最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第481號上 訴 人 都會環保科技股份有限公司代 表 人 蔡添壽訴訟代理人 李家慶 律師
蕭偉松 律師蔡步青 律師被 上訴 人 經濟部工業局代 表 人 吳明機訴訟代理人 陳丁章 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年10月29日臺北高等行政法院102年度訴字第102號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為沈榮津，嗣於上訴審程序中變更為吳明機，茲據被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人參與被上訴人所辦理「大甲幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」採購案（下稱系爭採購案），開標結果由華太環境工程實業有限公司（下稱華太公司）得標，上訴人因未得標，當場領回押標金新臺幣（下同）242萬元。嗣被上訴人依據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官100年度偵字第14115號、100年度偵字第15020號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）所載，認上訴人與大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）參與系爭採購案期間，有政府採購法第31條第2項第8款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂於101年7月23日工秘字第10100605670號函（下稱原處分）通知上訴人追繳押標金242萬元，上訴人不服，向被上訴人提出異議，經被上訴人101年8月31日工秘字第10100685021號函維持原處分（下稱異議處理結果）。上訴人仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以101年11月9日訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審法院駁回其訴，上訴人乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：系爭標案係於98年11月23日辦理公告招標，並於98年12月4日開標，計有上訴人及大發公司等9家廠商投標，開標結果，由第三人華太公司以最低標得標。上訴人與大發公司僅有2家公司，且未得標，上訴人就系爭標案事實上且客觀上根本不可能有所謂與大發公司共同圍標以影響採購公正之情事。且上訴人與大發公司雖為關係企業，但各自決定投標政策，系爭標案雖由2家公司總經理蔡琪隆評估是否參與投標，但最後係由2家負責人蔡添壽、蔡好分別決定標價，各自支付押標金，上訴人代表人與訴外人蔡琪隆、蔡好等人當初無非為免訟累之考量，始以認罪獲取緩起訴處分，然非可因此即認上訴人有違反政府採購法第31條第2項第8款之情事。況工程會並未將廠商違反政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，通案認定為政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「有影響採購公正之違反法令行為者」，是原處分追繳押標金實屬違法云云，求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、被上訴人則以：依訴外人周青繯、劉靜縈於臺中地檢署證詞及上訴人代表人之自白，以及調取之臺中地檢署100年度偵字第14115、15020號卷證，已足證上訴人與大發公司之行為，使招標程序於上訴人與大發公司間徒具形式比價，符合政府採購法第87條第3項所稱之「以詐術或其他非法之方法」，上訴人與大發公司共同著手於犯罪行為之施行，僅因出價未低於得標人而未得標，屬障礙未遂，仍無解於其犯政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪行。且上訴人代表人亦經系爭緩起訴處分認定涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之未遂罪。而上開行為因屬工程會通案函釋所認政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他影響採購公正」之行為，被上訴人據此作成追繳押標金之處分，於法並無不合等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）工程會93年11月1日工程企字第09300408730號函釋（下稱「93年11月1日函釋」）、89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱「89年1月19日函釋」）乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，行政機關援引適用，法院應予以尊重。
（二）本件上訴人代表人蔡添壽係上訴人及協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）之登記負責人，其妹蔡好係大發公司之登記負責人兼上訴人公司、協羽公司之董事，其弟蔡琪隆則係琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之登記負責人兼上訴人公司、大發公司及協羽公司之董事。上開4家公司為求順利得標招標機關辦理污水處理廠有關之工程採購案，且為避免投標系爭採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於有關之工程採購案公開招標期間，以由蔡添壽授權蔡琪隆自上開4家公司中選定1家投標，同時於其他3家公司中擇1或2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案各家公司間，確有價格競爭關係之方式，影響採購之公正。系爭採購案由蔡琪隆選定以上訴人及大發公司參標後，即指示不知情之劉靜縈同時製作上訴人及大發公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2家公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」、「款項明細」、「備註」、「總金額」及「實付金額」等欄位內容，再由蔡琪隆簽名後，將請款單傳真予不知投標詳情之陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取支票，再將上訴人及大發公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2筆242萬元金額，填寫於前述請款單右半部，經蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述支票分別至中國國際商業銀行沙鹿分行購買支票號碼B0000000號之本行支票，及至彰化銀行清水分行購買支票號碼KB0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入大發公司與上訴人之標封內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示不詳之員工於98年12月4日，持大發公司與上訴人參標文件向被上訴人投遞，惟因上訴人與大發公司之標價均非最低價而未得標（本採購案共有9家廠商投標，並由華太公司得標），蔡添壽等人始未得逞之事實，業據上訴人代表人蔡添壽與訴外人蔡琪隆、蔡好於法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查局中機組）調查時及臺中地檢署偵查時自白不諱，核與證人即大發公司會計吳秀如、協羽公司會計陳玉枝、協羽公司助理陳姿帆及上訴人公司助理劉靜縈證述情節大致相符，並有上開4家公司之公司董監事查詢結果、扣案之代收款項抄錄簿、請款單影本等件附於刑事案卷可稽，此經原審法院調取上開刑事案卷核閱無誤，堪認為真實。且臺中地檢署檢察官指揮調查局中機組移送偵辦後，亦同此認定，並認上訴人之代表人涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果罪未遂，而予緩起訴處分在案。足見上訴人所稱其與大發公司係各自決定標價，各自支付押標金，無共同圍標行為云云，核與前開卷證不符，難以採信。上訴人在投標前，因無法完全確知有幾家廠商投標，故除上訴人投標外，另以與其實質上經濟利害相同之大發公司名義參與投標，雖不能決定性左右決標之結果，但能提高得標之機會，或於投標家數不足時，補足投標家數，並非毫無實益。其以不為競價合意之詐術行為為手段，目的在使招標機構誤認渠等於系爭採購案外觀上並無影響採購公正，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6項、第3項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。
（三）從而，本件採購案既有政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，且投標須知第55點第8款已載明此情形已發還之押標金並予追繳，是被上訴人以原處分追繳押標金，於法並無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，而駁回上訴人在原審之訴。
六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定，系爭採購案投標須知第55點第8款亦規定「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」次按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」政府採購法第87條第3項、第6項亦有明文。另「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1月19日工程企字第89000318號函（公開於本會網站）說明二之後段，併請注意。」則經工程會分別以89年1月19日函釋及93年11月1日函釋甚明。
（二）又「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」業經本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
（三）原判決以緩起訴處分所認定之犯罪事實為基礎，並審酌該案被告與證人之供述均與事實相符，得作為認定上訴人參與系爭採購案，其代表人有觸犯政府採購法第87條第3項、第6項罪責之依據；並論明投標廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會據政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年1月19日工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳；又投標廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6項、第3項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，從而，被上訴人以原處分向上訴人追繳押標金242萬元，於法洵無不合，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，並無違反經驗法則及證據法則等情事。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
（四）上訴意旨主張工程會89年1月19日函及93年11月1日函均係個案處理結果，而非工程會就與本件相同或相似之具體情形為一般性認定，原判決引用該等函釋作為原處分適法之依據，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，指摘原判決違誤，尚非可採。又本件原處分或原判決均未引用工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函作為處分或論述依據，上訴人指摘工程會上開函釋違誤云云，自非可取。再原判決第5頁第1行至第8行所載「經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為……」，係引述本院102年度判字第100號、102年度判字第236號判決意旨，要在說明廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪（包括該條第4項合意圍標）者，即得認定屬同法第31條第2項第8款之影響採購公正之違反法令行為，並非就本案事實而為認定，上訴人執以指摘原判決認定錯誤，容有誤解。至原審法院102年度訴字第159號判決雖認工程會89年1月19日函釋並非一般性通案認定，然屬個案見解，對本件並無拘束力，且與本院多數裁判先例見解不同，尚無可採。
（五）上訴意旨又謂：原判決僅憑緩起訴處分書之內容，即率爾認定上訴人與大發公司共同構成政府採購法第31條第2項第8款之違反法令行為，有判決不備理由之違法云云。但查，行政爭訟事件並不受起訴書、緩起訴處分書或刑事判決認定事實之拘束；然行政訴訟非不得依自由心證以檢察官起訴書、緩起訴處分書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，惟應就其斟酌結果所得心證之理由，於判決內予以論明。本件原判決已依職權自行審酌該緩起訴處分相關被告及證人之供述（緩起訴處分僅作為原判決之參考，並非受其拘束），及引用工程會之相關函釋，始認定原處分追繳上訴人之押標金並無違誤，並於判決內明確詳述其得心證之理由，經核與證據法則及經驗法則等並無違背。又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形。前揭上訴意旨係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，亦非可採。上訴意旨另謂：上訴人與大發公司雖為關係企業，然均為各自獨立之公司，各自決定其投標決策，參與系爭採購案，均係以自己名義各自投標，並分別以各自帳戶獨立支付押標金，屬正當投標行為，自不可能有以詐術或非法方法使廠商無法投標或使開標發生不正確之結果之情形發生，不具備「行使詐術」之客觀行為及主觀意圖之要件，原判決對此並未說明，逕認上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款之規定，認事用法顯有違誤，且有判決不備理由之違法云云。惟查，本件係由上訴人與關聯廠商大發公司於系爭採購案投標前合議不為競價，並分別以上訴人及大發公司名義參與系爭採購案投標，營造係不同廠商競標之假象，因上訴人與大發公司之標價均非最低價而未得標（由華太公司得標），致未使開標發生不正確結果等情，為原審依調查證據之辯論結果，依法認定之事實。參照上揭本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，縱因上訴人無法預知系爭採購案有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯，被上訴人自得據之對上訴人為追繳押標金之處分。上訴人前揭上訴意旨，並非可採。
（六）至上訴人所引臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289號、臺灣高等法院93年度上訴字第3232號、96年度上易字第456號、97年度上易字第2622號、臺灣高等法院臺南分院上訴字第523號、福建高等法院金門分院95年度上訴字第6號、臺灣新竹地方法院96年度矚訴字第1號等刑事判決，均屬個案刑事裁判，對本件並無拘束力，與本件事實復不相同，仍無從援引為對上訴人有利之認定。
七、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已為論斷，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由不備等違背法令情事。上訴論旨執其法律上見解之歧異，就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 許 金 釵法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 邱 彰 德