最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第450號上 訴 人 程緯華訴訟代理人 施淑貞 律師
蔡晴羽 律師被 上訴 人 國立東華大學代 表 人 吳茂昆訴訟代理人 吳明益 律師
籃健銘 律師李志仁 律師上列當事人間有關教育事務事件，上訴人對於中華民國103年4月8日臺北高等行政法院102年度訴字第821號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係被上訴人聘任之專任教授，於民國98年2月1日經被上訴人依據其所頒訂之國立東華大學院長、系所主管遴選辦法（下稱系爭遴選辦法）兼任被上訴人藝術學院音樂學系主任（下稱系主任），99年8月1日獲續聘系主任，期間為自99年8月1日起至100年7月31日止。被上訴人100年6月17日發函即被上訴人100年6月17日東人字第1000011601號函（下稱系爭解聘函）置放於上訴人系主任辦公室桌上，通知上訴人免兼該系主任之職務。上訴人於同年月20日收到，旋於同年月24日遷出系主任辦公室。被上訴人並收回上訴人自100年6月17日起至同年月30日止之主管加給新臺幣（下同）11,993元（上訴人每月主管加給為25,700元）。上訴人不服，提起申訴，被上訴人乃以101年1月18日東人字第1010000844號函復上訴人因上訴人要求部分學生將音樂學系分配之研究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用一節，確屬嚴重行政疏失，為免兼之原因（下稱系爭函覆）。上訴人嗣向被上訴人教師申訴評議委員會（下稱被上訴人申評會）提起申訴，遭駁回後，提起再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會（下稱教育部申評會）以被上訴人申評會組成不合法為由，作成再申訴有理由決定，並命被上訴人組成合法之申評會，另為適法之評議決定。復經被上訴人重組申評會後，駁回上訴人申訴，上訴人仍不服，提起再申訴，遭教育部申評會102年3月25日（發文字號同年月29日臺教法㈢字第1020027146號）再申訴評議決定駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以102年度訴字第821號判決被上訴人應給付上訴人3,427元及自103年2月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。上訴人猶不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠先位聲明（行政處分/送達不合法）：司法院釋字第684號解釋已放寬認為縱使未影響到身分，亦得肯認影響其他權益者之處分。本件系爭免兼系主任決定，於上訴人任期屆滿前為之，已直接發生法律效果，並影響上訴人依大學法、教師法參與大學自治、教師評鑑、退休所得替代率，甚至影響其公務員身分等權益，自應肯認為行政處分。又本院98年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議，亦肯認教師解聘屬於行政處分，則系爭不予聘兼系主任決定，應為行政處分。其次，本件上訴人否認被上訴人有將系爭解聘函交由系主任辦公室之系所助理簽收以符合補充送達要件，被上訴人既未依行政程序法第76條製作送達證書，亦未提出任何人證、物證佐證其完成合法送達，則自應認定系爭解聘函未合法送達。是以，上訴人依行政訴訟法第8條第1項規定，基於系主任聘約公法上契約關係，向被上訴人請求合法任期期間職務加給230,443元，自屬合法有據。又因被上訴人將系爭解聘函副本送上訴人所任職藝術學院、音樂學系、被上訴人人事室及各單位，於法定任期內違法免除上訴人系主任職務，並侵害其名譽權，得依行政訴訟法第7條合併請求不完全給付之損害賠償20萬元。㈡備位聲明一（行政處分/送達合法）：依教師法第33條及本院98年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件系爭解聘函係被上訴人對上訴人作成免兼音樂系主任職務之決定，屬於公立學校對教師個人之措施，上訴人依教師法提出申訴、再申訴後，已視同滿足訴願前置程序；又類推適用行政訴訟法第24條第1款規定，上訴人以駁回申訴時之原處分機關即國立東華大學為被上訴人，自屬合法有據。次依本院100年度判字第2048號及96年度判字第465號判決見解，若免職決定任期屆滿，並由其他人上任該職務，則原處分已執行完畢，而無回復原狀可能，應提行政訴訟法第6條第1項後段之確認行政處分違法之訴。是以，上訴人起訴時誤提撤銷訴訟，依法應准予變更聲明，改依行政訴訟法第6條第1項確認處分違法，並依行政訴訟法第8條第2項併為請求被上訴人給付違法免兼職務期間所應給付之職務加給、獎金及依國家賠償法賠償因此所生名譽權損害。再者，大學法第13條第4項（上訴人誤書為第3項）既明文規定就系主任解聘事項僅授權制訂於大學組織規程，惟被上訴人之國立東華大學組織規程（下稱被上訴人組織規程）既無系主任法定任期期間內解聘規定，被上訴人卻另訂系爭遴選辦法增訂任期中有特殊原因不予聘兼之限制，顯然逾越母法授權，有違法律保留原則。又本件被上訴人組織規程未依大學法授權明文解聘系主任程序，解釋上至少應類推適用選任程序而應經遴選委員會決議方能解聘。另本件係因上訴人對校務工程不當提出針砭，觸怒被上訴人校長黃文樞，而作成系爭解聘函免兼系主任決定，縱事後掩飾而發函辯稱係因上訴人將獎、助學金繳回系上使用云云，亦非事實，無從作為系爭解聘函不予兼聘特殊原因，該函作成既不符合系爭遴選辦法第2條例外得不予兼聘情形，自屬違法，上訴人自得合併依國家賠償法第5條規定，準用民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償合計430,443元之損害。㈢備位聲明二（行政契約終止意思表示/送達不合法不生終止效力）：直至上訴人法定任期屆滿為止，被上訴人均未曾合法送達免兼系主任之終止意思表示，則法定任職期間委任關係繼續存在，上訴人依行政訴訟法第8條第1項，基於系主任聘約公法上契約關係，請求合法任期期間職務加給，自屬合法有據。又因被上訴人將系爭解聘函送上訴人所任職之藝術學院、音樂學系、被上訴人人事室及各單位，此於法定任期內違法免除上訴人系主任職務，致受人議論而侵害其名譽權，亦自得依行政訴訟法第7條合併請求不完全給付之損害賠償20萬元。㈣備位聲明三（行政契約終止意思表示/送達合法但終止不合法）：上訴人主張被上訴人所為免兼系主任決定為行政處分，縱認兩造間聘任關係屬行政契約，上訴人亦以備位聲明請求被上訴人違法終止契約不合法不生效力，而應為之給付。本件上訴人就備位聲明請求違法終止不生效力，而應依約給付之主管加給230,443元外，基於相同事實，追加請求因被上訴人不附理由免兼系主任決定，對上訴人人格名譽權損害20萬元，應予准許。且系爭解聘函為依系爭遴選辦法第11條第2項所為終止意思表示，並非依民法第549條第1項為任意終止，該項終止意思表示，亦不合法，自不生效力。又被上訴人既未經遴選委員會決議，亦未經教評會評議，即由校長黃文樞一人直接作成系爭免兼系主任決定，顯已不符合不予聘兼之法定程序要件，縱使送達於上訴人，亦不生終止之效力。又本件系爭解聘函以系爭遴選辦法第2條後段為免兼系主任，該終止既不合法而不生終止效力，直至上訴人3年任期屆滿即101年1月31日止，被上訴人均未曾依民法第549條第1項，對上訴人為任意終止之意思表示，則上訴人於100年6月17日至101年1月31日，與被上訴人間聘任關係繼續存在，請求此段期間職務加給合法有據；又依民法第227條之1因不完全給付致人格權受侵害者，亦得準用民法第195條非財產上損害賠償，故被上訴人未依其契約履行於法定任期內按年致送聘書之義務而違法終止，致上訴人受人議論而侵害其名譽權，自得據此請求賠償20萬元。
另本件被上訴人不附理由違法終止系主任聘約，未履行按年致送聘書之義務，於系爭函覆中又直指上訴人有嚴重行政疏失，客觀上明白足以確認云云，此已使上訴人受人議論且使知悉之人對上訴人產生負面評價，顯屬不完全給付而致生上訴人名譽權損害，上訴人據此請求20萬元賠償自屬有理由等語，求為判決1.先位聲明（行政處分/送達不合法）：被上訴人應給付上訴人430,443元，並自上訴人103年2月12日行政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.備位聲明一（行政處分/送達合法）：確認系爭解聘函之處分為違法。被上訴人應給付上訴人430,443元，並自上訴人103年2月12日行政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.備位聲明二（行政契約終止意思表示/送達不合法不生終止效力）：被上訴人應給付上訴人430,443元，並自上訴人103年2月12日行政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。4.備位聲明三（行政契約終止意思表示/送達合法但終止不合法）被上訴人應給付上訴人430,443元，並自上訴人103年2月12日行政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠本事件乃純屬被上訴人本於大學自治有關人事自主權之制度性保障所為之人事管理措施，尚非司法機關所得介入審查之範疇，且本件免去上訴人兼任系主任義務乃屬於人事管理措施，未改變上訴人於被上訴人擔任專任教師之身分關係，無損於上訴人擔任被上訴人教師本職之職務關係，屬機關內部之管理措施，並未終止或改變上訴人專任教師身分地位，亦未對其專任教師權益發生重大影響，非得為行政爭訟之標的。又上訴人提起本件撤銷訴訟並依行政訴訟法第8條第2項規定，提出一般給付訴訟併為請求，因上訴人撤銷訴訟有起訴不合程式之違誤，則其依同法第8條第2項規定所為之主張亦因主訴之不存在而失所附麗。㈡依被上訴人組織規程暨遴選辦法之規定以觀，僅規定系主任出缺後，系主任之產生應以遴選委員會遴選方式選任，並未就系主任之免兼有所規範，且縱係經遴選委員會推薦之系主任人選，校長仍享有否決權，而就系主任之免兼於法未明文規範，自得由被上訴人之校長免去上訴人兼任系主任之行政職務義務。又被上訴人於憲法保障之大學自治範疇內，所享有之組織自主權，受到憲法大學自治之制度性保障，並無上訴人主張之違反法律保留情事。而聘任程序既屬大學自治事項，並無逾越大學法之規定與授權。㈢按被上訴人組織規程第12條第2款規定、系爭遴選辦法第2條規定，均係就系所主管之選任而為規範，惟其內容係就系所主管等行政職務人員之選任及其任期而為規定，並未就不予聘兼有任何規範。復以，系爭遴選辦法第2條後段所稱「非有特殊原因不得不予聘兼」之規定，亦係立基於保障系所主管行政職務之目的而明定不予聘兼須有特殊原因，顯難援引指摘被上訴人須經遴選委員會等合議組織之方式方得不予聘兼。㈣本件免兼系主任事件僅係使上訴人毋須負擔兼任系主任行政工作之義務，於其擔任教師之本職無損，亦未改變上訴人既有之職務等級、薪額，故無侵害上訴人權利之情事。㈤上訴人自認確有將發放予研究生之獎助學金回流至系所另作他用，則其自難卸其行政疏失之責，是以被上訴人以上訴人有違研究生獎助學金作業要點及請購與核銷注意事項等規定情事，且其事證客觀上具體明確，免去上訴人負擔系主任職務之義務實係合法。復以被上訴人依據法令確認上訴人確係有違反校內規定情事，則其職務加給與年終獎金部分，乃係基於其擔任系主任職務，所取得之報酬，上訴人既經免去其擔任系主任職務，自無繼續領取原職務加給之理可言。㈥依公立學校退休教職員一次退休金及養老給付優惠存款辦法第4條第3項第3款，大學教師擔任兼任主管者，如退休時仍在職者，得以最後在職之月往前逆算36個月為計算基礎，如退休時非擔任兼任主管者，其曾支領主管職務加給逾36個月以上者，得比照公務人員職等加計定額之主管職務加給，則如曾兼任主管達36個月以上者，對其退休金之計算並無實質差異。經查上訴人擔任兼任行政主管之資歷顯已逾36個月，就退休金之計算基礎並無因本事件而受影響，上訴人猶仍執此主張，顯屬無據。㈦依據被上訴人組織規程、系爭遴選辦法及本院就類似免兼系主任事件所持之見解，咸應解釋為兩造間之聘任期間當以聘書為據，縱認該免兼系主任之內部人事管理措施有不適法之處（被上訴人否認之），上訴人所得主張之聘任期間亦僅及於100年7月31日止，於被上訴人與上訴人間達成100年8月1日至101年1月31日之聘任關係合意前，兩造間就兼任系主任行政工作之事並無任何聘任關係存續，上訴人自不得請求主張上開之主管加給。㈧關於上訴人變更後之備位聲明二及備位聲明三復主張本件乃行政契約，而提起一般給付訴訟部分：上訴人與被上訴人間僅存有一「專任教師聘任」之行政契約，而上訴人擔任被上訴人音樂學系系主任乙職，乃係履行兩造間「專任教師」聘任行政契約之兼任行政職義務，今被上訴人於100年6月17日通知上訴人免去負擔系主任行政兼職之義務，乃基於兩造間依「專任教師聘任」之行政契約關係所為之觀念通知，使上訴人得免負擔行政兼職義務，並無損於上訴人依其與被上訴人間之專任教師聘任契約關係所得享有之權利。又縱如上訴人所主張被上訴人與上訴人間就系主任之兼任為另一行政契約關係（被上訴人否認之），並依行政程序法準用民法委任契約規定，被上訴人100年6月17日所發之函乃依兩造間行政契約關係所為終止契約關係之意思表示（如前所述，被上訴人仍主張該函文僅係觀念通知），亦非行政處分；且經查證確有以學生名義申請學生獎學金、助學金後，再行回收之情事，始作成系爭解聘函文，故並非不附理由，更非上訴人所指訴之濫權報復。至上訴人所援引之臺灣高等法院100年度上字第1293號判決，其個案事實與本事件並不相同，亦難逕為比附援引適用於本件事實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審命被上訴人應給付上訴人3,427元及自103年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人其餘之訴駁回，係以:㈠⒈有關送達效力；無論機關為行政處分或是行政契約之程序之行為，均有行政程序法送達規定之適用。查被上訴人雖未能舉證證明何人何時交付系爭解聘函予上訴人，惟上訴人自承於100年6月20日收受系爭解聘函。至於送達證書僅為送達之證據方法，與事實上送達之行為，係屬兩事，故雖無送達證書，然已實際收受系爭解聘函，亦已生送達效果。申言之，系爭解聘函於100年6月20日已由上訴人收受，當日發生送達之效果。從而，上訴人主張，被上訴人送達系爭解聘函時，被上訴人未會晤上訴人，未直接交付予上訴人本人，不合直接送達要件，不生留置送達之效果，送達不合法，且未製作送達證書，對上訴人不生效力等云云；與被上訴人以系爭解聘函非行政處分，非適用行政程序法相關送達之規定，應於100年6月17日放置於上訴人系主任辦公桌上，當日發生送達之效果云云，均是片面看法，委無可採。⒉系爭解聘函何時發生效力？假若系爭解聘函為行政處分，依據行政程序法第110條第1項規定系爭解聘函送達上訴人時發生效力；如系爭解聘函屬行政契約之「免兼」意思表示之行為，依據行政程序法第149條準用民法第95條第1項前段規定，亦係以系爭解聘函達到上訴人時發生效力。系爭解聘函無法律特別規定即日起算，故其始日即100年6月20日不計算在內，應以同年月21日起發生效力。⒊系爭函覆之性質；系爭函覆復上訴人因上訴人要求部分學生將音樂系分配之研究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用，確屬嚴重行政疏失，為免兼之原因，系爭解聘業早於000年0月00日生效，且上訴人同年月24日亦遷出系主任辦公室不再行使系主任之職權，被上訴人並收回上訴人自100年6月17日起至同年月30日止之主管加給11,993元之後，已難認為對於上訴人被免兼系主任之過去事，能夠產生任何法律上之效力，核其性質，應僅係對於系爭解聘之一種說明而已。退步言，縱然忽略系爭解聘函之存在，系爭函覆所顯示，上訴人要求部分學生將音樂系分配之研究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用，確屬嚴重行政疏失，為免兼之原因，若如上訴人所云為行政處分者，究竟上述「嚴重行政疏失」之理由，有何法律依據可以作為免兼之法定事由？上訴人並未陳明。又司法院釋字第684號解釋係對於學生處分之解釋，非對於兼任系主任所為之解釋，除兩者性質不同外，縱然要類推適用司法院釋字第684號解釋「如侵害學生受教育權或其他基本權利」為限，亦與上訴人所云「司法院釋字第684號解釋已放寬認為縱使未影響到身分，亦得肯認影響其他權益者之處分」不同，則上訴人主張系爭解聘已實質影響上訴人擔任系主任之身分、影響其教師評鑑分數、退休所得替代率計算等權益，均無法認為侵害原任教師之教師權或是其他基本權利，上訴人此部分之主張，顯有誤解，當無可取。又上訴人顯將「公務員」與「公務人員」相混淆，誤解司法院釋字第308號解釋對於公務員服務法第24條所稱之公務員之解釋，進而推論上訴人如經除去系主任職務，將使上訴人失其公務員身分，自屬行政處分無誤云云，亦不足採。另免兼系主任對於上訴人之教師身分與基本權利並無影響，且上訴人該主張係將來退休可能會受影響，亦非現在權益有所影響，此說不能改變非行政處分之本質，仍為不可採。綜上所述，系爭函覆稱「台端前因要求部分學生將音樂學系分配之研究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用，確屬嚴重行政疏失」，於時間上難認為與系爭解聘函作為結合，應僅係事後之說明而已，不能證明系爭解聘函通知時，有此原因之內容。且退步言之，縱然可以結合，構成解聘之原因（行政契約部分後論），亦非行政處分。㈡就上訴人求為判決各訴之請求權，分論如后：⒈關於先位聲明（行政處分/送達不合法）：上訴人雖主張系爭解聘函為行政處分，但認其不生效力，而實際以「行政契約」（上訴人稱之為聘約公法上契約關係）法律關係為請求權基礎。顯非基於「行政處分」之法律關係為基礎。基於原審法院前揭事實認定，系爭解聘函為行政契約終止契約之意思表示，且於100年6月21日發生效力，亦發生終止契約之效力。上訴人主張，依系爭遴選辦法第2條規定，上訴人法定任期為3年，任期應自98年2月1日至101年1月31日止，查系爭遴選辦法第2條固規定系主任任期3年，但是仍有「聘書按年致送」之明文規定，依前揭說明，「聘書」即為行政契約之「書面」，上訴人收受最近1期之聘書，期間為「99年8月1日至100年7月31日止」之聘書，超過自100年8月1日起至101年1月31日止之任期，無法提出書面證明，依前揭說明，不能認定上訴人該段期間有受聘為系主任。從而，上訴人所稱「法定任期」之主張，委無可採。則被上訴人辯稱依據被上訴人組織規程、系爭遴選辦法及本院就類似免兼系主任事件所持之見解，咸應解釋為兩造間之聘任期間當以聘書為據，上訴人所得主張之聘任期間亦僅及於100年7月31日止，於被上訴人與上訴人間達成100年8月1日至101年1月31日之聘任關係合意前，兩造間就兼任系主任行政工作之事並無任何聘任關係存續，可以採取。又依據前述之大學法第13條第1項規定，大學置系主任辦理系務，亦即大學將系務委託系主任辦理，系主任允為處理之約定，性質上核與民法第528條規定之委任契約相當，自應準用民法委任契約之規定。是系爭解聘函之意思表示業於000年0月00日生效，又系爭解聘函得以單方行為為之，故系爭解聘即終止系主任之行政契約亦於同日發生效力，則101年1月18日作成之系爭函覆當無從對於半年前形成解聘之效力，作為結合。另雖被上訴人終止上訴人系主任兼職，時間近於學年末（亦係當期任期之末期），且未具理由，對於身為教授兼任系主任之上訴人，相當不尊重，惟上訴人無法提出行政契約書面（包括往來文件）證明兩造有「任期內非有特殊原因不得不予兼聘規定」之約定，故上訴人此部分之主張，原審法院不能採取。因此，上訴人進而主張「縱認教師兼任系主任乃聘約之行政契約關係，參以教師法第17、18條規定，教師有無違反聘約規定，亦即有無構成聘約上不予聘兼之特殊事由，亦應由教評會評議後再由校方為適法處置，亦無任由校長一人自行決定不予聘兼之理。是以，被上訴人既未經遴選委員會決議，也未經教評會評議，即由校長黃文樞一人直接作成系爭免兼系主任決定，顯已不符合不予聘兼之法定程序要件，縱使送達於上訴人，亦不生終止之效力。再者，被上訴人為終止行政契約之意思表示，亦為行政行為，仍應受行政程序法第7條比例原則、第8條誠信原則之拘束。被上訴人校長黃文樞基於對上訴人之成見及憤怒，不附理由不予聘兼，違反誠信原則，嗣後穿鑿附會援用98年間統一回收經費及事後零星公用支出為由，即遽為不予聘兼之意思，亦違反誠信原則、比例原則，而違法不生終止之效力」等等，均與原審法院前揭見解不同，亦為無可採取。系爭解聘函為行政契約終止契約之意思表示，且於100年6月21日發生效力，亦發生終止契約之效力。而上訴人依據聘約公法上契約關係、行政訴訟法第8條第1項規定，請求被上訴人給付100年6月17日至100年6月30日（計14日）之主管加給11,993元之部分，其中自100年6月17日起至100年6月20日止計4日3,427元（11,993元除以14乘以4），洵屬正當；逾此部分，則失所據。同理上訴人請求100年7月至101年1月間各月主管加給各25,700元及101年年終獎金38,550元，合計應為218,450元部分，均因上訴人已無兼任系主任職務，當無請求權。以及上訴人主張被上訴人以「行政處分」於上訴人法定任期內違法免除上訴人系主任職務，致使上訴人無端遭受議論紛紛而侵害其名譽權，亦依行政訴訟法第7條合併請求不完全給付之損害賠償20萬元，亦無法准許。因此，上訴人依據行政契約及行政訴訟法第8條第1項後段因公法上契約發生之給付之規定，請求被上訴人給付3,427元，為有理由，應准許之；另上訴人就該部分請求遲延利息部分，經核行政契約準用民法規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，得請求依法定利率5％計算之遲延利息，是上訴人請求被上訴人給付自上訴人103年2月12日行政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日即103年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦為有理由，並應准許之。其餘逾此部分，則為無理由，應予駁回。⒉關於備位聲明一（行政處分/送達合法）部分，按提起確認訴訟要有具體「行政處分」之存在，系爭解聘函與系爭函覆均非行政處分，本案並無「行政處分」之標的，從而，上訴人提起本件確認處分違法訴訟，核無保護之利益，應予駁回。其並依行政訴訟法第8條第2項併為請求被上訴人給付違法免兼職務期間所應給付之職務加給、獎金及依國家賠償法賠償因此所生名譽權損害即依國家賠償法第5條規定，準用民法第184條第1項請求被上訴人給付上訴人於100年6月17日起至101年1月31日系主任任期屆滿止，所應得主管職務加給、年終獎金，合計應為230,443元，以及依國家賠償法第5條規定準用民法第195條第1項規定，向被上訴人請求精神賠償20萬元等，均失所附麗，應併予駁回。⒊關於備位聲明二、三部分，上訴人所訴之備位聲明二係以行政契約終止意思表示送達不合法，行政契約法律關係存續中，以行政契約及不完全給付法律關係為請求權之依據；而上訴人所訴之備位聲明三係以送達合法但終止不合法，仍以行政契約及不完全給付法律關係為請求權之依據，核與上訴人先位聲明為訴訟標的之法律關係相同，無訴之利益等語，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨略以：系爭免兼系主任決定，於上訴人任期屆滿前為之，已直接發生法律效果，為行政處分，原審以必須因公法上法定事由而有法定之救濟程序終結雙方契約關係方構成行政處分，且未影響上訴人之教師身分及基本權等權益，有理由不備、矛盾、適用法規不當及違反證據法則等違誤。系爭免兼系主任決定沒有終止二字，亦未表明以民法第549條第1項為依據，原審無視於被上訴人依遴選辦法聘任上訴人為系主任，又認被上訴人可作事後說明，逕認自100年8月31日起至101年1月31日期間無聘任關係，有理由不備、矛盾、適用法規不當及違反證據法則等違誤。被上訴人因此受名譽權之損害，得依行政訴訟法第7條合併不完全給付請求非財產損害賠償，原審未敘明理由無法准許；原審誤解本院95年度判字第1529號判決意旨，遽認系爭免兼系主任決定轉交予上訴人即生送達效力云云，有理由不備、矛盾之違背法令。
六、本院查：
㈠、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第6條第1項及第2項分別定有明文。所稱行政處分者，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。如對於非行政處分提起確認訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款起訴不備其他要件而不能補正之規定，以裁定駁回其訴。次按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條有明文規定。復按當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年度6月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付之訴，行政訴訟法第8條第1項定有明文。而倘給付訴訟之裁判，係以行政處分應否撤銷為據者，則應於提起撤銷訴訟時，併為請求，行政訴訟法第8條第2項復規定甚明。從而若行為人所提之給付訴訟，並非以行政處分應否撤銷為據，自不得逕行提起給付之訴。
㈡、再按「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」教師法第33條亦定有明文。因此，教師是否得依行政訴訟法請求救濟，端視事件性質及處分內容而定。又關於公務人員權益之保障，依司法院釋字第187、201、243、266、298、312、323、338、430、483、539等號解釋意旨，公務人員得依法提起行政訴訟救濟者包括：足以改變公務員身分關係，直接影響其服公職之權利者；或對其公法上財產請求權受到影響者；以及對於公務人員有重大影響之懲戒處分等。至於若未改變其公務員身分關係之存續，或未對其應有權利有重大影響之人事行政管理措施，諸如記大過、記過處分、申誡懲處、考績評定、免除行政兼職，或機關長官、主管所為不同區域或職務之調任、工作指派、所發布之職務命令、所提供之福利措施等，核屬公務人員保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，則不得提起行政訴訟。教師雖非公務人員任用法所稱之公務人員，惟教師之保障範圍，與公務人員幾無軒輊，上開有關公務人員權益之司法院解釋，於內容性質不相牴觸時，對於教師自得準用（本院96年度裁字第929號裁定意旨參照）。而由主管人員調任為非主管人員，雖使該公務人員因此喪失主管加給之支給，惟主管加給，係因主管人員所擔任主管「職務」之性質，依法給予之加給，並非本於公務人員身分依法應獲得之俸給，故應認上述情況之職務調任，因未損及公務人員之身分、官等及俸給等權益，是其僅屬行政機關之內部管理事項，並非行政處分，故而該公務人員雖得循公務人員保障法關於申訴及再申訴之程序以為救濟，但並不得提起行政訴訟請求救濟（本院94年度裁字第1894號裁定意旨參照）。
㈢、又「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約」、「行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約」、「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第146條第1項、第147條第1項及第149條分別定有明文。「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「（第1項）當事人之任何一方得隨時終止委任契約。（第2項）當事人之一方，於不利益於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」復為民法第528條及第549條第1項所明定。而「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允許為處理之契約；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第528條、第549條第1項分別定有明文。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用。」分別為最高法院89年度台上字第2230號判決及95年度台上字第1175號判決所揭櫫之意旨。次按教師與學校間係聘任契約關係，該學校如為公立學校，該契約關係為公法關係。而「（第1項）大學各學院置院長1人，綜理院務；各學系置主任1人，單獨設立之研究所置所長1人，辦理系、所務。大學並得置學位學程主任，辦理學程事務。（第2項）院長、系主任、所長及學位學程主任等學術主管，採任期制，其產生方式如下：一、院長，依該校組織規程規定之程序，就教授中選出，報請校長聘請兼任之。二、系主任、所長及學位學程主任，依該校組織規程規定之程序，就副教授以上之教師中選出，報請校長聘請兼任之。但藝術類與技術類之系、所及學位學程之主任、所長，得聘請副教授級以上之專業技術人員兼任之。……（第4項）院長、系主任、所長、學位學程主任與副主管之任期、續聘、解聘之程序及其他應遵行事項，於大學組織規程定之。」大學法第13條第1項、第2項及第4項分別定有明文。又依被上訴人組織規程第12條第2款規定：「……系主任……之產生方式如下：……（第2款）二、第一任系主任……之產生，由校長聘請副教授以上之教師兼任之。出缺時，由該系……組成遴選委員會遴選新任系主任……，會商院長報請校長聘任之。遴選委員會代表之產生方式、運作方式另訂之。」以及系爭遴選辦法第2條規定：「……各學系各置主任1人，綜理系務；……；任期均為3年，得連任1次。聘書按年致送，任期中非有特殊原因不得請辭或不予聘兼。」
㈣、查上訴人係被上訴人聘任之專任教授，且於98年2月1日兼任被上訴人藝術學院音樂學系主任，其與被上訴人系主任之聘約，性質上屬行政契約，協助被上訴人辦理系務，屬被上訴人之行政管理職務，自可依行政程序法第149條準用民法第549條規定，為處理兩造系爭公法上法律關係存在或不存在之準據。系爭解聘函主旨載明「自即日起台端免兼本校藝術學院音樂學系主任職務」即係以書面終止兩造系爭主任兼職之行政契約。系爭解聘函終止上訴人系主任之行政兼職，於其擔任教師之本職無損，且未改變其既有之職務等級、薪額，故性質上僅屬職務調動之內部人事行政管理措施，尚不生改變其教師身分或對於其權益有重大影響之情事，揆諸前揭規定及說明，自不得提起行政訴訟。上訴人請求損害賠償部分，因而失所附麗，自得一併駁回。另上訴人所提之給付訴訟，並非以行政處分應否撤銷為據，揆諸前述，自不得逕行提起給付之訴。上訴意旨猶主張系爭解聘函係行政處分，未表明終止二字，亦未表明係以民法第549條第1項為依據，原審既肯認解除上訴人系主任職務造成上訴人精神痛苦，卻不採認上訴人依行政訴訟法第7條合併請求賠償之主張，復逕認系爭解聘函係以民法第549條規定所為終止，有判決不適用法規、理由不備及矛盾之違法云云，委無可採。原判決已論明上訴人係被上訴人聘任之專任教授，98年2月1日兼任系主任，99年8月1日獲續聘系主任，期間為自99年8月1日起至100年7月31日止。系爭解聘函於100年6月17日置放於上訴人系主任辦公室桌上，通知上訴人免兼該系主任之職務。上訴人於同年月20日收到，旋於同年月24日遷出系主任辦公室。
依據行政程序法第48條第2項、第110條第1項、第149條及民法第95條第1項前段、第549條第1項等規定，系爭解聘函應自同年月21日起發生終止契約之效力。免兼系主任對於上訴人之教師身分與基本權利並無影響，且上訴人該主張係將來退休可能會受影響，亦非現在權益有所影響，不能改變非行政處分之本質。上訴人收受最近1期之聘書，期間為「99年8月1日至100年7月31日止」之聘書，此為兩造所不爭，且有聘書影本在卷可稽，此外超過自100年8月1日起至101年1月31日止之任期，無法提出書面證明，依前揭說明，不能認定上訴人該段期間有受聘為系主任，依調查證據結果，並斟酌全辯論意旨，詳述得心證之理由，核其認定並無與卷內證據相牴觸或違背經驗法則、論理法則情事。而為上訴人依據行政契約及行政訴訟法第8條第1項後段因公法上契約發生之給付之規定，請求被上訴人給付自100年6月17日起至100年6月20日止計4日3,427元及該部分請求遲延利息部分，為有理由，應准許之，其餘逾此部分，為無理由，應予駁回。又本案並無行政處分之標的，上訴人提起本件確認處分違法訴訟，核無保護之利益，應予駁回。其依行政訴訟法第8條第2項等規定，請求被上訴人給付430,443元等，均失所附麗，應併予駁回。上訴人於原審所訴之備位聲明二、三部分均無訴之利益，併予駁回，於法即無不合。另就上訴人主張系爭解聘函送達不合法，未製作送達證書，不生效力部分，已論明機關依法得自行送達文書，承辦人員或辦理送達事務人員為送達人，就業處所屬法定合法送達處所。因此，機關送達當時，受送達之本人收受或是依法有權收受之人代為收受，即發生送達之效力；有疑義者，如當時受送達之本人不在場，又無他人代收時，而留置送達文書於送達處所，當以受送達之本人收受時，發生送達之效力，送達證書僅為送達之證據方法，與事實上送達之行為，係屬兩事。系爭解聘函於100年6月20日已由上訴人收受，當日發生送達之效果。就上訴人主張如經除去系主任職務，將使上訴人失其公務員身分，系爭解聘函自屬行政處分部分，亦論明法律上所謂「公務員」，為不確定概念，應以個別法律之規定定其適用範圍，上訴人顯將「公務員」與「公務人員」相混淆，誤解司法院釋字第308號解釋對於公務員服務法第24條所稱之公務員之解釋。
另就上訴人認其依系爭遴選辦法第2條規定，法定任期為3年，任期應自98年2月1日至101年1月31日止，因系爭免兼系主任決定，導致退休金計算無從比照公務人員職等加給定額之主管職務加給，而影響權益等項主張，何以不可採，亦已詳予論述其得心證之理由及法律上之意見，並無理由不備、理由矛盾或違背論理法則、經驗法則等違背法令情事。
㈤、綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。原判決既已就維持原處分及訴願決定部分所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，所述理由亦足以支持其主文，亦無理由不備及矛盾之情事。上訴意旨，無非對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 江 幸 垠法官 鄭 忠 仁法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
書記官 王 史 民