最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第40號上 訴 人 姜豊田訴訟代理人 林石猛 律師
蔡琇如 律師被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 賴清德被 上訴 人 銓敘部代 表 人 張哲琛上列當事人間退休補償金事件，上訴人對於中華民國102年9月23日高雄高等行政法院102年度再字第14號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係改制前臺南縣警察局警務員，其於民國94年7月16日自願退休案，經被上訴人銓敘部94年5月4日部退四字第0942498840號函（下稱被上訴人銓敘部94年5月4日函）核定後，改制前臺南縣警察局即以94年5月5日南縣警人字第0940039818號書函（下稱改制前臺南縣警察局94年5月5日函）檢附被上訴人銓敘部前函及該局核發公務人員退休金及其他現金給與補償金計算單（下稱退休金計算單）予該局陸務課，並送交上訴人。被上訴人銓敘部因推動公務人員退休所得合理化改革方案，乃於95年1月17日修正增訂、同年2月16日施行退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點（下稱公保優存要點）第3點之1規定，並以96年5月14日部退管四字第0962791082號函（下稱被上訴人銓敘部96年5月14日函），核算上訴人於優惠存款期滿後得辦理續存之最高金額為新臺幣（下同）708,667元，其後復以97年9月5日部退四字第0972976488號函（下稱被上訴人銓敘部97年9月5日函）變更該金額為801,667元。上訴人不服上揭被上訴人銓敘部96年5月14日函及97年9月5日函，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審遭駁回，提起行政訴訟，前經臺北高等行政法院以97年度訴字第723號判決駁回，上訴人對該判決所提上訴，復經本院99年度裁字第1686號裁定駁回而告確定。
其次，被上訴人銓敘部嗣因實施公保養老給付優惠存款再調整方案，復以100年5月18日部退管四字第1003359242號函（下稱被上訴人銓敘部100年5月18日函），重新審定上訴人公保養老給付得辦理優惠存款之金額，於100年1月1日至同年月31日為1,458,000元，自100年2月1日起為870,800元。上訴人對被上訴人銓敘部100年5月18日函不服，提起復審經駁回，提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院以100年度訴字第2054號判決駁回確定。又上訴人前於99年4月15日及同年月19日向被上訴人銓敘部申請重新核算公務人員退休金其他現金給與補償金，經被上訴人銓敘部以99年4月27日部退四字第0993192544號函否准所請，上訴人不服，提起復審遭駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院99年度訴字第1932號判決駁回，復經本院100年度裁字第2430號裁定駁回而告確定。嗣被上訴人銓敘部因改制前臺南縣警察局機關修編，另以101年2月13日部退四字第1013557198號函（下稱被上訴人銓敘部101年2月13日函），將上訴人之退休職稱由「課員」變更為「警務員」，其餘仍照被上訴人銓敘部94年5月4日函審定，未予變更。上訴人嗣以101年4月6日請求書（該請求書日期誤載為100年4月6日）向被上訴人銓敘部請求撤銷其94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函、改制前臺南縣警察局94年5月5日函所附之退休金計算單，並應重新審定其優惠存款金額，及命臺灣銀行准其回存優惠存款587,200元，溯自000年0月0日生效，經被上訴人銓敘部於101年4月23日以部退四字第1013590151號書函（下稱被上訴人銓敘部101年4月23日函）否准所請。上訴人不服，對被上訴人銓敘部、臺南市政府提起復審，請求撤銷被上訴人銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函、101年2月13日函、改制前臺南縣警察局94年5月5日函所附之退休金計算單，並應重新審定其優惠存款金額為1,458,000元，及命臺灣銀行准其回存優惠存款587,200元，溯自000年0月0日生效。
上訴人不服改制前臺南縣警察局94年5月5日函部分，於101年5月7日經由被上訴人臺南市政府向保訓會提起復審，經保訓會以上訴人所提復審已逾法定救濟期間為由，以101年8月28日101公審決字第332號復審決定：「復審不受理。」另上訴人不服被上訴人銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函、101年2月13日函部分，經保訓會以101年8月28日101公審決字第333號復審決定：「……；其餘復審不受理。」上訴人對保訓會101年8月28日101公審決字第332號及第333號復審決定關於新制施行前退休金給與部分，猶未甘服，提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第414號判決（下稱原確定判決)駁回上訴人之訴，因上訴人未提起上訴，於102年6月11日確定。上訴人因認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴，仍經原審法院以102年度再字第14號判決駁回，上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人係依據行政院（按68年1月24日修正公布之公務人員退休法第6條第4項規定制定的公式）00年0月0日生效現行公務人員給與簡明表之舊制月退休金＝本人月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）＋本人實物代金計算出原復審之請求事項二：「……總計應補償62,880元＋517,540元＝580,420元」，因公保優存要點已於99年12月3日由被上訴人銓敘部發布廢止，原確定判決仍援引適用，乃判決不適用法規，為判決違背法令，且原確定判決亦未敘明合法之規定為何？有判決不備理由之情事。另上訴人於原審法院行言詞辯論程序時，詢問被上訴人銓敘部對伊於94年7月16日退休時，核定給上訴人月退休金83％的法律依據為何？被上訴人銓敘部答覆略以：「依現行公務人員退休法第31條第4項第2款規定核定。」上訴人追問：「94年7月16日退休時並無現行公務人員退休法規定？」審判長略以：「被上訴人銓敘部是不會承認其核定錯誤的。」等語阻止上訴人繼續公開辯論，有違背言詞辯論公開之規定。㈡被上訴人臺南市政府援用48年11月2日修正公布之公務人員退休法第6條第4項、第8條及55年12月3日修正發布之公務人員退休法施行細則第18條，均已因68年1月24日公務人員退休法修正公布第6條、第8條、第13條並增訂第13條之1條文而不再適用。且由公務人員退休法68年1月24日修正公布第6條、第8條、第13條並增訂第13條之1條文，亦可證明99年12月31日以前應適用該法（即原公務人員退休法）所定之標準。該法第8條第2項規定：「前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之。」即為93年8月13日考試院考臺組貳二字第09300067911號令、行政院院授人給字第09300224912號令會銜修正發布公務人員加給給與辦法第2條「各機關公務人員加給之給與，除法律另有規定外，依本辦法規定辦理。」之規定。該條所謂「除法律另有規定」，應包括警察人員管理條例第2條、第22條、第27條及公務人員退休法第8條第1項、第3項（政府提撥5,686元）等之規定。又警察人員管理條例第2條明定警察人員之月俸額，應優先適用警察人員管理條例第2條、第22條、第27條之規定，本條例未規定者，始適用公務人員退休法第8條第1項、第3項（政府提撥5,686元）、公務人員俸給法第18條及公務人員加給給與辦法第2條、第4條第1款、第2款、第5條第2項及99年12月3日廢止之公保優存要點等規定辦理。因此，警察人員之月俸額，應適用警察人員管理條例第2條、第22條、第27條、公務人員退休法第8條第1項、第3項（政府提撥5,686元）之規定，證明上訴人在職之同職等人員（警正3階1級年功俸525）月俸額：99年12月31日及100年6月30日調薪前在職之同職等人員月俸額應為：本（年功）俸40,500元＋專業加給22,760元＋勤務加給（警察）6,745元＋政府撥繳5,686元＝75,891元（惟政府已發給補償金285,525元，故政府按月撥繳5,686元，不能列入上訴人舊制月退休金月俸額83％計算，上訴人在職之同職等人員之月俸額，實際包括公務人員退休法第8條第1項、第3項定有明文）；100年7月1日調薪後在職之同職等人員月俸額應為：本（年功）俸41,755元＋專業加給23,400元＋勤務加給（警察）6,745元＋政府撥繳6,514元＝78,414元；又92年1月17日修正發布之公務人員加給給與辦法第5條及86年5月21日公布施行之警察人員管理條例第2條、第22條、第27條，爾後均未變更（警察人員人事條例第2條、第22條、第27條亦同），故警察人員勤務加給（工作具危險性、職責繁重性）6,745元、專業加給（工作性質特殊者之專業加給）22,760元、政府撥繳5,686元（84年1月28日修正公布，同日施行），均在政府90年3月30日以前即法有明文，故符合公務人員加給給與辦法第2條、第5條第2項規定，均應列入上訴人在職之同職等人員月俸額中。㈢縱使100年1月1日以後仍應適用現行公務人員退休法第19條第1項，其退撫新制實施前原規定給與標準，即為82年1月20日修正公布之公務人員退休法第16條之1第1項、第2項、第3項第1款、第7項，亦即68年1月24日修正公布之公務人員退休法第6條、第8條規定。現行公務人員退休法第29條第1項但書中所稱「原規定標準」，即82年1月20日修正公布之公務人員退休法第16條之1第1項、第2項、第3項第1款、第7項及68年1月24日修正公布之公務人員退休法第6條第4項化成公式：舊制月退休金＝月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）＋930元。68年1月24日修正公布之公務人員退休法第8條規定即93年8月13日考試院會同行政院發布修正之公務人員加給給與辦法第9、11、12條。又現行公務人員退休法第31條第1項所謂「除本法另有規定外」，係指同法第19條第1項、第29條第1項但書、第35條、82年1月20日修正公布之公務人員退休法第8條第1項、第3項、第16條之1第1項、第2項、第3項第1款、第7項、68年1月24日修正公布之公務人員退休法第6條第1項第2款第2目、第4項【化成公式：舊制月退休金＝月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）＋930元】、第8條、警察人員管理條例第2條、第22條、第27條等規定核發舊制月退休金＝本人月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）＋本人實物代金。質言之，上訴人為100年4月1日前退休生效者，100年6月30日調薪以前新制施行前月退休金應完全按舊制月退休金＝本人月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）＋本人實物代金，由被上訴人臺南市政府發給舊制月退休金＝在職之同職等人員月俸額70,005元83％＋930元＝59,034.15元，月退休金以59,035元計（現行公務人員退休法施行細則第23條附表三規定亦可證明）；100年7月1日調薪以後新制施行前月退休金仍應完全按舊制月退休金＝本人月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）＋本人實物代金（現行公務人員退休法施行細則第23條附表三註記二規定參照），應由被上訴人臺南市政府發給上訴人舊制月退休金＝在職之同職等人員月俸額71,900元83％＋930元＝60,607元。99年12月31日以前，按82年1月20日修正公布之公務人員退休法第8條第1項、第3項、第16條之1第1項、第2項、第3項第1款、68年1月24日修正公布之公務人員退休法第6條、第8條及警察人員管理條例第2條、第22條、第27條規定，應由被上訴人臺南市政府支給上訴人舊制月退休金＝月俸額71,900元83％＋930元＝60,607元。㈣縱使100年4月1日以後現職人員退休，亦可選擇適用現行公務人員退休法第29條第1項、第2項第1款、第31條第1項、第4項第2款、第32條第1項前段及同法施行細則第23條附表三註記二之規定辦理舊制月退休金，差別僅係未滿1年之畸零數，應按附表三註記二之規定辦理。又依現行公務人員退休法第35條規定退休、資遣於100年4月1日以後生效者，按附表三註記二之規定辦理，是上訴人舊制月退休金仍為本人月俸額（75/100＋服務年資23年－15年/100）＋930元，100年6月30日以前70,005元83％＋930元＝59,034.15元（退休金以59,035元計算）。又上訴人既非選擇公保養老給付金額優惠存款領取月退休金者，有99年10月1日由改制前臺南縣警察局轉被上訴人銓敘部同意書證明，故不適用現行公務人員退休法第31條第4項第2款、第32條之規定。被上訴人銓敘部主張上訴人於94年7月16日退休時，係適用現行公務人員退休法第31條第4項第2款規定，核定上訴人之退休金，惟上訴人退休時現行公務人員退休法尚未施行，現行公務人員退休法第37條第1項規定：「本法自公布日（99年8月4日）施行。」足證被上訴人銓敘部適用法規顯有錯誤。㈤被上訴人銓敘部101年2月13日函變更上訴人為警務員，為一新的行政處分，及被上訴人銓敘部廢止公保優存要點，攸關上訴人提出復審的時效，並對於警勤加給、專業加給有無及99年12月31日之前無公保優存要點可適用的法令，直接產生被上訴人銓敘部及臺南市政府對上訴人舊制月退休金適用法令違法的事實，原確定判決並未斟酌廢止公保優存要點已無該優存要點可適用，未命被上訴人銓敘部及臺南市政府回復原狀（即上訴人在職之同職等人員舊制月退休金100年6月30日前為59,035元、100年7月1日以後為60,607元），判決當然違法。㈥被上訴人臺南市政府所屬警察局於101年2月14日以南市警人字第1010010041號函寄達被上訴人銓敘部101年2月13日函，上訴人於101年5月7日提出復審，係依據行政程序法第117條、第10條、第127條等規定。被上訴人銓敘部撤銷上訴人為課員之處分後，溯及既往失效，受益人即上訴人應返還優惠存款所受領之給付予被上訴人臺南市政府，被上訴人臺南市政府應回復上訴人在職同職等人員舊制月退休金＝月俸額83％＋930元。然因上訴人原以優惠存款申請撤銷舊制月退休金，更正為以月俸額申請撤銷舊制月退休金，未經復審程序，但本件以復審書分別向被上訴人臺南市政府及銓敘部提出復審，請被上訴人臺南市政府轉被上訴人銓敘部轉保訓會，或請被上訴人銓敘部轉保訓會，惟被上訴人臺南市政府直接轉保訓會，被上訴人銓敘部未回復，並經保訓會作成復審決定，當然已經復審程序，故臺北高等行政法院101年度訴字第1708號確定判決效力不及於本件。又原確定判決未斟酌上訴人於101年5月7日以雙掛號附回執方式將復審書寄給被上訴人銓敘部，竟採被上訴人銓敘部欺騙說詞，顯無證據能力，應予廢棄。㈦又臺北高等行政法院99年度訴字第1932號判決、100年度訴字第2054號判決及本院100年度裁字第2430號裁定均以上訴人為課員，非以警務員身分作成裁判，並適用公保優存要點第3點之1規定，其效力不及於本件。按毒樹果實理論，判決、裁定採用有毒之基礎，無法結出無毒之果，同理適用於各判決、裁定、復審決定、被上訴人之核定。㈧綜上，被上訴人臺南市政府及銓敘部因侵權行為【舊制月退休金應發給月俸額70,005元83％＋930元＝59,034.15元（退休金以59,305元計算）】，故意抑留剋扣，受利益者為被上訴人臺南市政府；被上訴人銓敘部無權函發「公務人員月退休金證書附註：新制施行前公保年資所計給之養老給付，得依規定辦理優惠存款」，以（1,458,000元1.5％＝21,870元）取代上訴人舊制月退休金（專業加給22,760元＋警察勤務加給6,745元）83％，造成侵害上訴人依法領取舊制月退休金之權利，故意抑留剋扣上訴人舊制月退休金，受利益者亦為政府，此二受益人即被上訴人臺南市政府及銓敘部應返還因該處分所受領之給付（被上訴人臺南市政府受領之給付為580,420元，應返還受害之上訴人580,420元）。又本件為可和解之事件，被上訴人臺南市政府堅持不損害賠償，應負不和解之責任。至被上訴人銓敘部應依法返還上訴人舊制月退休金＝本人月俸額（75/100＋服務年資-15年/100）＋本人實物代金，被上訴人銓敘部所受領者為「公務人員月退休金證書附註：新制施行前公保年資所計給之養老給付，得依規定辦理優惠存款」，應負責回復原狀「上訴人舊制月退休金＝本人月俸額70,005元83％＋本人實物代金930元」等語，求為判決：1.原確定判決廢棄。2.復審決定（保訓會101年8月28日101公審決字第332號復審決定書）、改制前臺南縣警察局94年5月5日函、改制前臺南縣警察局核發退休金計算單之月退休金「（40,50083％）33,615」、另被上訴人銓敘部94年5月4日函說明三備註：（四）公務人員月退休金證書附註「新制施行前公保年資所計給之養老給付，得依規定辦理優惠存款」、被上訴人銓敘部101年2月13日函三、備註（一）之2、被上訴人銓敘部97年9月5日函暨100年5月18日函等之決定均撤銷。3.並命被上訴人臺南市政府償還：改制前臺南縣警察局核發退休金計算單之月退休金＝本人月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）＋本人實物代金＝70,005元83％＋930元＝59,034.15元（退休金以59,035元計），並溯自94年7月16日起至99年12月31日止，應更正新制施行前月退休金為59,035元，94年7月16日起至96年7月15日止核定錯誤每月差額2年62,880元；96年7月16日起至99年12月31日止差額517,540元，總計應補償62,880元＋517,540元＝580,420元，100年6月30日前按舊制月退休金59,035元發給，100年7月1日後，按舊制月退休金60,607元發給。
三、被上訴人臺南市政府則以：㈠有關上訴人請求撤銷改制前臺南縣警察局94年5月5日函所附退休金計算單乙節：公務人員之退休案應由被上訴人銓敘部加以審定，且經作成審定處分後，退休公務人員之退休金給付請求權即已確定，嗣被上訴人銓敘部通知支給機關或退休公務人員之原服務機關，於法定日期發給退休金，該計算發給退休金之行為，並未對退休公務人員之退休金給付請求權之權利義務關係產生任何規制作用，僅係執行計算發給退休金給與數額之事實行為。故退休公務人員原服務機關就被上訴人銓敘部審定處分依法核計退休金結果通知退休公務人員，僅屬單純之觀念通知，並非行政處分。是改制前臺南縣警察局94年5月5日函所檢附之退休金計算單，僅係其依被上訴人銓敘部94年5月4日函准予上訴人退休之核定內容，加以計算上訴人在新制實施前可請領之退休金及其他現金給與補償金之法定數額，並將其計算結果通知上訴人，其性質係屬觀念通知，並非行政處分，不得對之提起撤銷訴訟。㈡有關上訴人主張月俸額應包括本俸、專業加給及警勤加給，請求被上訴人臺南市政府返還不當得利乙節：有關上開公務人員其他現金給與之退休金應發給數額，一直未經訂定，無從據以執行。嗣立法院於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，有關其他現金給與之退休金已無訂定發給之法源依據。立法院並同時作成應以行政補償方式處理之決議，考試院與行政院乃會同於84年10月17日訂定「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」，以為辦理行政補償發給其他現金給與之依據。據上，對於公教人員退休金「其他現金給與」，已明定以補償金發給之，上訴人指稱其他現金給與之計算應包括專業加給及警勤加給，而月俸額應包括本俸、專業加給及警勤加給，與臺北高等行政法院98年度訴字第2722號判決意旨不合，顯有誤解。上訴人請求以本俸、專業加給及警勤加給為其月退休金之月支俸額內涵，重新計算並補發其退休新制施行前月退休金，洵屬無據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、被上訴人銓敘部則以：上訴人因退休補償金事件，業經原確定判決駁回其訴在案，而上訴人所提之聲請再審狀，並無新事實或新證據，爰不再答辯等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查，本件上訴人主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，無非係以：公保優存要點業已於99年12月3日由被上訴人銓敘部發布廢止，惟原確定判決仍援引適用，乃判決不適用法規，為判決違背法令，且原確定判決亦未敘明合法之規定為何？有判決不備理由之情事云云。查原確定判決就此部分略以：99年8月4日修正公布之公務人員退休法第32條已增列優惠存款規定，被上訴人銓敘部雖以99年12月3日部退二字第09932798752號令發布廢止公保優存要點，並自000年0月0日生效，惟考試院及行政院基於公務人員退休法第32條第5項之授權，於100年2月1日訂定發布退休公務人員一次退休金與養老給付優惠存款辦法，並於100年2月1日起施行，故有關公保養老給付優惠存款部分，其法源依據並未喪失，且法令之廢止，除有特別規定，係自廢止時起向將來失效，並不生溯及既往之效力為由，駁回上訴人之訴。經核上訴人前開起訴意旨，或係重述其在前訴訟程序業經主張而為原確定判決已論斷而不採之理由，或係執歧異之法律上見解再為爭議，尚難謂原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋判例有所牴觸。故上訴人執以指摘原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，即非可採。㈡上訴人主張其於原審法院行言詞辯論程序時，詢問被上訴人銓敘部對伊於94年7月16日退休時，核定給上訴人月退休金83％的法律依據為何？被上訴人銓敘部答覆略以：「依現行公務人員退休法第31條第4項第2款規定核定。」上訴人追問：「94年7月16日退休時並無現行公務人員退休法規定？」審判長略以：「被上訴人銓敘部是不會承認其核定錯誤的。」等語阻止上訴人繼續公開辯論，有違背言詞辯論公開之規定云云。惟查原審法院102年4月23日言詞辯論筆錄，審判長並無上開上訴人所述情事。又行政訴訟法第243條第2項第5款所謂「違背言詞辯論公開之規定」，係指為判決基礎之言詞辯論依法應公開法庭行之，竟未公開審判者而言。經查，本件原審據為判決基礎之言詞辯論，係於102年4月23日下午3時於原審法院第4法庭依法定程序公開行之，就兩造事實上及法律上之主張暨全部卷證與調查證據之結果互為辯論等情，有該期日言詞辯論筆錄附卷可稽，是上訴人指摘原確定判決違背言詞辯論公開之規定云云，洵無可採。㈢又上訴人主張其於101年5月7日曾以復審書分別向被上訴人臺南市政府及銓敘部提出復審，並經渠等函轉保訓會，且保訓會亦已作成復審決定，是其提起撤銷訴訟完全合法，然原確定判決卻以上訴人未經復審程序為由，駁回上訴人之訴，當然違背法令云云。惟查，上訴人於原審訴之聲明求為判決撤銷之原處分，係包括改制前臺南縣警察局94年5月5日函所附改制前臺南縣警察局核發退休金計算單、被上訴人銓敘部94年5月4日函關於新制施行前退休金給與部分、被上訴人銓敘部97年9月5日函、被上訴人銓敘部100年5月18日函、被上訴人銓敘部101年2月13日函關於新制實施前退休金給與部分，而原確定判決就此部分駁回上訴人之訴，經核原確定判決所適用之法規未與該案應適用之現行法規相違背，或與現存解釋判例有所牴觸，上訴人所主張者無非係其一己之歧異見解，並非所謂適用法規顯有錯誤。㈣上訴人復主張臺北高等行政法院99年度訴字第1932號判決、100年度訴字第2054號判決及本院100年度裁字第2430號裁定均以上訴人為課員，非以警務員身分作成裁判，並適用公保優存要點第3點之1規定，效力不及於本件；按毒樹果實理論，判決、裁定採用有毒之基礎，無法結出無毒之果，同理適用於各判決、裁定、復審決定、被上訴人之核定云云。惟查，上訴人請求撤銷被上訴人銓敘部94年5月4日函部分，業經臺北高等行政法院99年度訴字第1932號判決以其並未對該函提起復審，顯見其未經合法之復審程序，是上訴人提起此部分之撤銷訴訟為不合法，判決駁回其訴在案，上訴人不服，提起上訴，亦經本院100年度裁字第2430號裁定駁回其上訴確定在案，嗣上訴人復於100年12月12日向臺北高等行政法院提起行政訴訟，請求撤銷被上訴人銓敘部94年5月4日函，亦經該院100年度訴字第2054號判決以相同理由予以駁回；次查，上訴人請求撤銷被上訴人銓敘部97年9月5日函部分，前經臺北高等行政法院以97年度訴字第723號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，亦經本院99年度裁字第1686號裁定駁回其上訴而告確定，上訴人嗣再於100年12月12日向臺北高等行政法院提起行政訴訟，請求撤銷被上訴人銓敘部97年9月5日函，經該院100年度訴字第2054號判決以其訴訟標的顯為該院97年度訴字第723號確定判決之效力所及，上訴人就該確定判決效力所及之訴訟標的，復行提起撤銷訴訟為不合法為由，予以駁回；再查，上訴人請求撤銷被上訴人銓敘部100年5月18日函部分，亦經臺北高等行政法院100年度訴字第2054號判決以其所訴為無理由駁回其訴確定，是上訴人於臺北高等行政法99年度訴字第1932號判決、100年度訴字第2054號判決確定後，復於101年10月12日向原審法院提起行政訴訟，請求撤銷被上訴人銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函及100年5月18日函，其訴訟標的亦顯為上開確定判決之效力所及，即非合法。是原確定判決以上訴人請求撤銷上開被上訴人函文為不合法為由，駁回上訴人之訴，於法並無違誤。又學理上所謂毒樹果實理論，原則上絕對排除其證據能力，我國並未引用。而我國刑事訴訟法第158條之4係法益權衡原則，採相對排除理論。由上可知，毒樹果實理論係屬刑事證據法則之一種，核與判決確定後所生之既判力無涉。是上訴人上開所訴，亦無可取。㈤上訴人又主張被上訴人故意抑留剋扣其舊制月退休金，致受有利益，自應返還其所受之利益予上訴人，原確定判決未依行程序法第9條、第10條、第117條、第127條等規定，判決被上訴人返還其所受利益，適用法令顯有錯誤，判決當然違法云云。惟查，原確定判決略以：被上訴人銓敘部94年5月4日函所審定之退休金給付請求權人為上訴人，顯見上訴人始為該授予利益之行政處分之受益人，而被上訴人銓敘部並未廢止依據該函所為之授益處分，自無應給予上訴人合理補償之問題。且被上訴人銓敘部嗣雖以99年12月3日部退二字第09932798752號令發布廢止公保優存要點，並自000年0月0日生效，惟考試院及行政院基於公務人員退休法第32條第5項之授權，於100年2月1日訂定發布退休公務人員一次退休金與養老給付優惠存款辦法，並於100年2月1日起施行，故有關公保養老給付優惠存款部分，其法源依據並未喪失。縱認被上訴人銓敘部廢止公保優存要點，有撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效或無效之情形，惟此種情形亦應由上訴人返還因該處分所受領之給付，要非反而由上訴人據此向被上訴人臺南市政府請求返還不當得利為由，駁回上訴人之訴，經核原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規並不相違背，與判例、解釋意旨亦無相牴觸之情形。上訴人以其法律上見解之歧異，執前程序所為主張，並為原確定判決所不採之事由再行爭執，與行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」尚屬有間，自難認上開上訴人所訴為有理由。綜上所述，上訴人之主張並無可採，其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件既不符上開再審事由而准許再審，從而自無廢棄原確定判決並進而就上訴人關於本案應如何判決部分加以裁判之餘地，是以上訴人就有關本案之實體上主張，原審法院即無加以逐一論述之必要等語，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院查：㈠按「（第1項）有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於
確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。……」行政訴訟法第273條第1項第1款有明文規定。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（參照本院62年判字第610號判例）。所謂適用法規顯有錯誤，乃指依確定的事實適用法規錯誤而言，並不包括認定事實的瑕疵、法律上見解之歧異、判決不備理由或理由矛盾等問題。
㈡次按「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱
原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」「復審之提起，應自行政處分達到之次日起30日內為之。前項期間，以原處分機關收受復審書之日期為準。」「復審事件有下列各款情形之一者，應為不受理決定：……二、提起復審逾法定期間……。」公務人員保障法第25條第1項前段、第30條第1項、第2項、第61條第1項第2款分別定有明文。又復審程序相當於訴願程序，不服復審決定，可逕予提起行政訴訟。再按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」亦為行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第9款、第10款及第213條所明定。準此，提起撤銷訴訟，以已經合法之訴願程序或相當於訴願程序為前提，若未經合法訴願程序或相當於訴願之程序，遽行提起撤銷訴訟，即屬起訴不備其他要件。查原判決業已就上訴人於原確定判決訴之聲明求為判決撤銷之原處分，係包括改制前臺南縣警察局94年5月5日函所附改制前臺南縣警察局核發退休金計算單、被上訴人銓敘部94年5月4日函關於新制施行前退休金給與部分、被上訴人銓敘部97年9月5日函、被上訴人銓敘部100年5月18日函、被上訴人銓敘部101年2月13日函關於新制實施前退休金給與部分，經原確定判決以此部分之訴，或屬不備撤銷訴訟之要件，或屬訴訟標的為確定判決效力所及，並非合法為由，駁回上訴人之訴，並無違誤，上訴人所主張者無非係其一己之歧異見解，核其適用之法規，並無顯然不合於法律規定，亦無與司法院現尚有效之解釋或本院尚有效之判例顯然違反情事。㈢再按68年公務人員退休法第6條第4項及第8條雖規定：「月
退休金，除本人及眷屬實物配給與眷屬補助費十足發給外，任職滿15年者，按月照在職之同職等人員月俸額75％給與，以後每增1年，加強1％。但以增至90％為限。」「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之。」該法第8條之立法意旨係將其他現金給與之退休金應發給數額，授權考試院及行政院審酌政府財政狀況及現職人員待遇與退休人員所得合理平衡等因素加以考量訂定。惟該有關公務人員其他現金給與之退休金應發給數額，一直未經訂定，無從據以執行。嗣立法院鑑於政府多年來未能依68年公務人員退休法第8條第2項之規定，訂定公務人員退休金其他現金給與應發給數額，且由於訂定上開應發給之合理數額確有困難，乃於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，嗣於82年1月20日修正公布公務人員退休法時予以刪除，並自84年7月1日施行，有關其他現金給與之退休金已無訂定發給之法源依據；並將退休公務員請領月退休金規定為：「以在職同等級人員之本俸加1倍為基數，每任職1年，照基數2％給與，最高35年，給與70％為限。……。」（參82年1月20日總統<82>華總<一> 義字第0306號令修正公布公務人員退休法第6條第3項規定）。
準此，公務人員於84年7月1日以後辦理退休，其月退休金基數均以本俸為計算標準，而未包括本俸以外之各項加給。又依上述，警察人員之退休適用公務人員退休法之規定，是以同依上開公務人員退休法辦理退休之警察人員，其退休金基數內涵自亦不包括各項加給。又按在公法領域發生財產變動，一方無法律上原因受有利益，致他方受有損害，即構成公法上不當得利，本於依法行政原則，不合法之財產變動應予回復，受有損害之他方對受有利益之一方，即有不當得利返還請求權（司法院釋字第515號解釋參照）。復按「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」行政程序法第126條第1項、第127條亦分別定有明文。查原判決業已就原確定判決以被上訴人94年5月4日函所審定之退休金給付請求權人為上訴人，顯見上訴人始為該授予利益之行政處分之受益人。而被上訴人銓敘部並未廢止依據該函所為之授益處分，自無應給予上訴人合理補償之問題。被上訴人臺南市政府不構成不當得利，上訴人請求返還不當得利，並非有理。被上訴人銓敘部對於上訴人新制施行前之退休金給與之核定並無違誤，改制前臺南縣警察局據以計算結果亦無錯誤，則被上訴人臺南市政府依據被上訴人銓敘部之審定函依法發給上訴人月退休金，洵屬有據，於法核無不合，何以不符行政訴訟法第273條第1項第1款之再審要件，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。
㈣另按99年8月4日修正公布之公務人員退休法第32條已增列優
惠存款規定，並將優惠存款之適用對象、辦理條件、期限、利率、利息差額補助、金額及退休所得、現職待遇、百分比訂定之細節等授權由考試院及行政院以辦法定之。故被上訴人銓敘部雖以99年12月3日部退二字第09932798752號令發布廢止公保優存要點，並自000年0月0日生效，惟考試院及行政院基於上揭公務人員退休法第32條第5項之授權，於100年2月1日訂定發布退休公務人員一次退休金與養老給付優惠存款辦法，並於100年2月1日起施行，故有關公保養老給付優惠存款部分，其法源依據並未喪失，且法令之廢止，除有特別規定，係自廢止時起向將來失效，並不生溯及既往之效力。查原判決已論明原確定判決以此為由，駁回上訴人主張公保優存要點業已於99年12月3日由被上訴人銓敘部發布廢止，不應適用乙節，上訴人於原審再為主張，或係重述其在前訴訟程序業經主張而為原確定判決已論斷而不採之理由，或係執歧異之法律上見解再為爭議，不符行政訴訟法第273條第1項第1款之再審要件，核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。
㈤又按行政訴訟法第243條第2項第5款所謂「違背言詞辯論公
開之規定」，係指為判決基礎之言詞辯論依法應公開法庭行之，竟未公開審判者而言。查原確定判決據為判決基礎之言詞辯論，係於102年4月23日下午3時於原審法院第4法庭依法定程序公開行之，就兩造事實上及法律上之主張暨全部卷證與調查證據之結果互為辯論等情，有該期日言詞辯論筆錄附卷可稽，業經原判決予以敘明，原判決進而以上訴人指摘原確定判決違背言詞辯論公開之規定云云，洵無可採。核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。
㈥末按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判
決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。經核原判決已就駁回上訴人在原審之訴，明確詳述其得心證之理由，縱原判決就上訴人之主張有未於判決中加以論斷者，惟依原判決論述之理由，已足使人知其
主文所成立之依據，而不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當，仍難謂為原判決有違背法令之情形。上訴人其餘主張各節，無非就業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬執其歧異之法律見解，要難謂為原判決有違背法令之情形。綜上，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 許 瑞 助法官 鄭 忠 仁法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 王 史 民