最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第462號上 訴 人 國防部政治作戰局
通訊處所：臺北郵政90012附12號信箱代 表 人 王明我 通訊處所：同上訴訟代理人 林志宏律師被 上訴 人 平安集成股份有限公司代 表 人 陳科均訴訟代理人 胡文英律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺北高等行政法院102年度訴字第1401號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人與訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）、大業開發工業股份有限公司（下稱大業公司）簽訂共同投標協議書（榮工公司主辦項目為不含電梯工程之土木建築工程；被上訴人主辦項目為水電工程及瓦斯內管線配管線工程；大業公司主辦項目為電梯工程），由榮工公司代表參與國防部軍備局（原為招標機關，因組織調整，所屬眷村改建工程業務自民國97年1月1日改隸國防部總政治作戰局，102年1月1日復因組織調整為國防部政治作戰局，下稱上訴人）所辦理「臺北市崇德、隆盛新村新建工程」（下稱系爭工程）採購案並為得標廠商，雙方於95年12月29日簽訂國軍老舊眷村新建工程臺北市崇德、隆盛新村改建基地新建工程契約（下稱系爭契約）。嗣被上訴人遭檢舉就主辦項目水電工程及瓦斯內管線配管線工程轉包，經上訴人查證屬實，認其違反政府採購法第65條規定，以101年8月24日國政眷服字第1010011893號函（下稱原處分）知擬依政府採購法第101條第1項第11款規定將被上訴人刊登政府採購公報。被上訴人異議，亦遭上訴人以101年10月22日國政眷服字第1010014861號函（下稱異議處理結果）駁回，遂循序提起行政訴訟，經原審為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決，上訴人聲明上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠系爭工程契約總價款為新臺幣（下同）195,000萬元，被上訴人主辦之水電及瓦斯內管線配
管線工程部分為34,300萬元，占全部金額之17.5％，97年7月4日雖簽訂機電工程合約，以23,116萬元將部分工程分包予訴外人克司克有限公司籌備處（為鳳凰工程有限公司之前身，下稱鳳凰公司），惟該公司屬韓國籍且未經我國許可設立，不得在國內承攬各項政府工程，上訴人與之簽訂合約之目的僅在於尋求資金之協力，嗣因資金無法挹注，被上訴人已解除合約，故實際上其並無代替被上訴人執行系爭工程項目。上訴人未依職權調查被上訴人是否有全案轉包，亦未確認鳳凰公司是否確為執行單位，僅以有合約存在，逕認被上訴人有轉包行為，難認適法。㈡系爭工程係屬眷村改建，其項目包括建築物主體結構之興建及水電管線之配置，被上訴人與鳳凰公司簽訂之機電工程合約內所載水電及瓦斯內管線配管線工程，僅為部分工程，工程款為70,351,050元，佔總工程金額比例僅3.61％，並非系爭工程之全部或主要部分，上訴人將水電及瓦斯內管線配管線工程擴張解釋為政府採購法第65條第2項及同法施行細則第87條第1款、第2款之工程主要部分，顯非適法等語，求為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」判決。
三、上訴人則以：㈠系爭工程施作範圍為「興建地下2層、地上8-14層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」，無論是土木建築、電梯工程或水電工程均經招標文件標示為主要部分，應由得標廠商自行履行。而依被上訴人、榮工公司、大業公司所簽訂之共同投標協議書所載，被上訴人主辦部分僅有水電及瓦斯內管線配管線工程，故此部分工程應由被上訴人自行履行，並以此為被上訴人有無違法轉包之判斷。況系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程，僅具甲等自來水管承裝業、甲級電器承裝業資格之人方得共同投標施作，被上訴人將應自行履行之項目交由鳳凰公司代為履行，自該當政府採購法第65條第1項、第2項之轉包行為，且其轉包之工程項目契約金額計2億3千多萬元，已達被上訴人主辦之系爭工程水電工程及瓦斯內管線配管線工程款3億4千多萬元之67％以上，被上訴人確有違法轉包之行為。㈡被上訴人以簽署機電工程合約之方式，不分工項、不分系統，將水電及瓦斯內管線配管線工程全部交由鳳凰公司代為履行，與一般工程實務上得標廠商按工項或工程施作系統將得標工程分予具備履行承攬契約分包事項能力之下游廠商施作之分包行為不同。且依系爭契約第11條規定，被上訴人不得以不具備履行契約分包事項能力或未依法登記或設立之廠商為分包廠商，上訴人依約得予審查分包之項目，克司克公司籌備處並未設立登記，鳳凰公司登記資本額則僅有90萬元，應不具備履行系爭工程有關水電及瓦斯內管線配管線工程事項之能力，被上訴人亦從未將其所稱分包契約交予上訴人備查，顯與系爭工程契約第11條之約定不合。㈢被上訴人雖稱與鳳凰公司簽立機電工程合約目的在於取得資金，惟就何以簽立契約即可獲得資金挹注乙節，未舉證以實其說，實難憑採。況依被上訴人提出之其他分包之工程承攬合約書所載，鳳凰公司與被上訴人係並列於契約甲方（即被上訴人執行單位之地位），足見其有代被上訴人履行系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程之情事。此外，檢視鳳凰公司所開立98年1月7日、13日之暫借款單，亦可見上情。另被上訴人係於98年4月26日經檢舉有違法轉包行為，是被上訴人以該等期日後之工務聯絡函、工程缺失改善通知單、承商會議紀錄、公司收發相關之公文，或於本件行政爭訟程序開始後方請下游廠商開具之證明書，證明其於遭檢舉前並無違法轉包，難認有據等語，資為抗辯。
四、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠上訴人主張系爭工程投標須知第3條已明定「本工程案主要工程項目（得標廠商應自行履行之工程不得轉包）：興建地下2層、地上8～14層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」，被上訴人將其依約應自行履行之系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程轉包鳳凰公司，已違反政府採購法第65條規定，乃以原處分通知擬依政府採購法第101條第1項第11款規定將被上訴人刊登政府採購公報。而原處分之性質，依本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，具裁罰性，屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年之裁處權時效。姑不論上訴人以被上訴人有轉包行為而認定其違反政府採購法第65條規定是否無誤，既以被上訴人有政府採購法第101條第1項第11款情形而通知刊登政府採購公報，自應於裁處權時效內為之，否則其裁處權即因時效而消滅，不得再行裁處。㈡上訴人認定被上訴人有違反政府採購法第65條規定之轉包行為，係以被上訴人於97年7月4日簽訂機電工程合約將系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程交由鳳凰公司承包為依據，而得標廠商違反政府採購法第65條所定禁止轉包工程之行政法上義務之行為係屬行為犯，一有行為發生即屬違法，故於被上訴人與鳳凰公司之契約簽訂後即違法，至於後續工程之施作，乃屬轉包後之履約行為，並不影響前開轉包行為係屬行為犯之認定。又上訴人雖係事後經由鳳凰公司檢舉始知悉被上訴人有轉包工程情事，惟鳳凰公司委託至遠法律事務所於98年4月26日檢具資料向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出檢舉，該會旋於98年5月12日以工程稽字第09800182990號函移請國防部查處，由國防部採購稽核小組調查後，於98年6月26日作成「臺北市崇德、隆盛新村新建工程案稽核監督報告」（下稱系爭稽核監督報告），其結論為「本部採購稽核小組僅就得見事證研析結果，本案檢舉人檢舉內容似屬實情，依政府採購法第66條，得標廠商違反規定轉包其他廠商時，機關得……」，上訴人為受稽核機關，對上開結論自無不知之理，則上訴人自98年6月26日系爭稽核監督報告作成後，亦應發現被上訴人有轉包工程致違反政府採購法第65條規定之情事。上訴人遲至101年8月24日始以被上訴人違反政府採購法第65條規定，有同法第101條第1項第11款所定情形，以原處分通知將刊登政府採購公報，顯已逾行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，原處分自非適法，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，被上訴人訴請撤銷，雖未主張及此，惟依行政訴訟法第125條第1項「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」之規定，仍應予准許等詞，資為論據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原判決僅以原處分逾越行政罰法第27條第1項裁處權時效期間作為撤銷之理由，惟對於原處分是否逾越裁處權時效之重要爭點，原審未於準備程序為調查，亦未令兩造陳述意見並聲明證據，則其逕自於判決為此認定，實有突襲性裁判之情事，並有違職權調查之義務，顯違法不當。㈡原判決認定系爭稽核監督報告係於98年6月26日作成，並以該時點認定上訴人已知悉被上訴人有違法轉包情事，惟該時點應係國防部採購稽核小組對於系爭工程進行稽核之時間，並非系爭稽核監督報告作成之時間。上訴人係於101年2月9日收受國防部軍備局101年2月8日國備採管字第1010001886號函，方知悉系爭稽核監督報告之內容。況該報告之結論僅稱鳳凰公司之檢舉似屬實情等語，並未明確肯認被上訴人有違法轉包行為，原處分應無逾越行政罰法第27條第1項之裁處權時效期間。㈢系爭工程實際竣工前，被上訴人與鳳凰公司簽署之機電工程合約之效力仍存續，被上訴人違法轉包之行為應至系爭工程實際竣工日即99年5月6日方為終了，依行政罰法第27條第1項及第2項規定，原處分並無罹於裁處權時效期間等語。
六、本院查：㈠按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。
」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第1項期間自原裁處被撤銷確定之日起算。」「裁處權時效，因天災、事變或依法律規定不能開始或進行裁處時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之翌日起，與停止前已經過之期間一併計算。」行政罰法第1條、第2條、第27條、第28條分別定有明文。準此，違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或上述具裁罰性不利處分之處罰時，除其他行政法別有規定外，應適用行政罰法。則其裁處權之行使，如無行政罰法第27條第3項、第4項規定情形或同法第28條規定之時效停止事由，原則上應自違反行政法上義務之行為終了時起算3年內行使之；惟行為之結果發生在後者，該3年期間則自結果發生時起算。
㈡次按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提
升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……違反第65條之規定轉包者。……」亦為政府採購法第1條、第65條及第101條第1項第11款所明定。而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」業經本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
㈢經查，被上訴人與榮工公司、大業公司簽訂共同投標協議書
（榮工公司主辦項目為不含電梯工程之土木建築工程；被上訴人主辦項目為水電工程及瓦斯內管線配管線工程；大業公司主辦項目為電梯工程），由榮工公司代表參與上訴人辦理系爭工程之採購案並為得標廠商，雙方於95年12月29日簽訂系爭契約。被上訴人於97年7月4日簽訂機電工程合約將其主辦之系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程交由鳳凰公司承包，嗣該公司委託至遠法律事務所於98年4月26日向工程會提出檢舉，該會於98年5月12日以工程稽字第09800182990號函移請國防部查處，由國防部採購稽核小組調查後作成系爭稽核監督報告，其結論為「本部採購稽核小組僅就得見事證研析結果，本案檢舉人檢舉內容似屬實情……。」。上訴人乃據以認定被上訴人有轉包行為，違反政府採購法第65條規定，而於101年8月24日以原處分通知依政府採購法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報等情，乃原判決所是認，復為兩造所不爭。則原判決以原處分係屬對於違反行政法義務之行為所為之不利處分，具有裁罰性，性質上屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，依上開規定及說明，核無不合。又違反禁止轉包工程之行政法上義務之行為，其性質屬行為犯，一有行為發生即屬違法。原判決據以認定於被上訴人與鳳凰公司簽訂轉包契約後，行為即告完成，至於鳳凰公司後續工程之施作，乃屬轉包後之履約行為，並不影響前開轉包行為係屬行為犯之認定，並無違誤。從而，依行政罰法第27條第2項前段規定，應自被上訴人違法轉包行為終了時即97年7月4日起算其裁處權時效。原判決認定應自上訴人98年6月26日知悉時起算，固屬可議，然其認定裁處權已逾3年時效之結果則無二致，仍應予以維持。
㈣茲就上訴意旨論斷於下：
⑴就原處分是否逾越裁處權時效乙節，原審業於言詞辯論期日
令兩造辯論，上訴人除當庭陳述外並補提辯論意旨續狀，並無上訴人所稱未令兩造陳述意見並聲明證據而為突襲裁判之情事，上訴意旨指摘原判決違反職權調查義務及行政訴訟法第125條規定云云，並非可採。
⑵事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法
則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。而上訴人於98年6月26日已知悉被上訴人有於97年7月4日簽訂機電工程合約將其主辦之系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程交由鳳凰公司承包之違法轉包情事，故裁處權時效應自該日起算乃原判決確定之事實，原判決並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由。上訴人自陳於98年5月13日即接獲工程會函轉鳳凰公司委託法律事務所之檢舉函（見原審卷第229頁），且依原處分說明欄二所載，國防部採購稽核小組已於98年6月26日會同上訴人相關人員查證，上訴人自已知悉上情，是以原判決所為此部分之事實認定並無違反證據法則。上訴人既為招標機關，本即應依職權為調查及認定，豈能推諉並執詞主張系爭稽核監督報告並非於98年6月26日作成，其係於101年2月9日收受國防部軍備局101年2月8日國備採管字第1010001886號函，方知悉系爭稽核監督報告之內容，況該報告之結論僅稱鳳凰公司之檢舉似屬實情等語，並未明確肯認被上訴人有違法轉包行為，原處分應無逾越行政罰法第27條第1項之裁處權時效期間，核屬執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，亦無足取。
⑶上訴人又主張系爭工程實際竣工前，被上訴人與鳳凰公司簽
署之機電工程合約之效力仍存續，被上訴人違法轉包之行為應至系爭工程實際竣工日即99年5月6日方為終了，依行政罰法第27條第1項及第2項規定，原處分並無罹於裁處權時效期間等語。惟如前所述，違反禁止轉包工程之行政法上義務之行為，其性質屬行為犯，一有行為發生即屬違法，裁處權時效即開始進行，上訴人主張應至系爭工程實際竣工日即99年5月6日方為終了，亦非有據。
㈤綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違
背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 許 金 釵法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 賀 瑞 鸞