損免於被課徵營利事業所得稅外，亦促使上訴人嗣於97年度對崧華公司以債作股增資後，立即由該公司減資彌補虧損，導致上訴人出資額無可能收回之投資損失，即難謂無刻意安排以創造申報稅賦時可資列報損費，以減輕納稅義務之目的之規畫等語（原判決書第21頁），又謂崧華公司於97年10月8日增資564,000,000元，由上訴人以債權564,000,000元作價股款增資，並由崧華公司減資彌補虧損，顯然致使上訴人因該公司減資彌補虧損，導致上訴人在此之出資額並無回收之可能，而造成必然之投資損失，此情節已非屬常規之商業交易形態，乃上訴人藉由規畫（97年10月8日增資，97年10月9日立即辦理減資，增減資僅相差1日）降低崧華公司權益性投資比重，形成權益性資本相對弱化之現象，亦即上訴人係以被投資公司藉由增、減資安排，形成外觀形式上投資損失，而有不當藉被投資事業增資、減資認列投資損失，規避稅捐情形，亦不具常規交易性質云云（原判決書第26頁），似係認定上訴人與其子公司相互間有關前揭利息費用（支出）與損益（投資損失）之攤計，已有不合營業常規交易之安排，以規避或減少納稅義務，則其判決結果本應使稽徵機關受所得稅法第43條之1之規範，卻僅擷取其增減資行為，即論斷本件「為個案列報投資損失應否准許問題，而難謂有所得稅法第43條之1規定之適用，即無應依所得稅法第43條之1規定，報經財政部核准問題」，其前後邏輯顯欠周延，亦違反原廢棄判決之發回意旨。
㈧綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當、理
由不備及理由矛盾，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 胡 國 棟法官 林 玫 君法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 邱 彰 德