最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第401號上 訴 人 勝榮營造有限公司代 表 人 盧清池訴訟代理人 謝佳伯 律師被 上訴 人 國防部軍備局工程營產中心代 表 人 吳孟武 送達處所同上訴訟代理人 張仁興 律師
劉庭伃 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年3月11日臺北高等行政法院102年度訴字第35號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「海軍新訓中心下游泳池新建工程」採購案，經被上訴人於民國101年3月8日以備工建管字第1010003333號函（下稱原處分）通知上訴人有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事（逾期天數占全案工期27.37％，履約進度落後20％以上；逾期日數87.5日曆天，逾期日數達10日以上），將刊登政府採購公報。上訴人不服，循序提起異議及申訴，均遭駁回，提起行政訴訟，經原審法院以102年度訴字第35號判決駁回，上訴人猶不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠查系爭契約第7條之「履約期限」為320「日曆天」，然雙方約定有「國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及主管機關臨時公布放假者、因大雨致確無法履約者、因天災或事變等不可抗力之事由」屬免計入工期事由；而同條第3項更賦予不可歸責於上訴人，有「發生契約規定不可抗力之事故、因天候影響無法施工、甲方要求全部或部分停工、因甲方要求辦理變更設計或增加工程數量、甲方應辦事項未及時辦妥」，得申請展延工期；第18條第6項亦例示不可歸責當事人之事由，得展延履約期限。然查被上訴人確有鋼構設計錯誤、圖面釋疑錯誤、行政作業過久、審查核定延誤等情，令上訴人無法儘速設繪製造圖、進行廠製等前置必須作業，以致影響「鋼構柱吊掛」施工，此段期間延誤至少77日應不計入工期或予以展延〔行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解建議應不計工期44日〕。又被上訴人確有基礎工程設計錯誤之情，上訴人雖仍如期完成基礎工程施作，然因此須額外付出時間與成本，應歸責於被上訴人，故應仍有得展延之天數。另被上訴人依系爭契約本負有換發通行證之義務，然被上訴人違背契約義務，令上訴人僅能以會客方式進出營區，致上訴人每日工時無謂浪費，總計至少有14日應不計入工期或予以展延，是本件扣除工期之計算結果，除被上訴人原准免計工期之39.5日外，將應扣除工期之鋼構設計有誤遲誤之77日、每日進出管制所遲誤之14日、懇親會客管制之22日、大雨等天候因素之13日、國定假日或春節管制4日，上訴人主張至少尚有130日應免計入工期。將此130日予以扣除後，系爭工程縱於100年12月26日驗收合格，亦無任何「延誤履約期限」之情形，顯與政府採購法第101條第1項第10款要件未合。㈡退步言之，縱本件真有「延誤履約期限」，亦非屬「因可歸責於廠商之事由」：原處分係屬行政罰之一種，應以上訴人故意過失為可歸責事由，然遑不論上開如國定假日、大雨天災、懇親會客、軍區管制、鋼構設計等事由是否應予以扣除工期，此等情事皆非上訴人所能預計及控制，故本件工期「延誤履約期限」實係因不可歸責於上訴人之事由而生。況依司法實務見解，刊登政府公報之事由須「全部」可歸責於廠商，始足當之，惟觀本件就如鋼構設計錯誤、天候因素、管制因素等應不計入工期事由，仍多有爭議，顯難認本件逾越期限係「全部」可歸責於上訴人，是原處分逕為裁罰自有違誤。㈢又「情節重大」之判斷並非單如政府採購法施行細則第111條第1項所謂「於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達十日以上」之機械式操作，而仍應回歸到個案中廠商違反契約約定之客觀情事所顯示之欠缺履約誠信重大與否，作為判斷依據。查履約過程中上訴人不僅展現履約意願與能力，極力履行其應盡之給付義務，且仍不計成本勉為完成，使系爭工程得以驗收完畢。況上訴人廠商於下雨天候不佳、懇親交通管制等難以妥善施作之天數，仍盡力在有限的時間內趕工施作，卻反遭被上訴人將此自願性趕工作為不得免計工期之理由，上開客觀情事皆顯示上訴人並非欠缺履約誠信重大之廠商，應不符政府採購法第101條第1項第10款所謂「情節重大者」之情形，且被上訴人執非屬法律位階之施行細則，認定上訴人屬「情節重大」，顯有違誤。又上訴人既已積極履約，然原處分未依前開法例判斷，不僅有違行政自我拘束，更有不合理差別待遇之違誤。且被上訴人將上訴人併以違約罰與行政罰二者相繩，亦有違比例原則。又若依工程會102年11月28日調解建議，認本件應不計工期57日曆天，則本件縱依被上訴人主張以政府採購法施行細則第111條作形式認定，亦不符該規定所稱「延誤履約期限情節重大者」，是原處分確有違誤等語，求為判決確認原處分（含異議處理結果）違法。
三、被上訴人則以：㈠關於工期計算疑義部分：⒈營區管制部分：上訴人所提之系爭工程「進場管制辦法」，係為確認承商於系爭工地人員進出之用，上訴人當時雖有提出「通行證」之申請，然其僅提出渠等之身分證，並未填具通行證申請之表格，試問承辦人員如何知悉上訴人之申請？又上訴人雖援引99年11月15日被上訴人所屬南部工營處（下稱南工處）99年度第2次廠商座談會會議紀錄，惟並未有確實舉證其因此受有若干損害或影響其施工情形。⒉鋼構設計、計算部分：本件應採取網狀圖之要徑分析，而判斷工程遲延之責任歸屬，必須屬於對要徑作業造成遲延且非可歸責於上訴人時，上訴人始得據以申請工期展延，然上訴人並未提出任何因鋼構設計問題申請工期展延事由。又系爭工程於99年9月18日申報開工，惟上訴人於10月23日始進場整地，進場時間已有耽擱。且依上訴人所提出之鋼構工程實際施工網狀圖，鋼構吊裝之前置工項「基礎工程」實際施作時間為100年2月11日至4月15日，對照工期檢討表，實際施作時間為本案第136.5至
196.5日施作，即上訴人「基礎工程」完成日已延誤28.5日（196.5-168＝28.5），屬可歸責於上訴人之事由。且依工程慣例，要徑工項受影響方得檢討展延工期，本案自第169天始以「鋼構工程」為施工要徑，上訴人主張依核定之「鋼構施工計畫書」檢討鋼構吊裝「前置作業」受影響情形（即檢討非要徑工項），惟本案開工至鋼構吊裝前共168天，上訴人應自行調配鋼構工程「前置作業」時間，並將被上訴人審查計畫書及修正計畫等作業時間納入考量。⒊天候因素部分：100年6月27日、100年7月13日共2日因雨量未達停工標準，仍應計入工期。100年11月10日因逾應完工日期，須依系爭契約第18條第1項規定予以計罰，已無系爭契約第7條免計工期之適用。⒋懇親部分：上訴人出工與否、是否與懇親會有影響、或僅屬上訴人施工調度等，均需由上訴人更為說明，惟上訴人並未提出進一步舉證是否有影響施工之情形。⒌農曆春節及中秋、國慶之工期計算部分：依據行政院人事行政局「中華民國100年政府行政機關辦公日曆表」之記載，該年度農曆年節假期係2月2日至2月5日，2月6日係星期日，依系爭契約第7條第1項並非屬免計工期範圍；2月7日係調整放假日，屬各機關、公司行號自行作調整放假與否之日期。且系爭契約之預定完工日為：100年9月2日，則100年9月12日中秋節、100年10月10日國慶日已屬逾期完工，並無系爭契約第7條免計工期之適用。據此，上訴人逾期計85.5日曆天，仍符合政府採購法施行細則第111條所定延誤履約期限情節重大之要件。㈡政府採購法第101條第1項第10款僅規範「因可歸責於廠商之事由」得為採購機關將廠商刊登於政府公告之原因，然該法或其施行細則並未明文規定必須「完全」可歸責於廠商，上訴人指述本條項以「完全可歸責」者為限，係增加法律所無之限制。況該條款之法律用語為「應」即屬強制規定，並無行政裁量權，亦無違反比例原則。又本件情形是否可與其他個案相同處理而有「行政自我拘束原則」之適用？均未見上訴人據以比較，僅逕稱有該原則之適用，殊難同意。另本件上訴人履約逾期達85.5日曆天，進度落後之比例為26.71%，扣除免計工期之39.5日曆天，已逾期85.5日曆天，難認非屬情節重大情形。甚且，政府採購法第101條第1項第10款係限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，更非屬行政罰法第2條「限制或禁止行為；剝奪或消滅資格、權利；影響名譽」之行政處分。又本件工期因可歸責於上訴人之事由而延長，被上訴人予以計罰符合政府採購法第101條第1項第10款之規定。上訴人履約進度落後達20％以上且日數達10日以上，已屬「延誤履約期限，情節重大者」情形。另上訴人未查公私法二元論之劃分，逕認以契約罰為優先，行政罰為備位（補充）地位，難認可採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大者」，原則上係指招標機關於招標文件所載明之情形，其未載明者，則依政府採購法施行細則第111條第1項之規定定之。而關於巨額採購之認定，依照投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定，乃政府採購法之主管機關工程會所協助機關辦理政府採購統一解釋法令、認定事實之解釋，核屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法之規定，且本件兩造簽訂之工程採購契約第18條（十二）亦載明因可歸責於乙方（即上訴人）之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111條規定。上訴人主張縱符合政府採購法施行細則第111條規定之情形，仍須個案判斷廠商違反契約是否欠缺履約誠信重大云云，並非可採。復按政府採購法第101條第1項第10款僅規定「可歸責於廠商之事由」，而非規定「全部可歸責於廠商之事由」，是該可歸責之事由自非以全部可歸責為限，而應以因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限之情節是否重大定之，並經102年度高等行政法院法律座談會提案二作成研討結論可資參佐。是上訴人主張政府採購法第101條第1項第10款所規定「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商者而言云云，尚非可採。㈡關於上訴人所提應免計工期或展延工期之各項主張，是否可採？茲分論如下：⒈關於基礎工程、鋼構設計錯誤部分：⑴採取網狀圖之要徑分析，對於工程遲延之歸責判斷具有極大影響，必須對於要徑作業上造成遲延，契約當事人方得據以主張工期展延。本件兩造所定工程採購契約第7條㈢亦約定，契約履約期間，如有因被上訴人要求辦理變更設計、被上訴人應辦事項未及時辦妥等情形，且確非可歸責於上訴人，並影響「進度網圖要徑作業之進行」，而需展延工期者，上訴人應於事故發生或消失後7日內，檢具事證，以書面向被上訴人申請展延工期。是以，履約期間縱有被上訴人要求辦理變更設計、被上訴人應辦事項未及時辦妥之情形，如不影響進度網圖要徑作業之進行，亦難認有展延工期之必要。⑵上訴人主張其雖如期完成基礎工程施作，惟被上訴人確有基礎工程設計錯誤，上訴人因此須額外付出時間與成本，應歸責於被上訴人，仍有得展延之天數，至於因此應扣除之天數請依法審酌云云，惟此部分上訴人並未依契約約定，向被上訴人申請展延工期，且依上訴人自承基礎工程如期完工，則亦不符合契約約定應影響進度網圖要徑作業之進行，始得申請展延工期之約定。是上訴人此部分主張，並非可採。⑶上訴人雖於99年11月30日提出圖說疑義，然依99年12月8日召開之圖說研討會紀錄項次4所載，上訴人所提關於圖號S14尺寸疑義部分，於當日研討會已獲澄清，至於項次13雖待澄清，但項次13係關於圖號S-4「單位重」問題，與尺寸疑義無涉，應不影響上訴人繪製施工製造圖。惟圖說研討會後，上訴人並未即提送施工製造圖。而鋼構工程，縱依鋼構施工計畫書所載，繪製施工製造圖需20日、工廠組立需40日，然此係前置作業所需預留之時間，並非要徑工項，且上訴人遲未提出鋼構製造圖送審，難謂無可歸責之事由。而上訴人另稱：被上訴人所屬南工處迨至100年4月11日始函轉被上訴人要求就送審鋼構製造圖之銲接尺寸改依所附「銲接符號與銲接方法圖」之角銲尺寸表施作，及製造詳圖S-32組合型鋼銲接詳圖改依所附「銲道標準參考詳圖」施作，致使鋼構製造圖實際上至100年4月11日始全部審查確定，其方有進行廠製之依據云云，然此部分並未經上訴人依採購工程契約約定向被上訴人申請展延工期。另上訴人據以申請展延工期30日及於訴訟上主張應不計工期或展延工期77日云云，亦非可採。⒉關於大雨部分：100年6月27日部分，經被上訴人審查後認當日降雨時間為20時起，且前（26）日夜間降雨僅3.55mm應無影響施工之虞，尚不得免計入工期，並無不合；100年7月13日部分，經被上訴人審查後認當日正常出工時間8時至17時降雨僅3.5mm，且前日夜間降雨3mm，應不構成影響施工條件，不得免計入工期，尚無不合；上訴人雖主張99年12月17日因工區積水無法進場施作而請求免計工期云云，惟因上訴人未依契約規定檢具相關事證，無從認定，被上訴人不同意免計工期之申請。上訴人雖於本件訴訟始提出積水照片，惟因時移境遷，照片是否確屬99年12月17日工區狀況已難查證，被上訴人以上訴人未檢具事證申請而不同意免計工期，並無不當；上訴人主張100年5月18日至20日因100年5月17日大雨工地泥濘濕滑，無法施作，請求免計工期云云，惟經被上訴人審酌後通知上訴人雨量未達標準，且依監造報表顯示有施作情形，不同意免計工期之申請；上訴人主張100年7月12日因連日大雨場地泥濘，惟經被上訴人審酌後函知上訴人，經監造人員初審，主因考量降雨及雷擊影響鋼構吊裝，其為場地泥濘影響施工，惟100年7月12日正常出工時間8時至17時無降雨，且前日亦無降雨，應不構成影響施工條件，而不同意不計入工期，核與交通部中央氣象局提供之該日單日及單時累積雨量資料所示，100年7月11日全日及100年7月12日1時至18時，均未下雨相符。從而，被上訴人認應不影響施工條件而不同意免計工期之申請，應無不合；上訴人主張100年7月14日要徑工程因降雨無法施作，請求展延工期1日云云，經查該日業經被上訴人以天候影響施工之因素，同意不計工期，且已算入被上訴人所列免計工期日數39.5日內，是上訴人主張應再展延工期1日云云，並非可採；關於100年7月18日部分：查被上訴人所屬南工處雖曾函認該日無降雨資料，不同意不計工期，但嗣於100年10月26日另以備工南管字第1000007749號函核准100年7月18日因大雨致無法施工而免計工期1日，惟被上訴人作成原處分時，漏未將之計入（被上訴人所列100年7月免計工期9日為7月2日、3日、10日、11日、14日、15日、16日、17日、20日），致原處分作成時認為免計工期日數為39.5日，是以，上訴人主張100年7月18日應屬免計工期之日及被上訴人漏未列入計算等語，應屬可採。⒊關於營區管制：本件工程施工地點在左營軍區基地內，軍區門禁管制森嚴，本不可能任由工人、車輛自由進出，尚難認每日因進出管制影響工時20分鐘係屬不可抗力而應免計工期之事由。而上訴人雖稱被上訴人違背契約義務，未幫其辦理通行證，以致通行費時云云，惟上訴人所引述之契約第9條施工管理㈡安全衛生管理4.進場管制所約定發給通行證，係指上訴人因「工地安全衛生管理」需要，於「工地」進行人別之查驗管制，以免有不法居留或非法打工之情事，並非謂被上訴人有義務為上訴人施工人員辦理左營軍區通行證，使其得以憑證自由進出左營軍區。是上訴人主張被上訴人違反義務，應辦事項未及時辦妥，而應扣除或展延工期云云，亦非可採。⒋關於懇親會客：上訴人主張懇親會客共應展延工期27日，被上訴人僅同意其中5日不計入工期，其餘22日亦應不計入工期云云，惟依本件負責監造之證人趙建智所證稱，上訴人主張懇親會客無法施工之22日，上訴人於工程驗收結案前並未提出免計工期或展延工期之申請，已難謂合於契約第7條第1項或第3項約定應於事由發生或消滅7日內檢證申請免計工期或展延工期之約定。復依被上訴人核對施作日報表查證結果，上訴人所稱因懇親會客無法施工之22日內，其中99年10月10日、100年5月1日本即因國慶日、勞動節而不計入工期，99年10月24日工區內整地、99年11月21日CCP施作、99年11月28日CCP施作、100年1月16日泳池基礎地樑組模、100年3月6日附屬棟1FL 樑筋綁紮及水電配管、100年5月29日附屬棟2Ｆ女兒牆模版組立、100年6月5日配電盤吊放、100年7月10日模板清理及水溝側牆模版組立、100年7月17日機房眉樑施作及水溝側牆拆模，顯見縱有懇親會客，亦僅於懇親會客時間進入工區後不得出來，並非無法進入工地施工。上訴人主張該22日應免計工期云云，尚非可採。⒌關於國定假日、民俗節日免計工期：兩造所簽訂工程合約第7條第2目既約定，所謂春節等依中央主管機關公布放假之民俗節日，得免計入工期，認定「春節」免計工期之日數，自應依中央主管機關公布放假之日數為準，亦即2月6日、7日並非春節放假日，不得免計工期。上訴人稱依被上訴人所屬南工處100年春節期間工地安全防護管制措施所載，春節假期自100年2月1日下午17時起至2月8日上午8時止，故2月6日、7日應免計工期云云，核與契約約定不符，尚非可採。至於上訴人主張該2日因單位人員將門窗上鎖、加貼封條，無法進場施作，係應被上訴人要求，不應將該2日計入工期云云，惟依契約約定，若有非可歸責於上訴人之情形而停工或無法施工，須於事由發生或消滅後7日內檢具事證申請展延工期。此部分未見上訴人提出申請，其於訴訟上主張應不計入工期云云，要非可採。⒍至於上訴人另主張100年9月28日、100年10月2日、100年10月8日、100年11月10日大雨無法施工，100年9月12日中秋節、100年10月10日國慶日均應免計工期云云，因本件將被上訴人同意不計工期之日扣除後，工期應於100年9月8日用罄，則該6日已屬逾期完工，自不得免計工期。綜上所述，被上訴人認上訴人逾期85.5日曆天，係漏計100年7月18日已核准不計入工期1日，故上訴人實係逾期84.5日曆天，其履約進度落後26.4％（84.5÷320＝26.4％），符合履約進度落後20％以上且逾期限日數達10日之要件，被上訴人認符合政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大之要件，並無不合。
且不可歸責於上訴人而無法施工部分，均已不計入工期，其餘不符合免計工期或展延工期而有逾期完工之情形，自屬可歸責於上訴人之事由而延誤履約期限，上訴人稱其並無故意過失云云，並非可採。㈢至於上訴人另主張原處分違反比例原則、行政自我拘束原則部分：雖契約已約定遲延履約應按逾期日數計算違約金，然此係屬民事債務不履行損害賠償之性質，與刊登政府採購公報停權處分目的不同，故被上訴人除請求上訴人依約給付逾期違約金外，另以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，並不違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則。又上訴人所指工程會89280號申訴審議判斷謂「廠商既曾積極履約，並有履約成果，雖終因原廠交貨問題而未能順利履約，但究非完全歸責於申訴廠商，亦與第8款（按修正後為第12款）、第11款（按修正後為第10款）有間。」是否即構成「行政先例」，容有疑義，且該案例所採「以完全可歸責於廠商」為要件，與法律規定要件明顯不合，是上訴人據以主張原處分違反行政自我拘束云云，容有誤會。綜上所述，上訴人所訴各節均不可採，被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第10款規定所定應刊登政府採購公報之情事，於法並無違誤，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：系爭契約約定工期為320日，實際完工日期總計445日，被上訴人業已依約認不計入工期部分為39.5日曆天，原審判決另認100年7月18日因大雨得免計工期1日，然對於上訴人其餘主張基礎工程設計錯誤、鋼構設計錯誤、營區管制、懇親會、因大雨無法施工及民俗節日等，應免計工期或展延工期之129日曆天部分，未能依據契約約定予以採計，顯屬未依證據認定事實，並有違反論理法則、經驗法則及證據法則之違法。原審就上訴人主張應免計工期及展延工期之理由未予採納，認事用法有諸多違誤，而有判決違背法令之情形。上訴人已確實積極履約，縱有延誤履約，亦非可歸責於上訴人，並無政府採購法第101條第1項第10款所定延誤履約期限，情節重大之情事。原審僅依政府採購法施行細則第111條第1項規定之標準，認本件為延誤履約期限，情節重大，顯有適用法規不當及判決不備理由之違法等語。
六、本院按：
㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。
又政府採購法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」是機關辦理採購，已於招標文件載明，延誤履約期限情節重大之標準時，原則上應據其約定而為認定，其未載明者，於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。系爭工程採購契約第18條（12）載明因可歸責於乙方（即上訴人）之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111條規定。核其內容，與政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條規定之意旨，並無違背。是原判決據以為本件認定是否「延誤履約期限，情節重大」之標準，自無不合。
㈡、次按機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設，據此落實本法揭示之「建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之公共利益。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，自係不利之處分，該第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，不以全部可歸責為必要。惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸政府採購法立法目的，衡酌廠商違約之情節是否重大及行政程序法第7條規定之比例原則判斷之（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。準此，機關辦理採購，必因延誤履約期限事由，係可歸責於廠商者，始得為刊登政府採購公報，至廠商對於採購契約之履行是否全部可歸責，則非所問。另辦理採購機關作成對於不良廠商刊登公報之決定時，應參酌政府採購法之立法目的、廠商違約之情節是否重大及比例原則等判斷之。
㈢、再按系爭工程採購契約第7條履約期限約定：「㈠履約期限：……乙方（按即上訴人）應於（簽約後10日內）開工，並於開工之日起320『日曆天』內全部完工。（以下1.2.3.4.
5.7.小目均免計入工期）……1.國定假日：元旦、二二八紀念日、勞動節、國慶紀念日等依中央主管機關公布放假者。
2.民俗節日：春節、清明節、端午節及中秋節等依中央主管機關公布放假者。3.全國性選舉投票日及主管機關臨時公布放假者；若有爭議時，應依行政院人事行政局頒佈為參考依據。4.因大雨致確無法履約者，其經乙方於天候回復正常後7日內檢具事證以書面陳報，並經甲方核可者。（大雨：指24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1小時雨量達15毫米以上之降雨現象。）5.因天災或事變等不可抗力之事由，其經乙方於不可抗力事由消失後7日內檢具事證以書面陳報，並經甲方認可者。（未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者以1日計。）……7.免計工期之日，乙方如有施作者，免計入工期。……㈢工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後7日內，檢具事證，以書面向甲方（按即被上訴人）申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶甲方要求全部或部分停工。⑷因甲方要求辦理變更設計或增加工程數量。⑸甲方應辦事項未及時辦妥。⑹由甲方自辦或甲方之其他廠商因承包契約相關配合工程之延誤而影響乙方履約進度者。⑺其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」本件依原判決所認定之事實，契約履約期間，如有因被上訴人要求辦理變更設計、被上訴人應辦事項未及時辦妥等情形，且確非可歸責於上訴人，並影響「進度網圖要徑作業之進行」，而需展延工期者，上訴人應於事故發生或消失後7日內，檢具事證，以書面向被上訴人申請展延工期。是以，履約期間縱有被上訴人要求辦理變更設計、被上訴人應辦事項未及時辦妥之情形，如不影響進度網圖要徑作業之進行，亦難認有展延工期之必要。又依系爭採購案所簽訂契約，約定工期為320日曆天，開工日期為99年9月18日，上訴人本有依約履行之義務，上訴人若有可歸責之事由，逾履約期限，履約進度落後20％以上且逾期日數達10日以上，已達所指之延誤履約期限，情節重大時，被上訴人即得依政府採購法第101條第1項第10款之規定刊登政府採購公報。
㈣、經查，本件被上訴人係於101年3月8日以原處分通知上訴人因其逾期天數占全案工期27.37％，履約進度落後20％以上；逾期日數87.5日曆天，已有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，將刊登政府採購公報。該刊登公報之執行期間（1年），已於原審審理中屆滿，上訴人將其訴之聲明變更為確認原處分違法，核無不合，先予敘明。次查，原判決已就上訴人主張被上訴人基礎工程設計錯誤部分，並未依前述契約約定，向被上訴人申請展延工期，且上訴人自承基礎工程已如期完工。另依系爭工程核定施工網狀圖，鋼構工程屬施工要徑，應自第168日開始施作，而原網狀圖預計第168日為100年3月5日，依修正竣工報告內工期檢討表所載，扣除不計工期日，系爭工程第168日應為100年3月16日，亦即自100年3月16日以後鋼構工程始為要徑，如確非可歸責於上訴人而影響要徑作業之進行，始得申請展延工期。依99年12月8日召開之圖說研討會紀錄項次4所載，上訴人所提關於圖號S14尺寸疑義部分，於當日研討會已獲澄清，至於項次13雖待澄清，但項次13係關於圖號S-4「單位重」問題，與尺寸疑義無涉，應不影響上訴人繪製施工製造圖。惟圖說研討會後，上訴人並未即提送施工製造圖，經被上訴人先後2次函催後，上訴人始於100年2月1日提出第1版之鋼構製造圖，惟其並未就簽證技師資格及經歷文件併案送審，經被上訴人於100年2月22日要求修正再報。上訴人於100年2月18日提送第2版鋼構製造圖，經被上訴人所屬南工處審查修正後以100年3月8日備工南管字第1000001420號函同意備查。依鋼構施工計畫書所載，繪製施工製造圖需20日、工廠組立需40日，係前置作業所需預留之時間，並非要徑工項，依調查證據結果，並斟酌全辯論意旨，詳述得心證之理由，而為上訴人遲未提出鋼構製造圖送審，難謂無可歸責之事由，核其認定並無與卷內證據相牴觸或違背經驗法則、論理法則情事。上訴人執此指摘原審未盡調查責任，未予採納被上訴人延遲回覆44日，不能續行鋼構吊掛工程，就基礎工程及鋼構設計錯誤部分之事實認定，違反證據法則、經驗法則及論理法則，有理由不備及理由矛盾之情事，難認有據。另就上訴人主張大雨應免計工期部分，原判決亦已論明並無因大雨「致確無法履約」之情形，被上訴人以不影響施工及上訴人未檢具事證申請而不同意免計工期，並無不當。就上訴人主張營區管制致遲誤施工應扣除工期部分，亦論明被上訴人並無為上訴人施工人員辦理左營軍區通行證之義務。軍區門禁管制森嚴，本不可能任由工人、車輛自由進出，尚難認每日因進出管制影響工時20分鐘係屬不可抗力而應免計工期之事由。另就懇親會客、國定假日、民俗節日免計工期部分等項主張，何以不可採，亦已詳予論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無理由不備、理由矛盾或違背論理法則、經驗法則等違背法令情事。
㈤、依上，原判決以上訴人逾期84.5日曆天，履約進度落後26.4％（84.5÷320＝26.4％），符合履約進度落後20％以上且逾期日數達10日之要件，被上訴人認符合政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大之事由，並無不合。
且不可歸責於上訴人而無法施工部分，均已不計入工期，其餘不符合免計工期或展延工期而有逾期完工之情形，自屬可歸責於上訴人之事由而延誤履約期限，上訴人稱其並無故意過失云云，並非可採。又原處分並無違反比例原則，上訴人據工程會89280號申訴審議判斷主張原處分違反行政自我拘束原則，容有誤會等項，於法均無不合。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨仍執與原審大致相同之陳詞再為爭執並以其提出之證據已足以證明應免計工期或展延工期之日數，其已確實積極履約，縱有延誤履約，亦非可歸責於上訴人，並無政府採購法第101條第1項第10款情節重大等節再予主張，無非係就原審之事實認定及證據取捨之職權認定事項，執其主觀意見指摘原判決之認定有理由矛盾、理由不備及認定事實不憑證據之違法云云，自無可採。
㈥、綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認原處分並無違法，駁回上訴人之訴，並無違誤，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 廖 宏 明法官 鄭 忠 仁法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
書記官 王 史 民