最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第436號上 訴 人 臻東企業股份有限公司代 表 人 黃林瑤瑩訴訟代理人 張佩琦 律師被 上訴 人 交通部民用航空局金門航空站代 表 人 李元全訴訟代理人 張天欽 律師
黃于玶 律師上列當事人間徵用補償事件，上訴人對於中華民國102年12月3日臺北高等行政法院101年度訴更二字第94號判決及97年度訴字第1273號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定（交通部民國96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定及97年3月11日交訴字第0970019876號訴願決定）及原處分（包括被上訴人民國96年7月25日金站航字第0960002990號函及96年10月31日金站航字第0960004357號函）均撤銷。被上訴人就上訴人申請補償事件，應依本判決之法律見解作成決定。
上訴人在第一審（先位之訴部分）其餘之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國86年間向上訴人採購「航機失事搶救設備」1套，上訴人於86年10月1日將「航機失事搶救設備」1套提出於被上訴人，置放於被上訴人航站內，但被上訴人認部分物品與投標文件不合，無法分割驗收，而向上訴人為解除契約之意思表示，並通知上訴人取回上開設備。惟上訴人認其已於87年提起民事訴訟，並向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，於訴訟未終結及調解不成立前，不願取回上開設備。嗣於92年8月21日中午12時許，遠東航空股份有限公司（下稱遠航）055號班機降落被上訴人之尚義機場時，因向左側偏離跑道，航機輕度損壞，造成機場封閉，被上訴人為迅速撤離故障班機，維護正常起降秩序，未經事先通知上訴人即動用前述置放於機場內之系爭設備參與救災，並順利於翌日（22日）上午9時許發布飛航公告，跑道開放。上訴人旋於92年9月4日發函請求被上訴人補償，被上訴人於92年9月29日以金站航字第09200037710號函通知上訴人略謂：「主旨：於92年8月21日遠航055班機意外事件，徵用貴公司之昇舉袋44個、軟管2條、保護墊1組、鋁合金板30片、堆高機1台，請查照。說明：依災害防救法規定辦理。本站於8月26日面告到站貴公司代表：本站將近期協調會商依法補償，並經9月17日及25日兩次協調會處理中。」因被上訴人並未作成補償之行政處分，上訴人復以96年3月27日（96）臻字第0960327號函（下稱96年3月27日申請函），向被上訴人請求作成給予徵用補償之處分，並以被上訴人逾2個月怠為處分為由，依訴願法第2條規定提起訴願，惟遭交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定（下稱96年9月29日訴願決定）以被上訴人已於訴願期間以96年7月25日金站航字第09600 02990號函（下稱96年7月25日函）復上訴人否准所請，故被上訴人業無「不作為」之態樣存在為由，而駁回其訴願，上訴人不服，遂於96年12月3日（法院收狀日）提起行政訴訟，先位聲明訴請被上訴人應作成核付上訴人新臺幣（下同）20,736,000元徵用補償費之處分、撤銷96年9月29日訴願決定；備位聲明被上訴人應作成核付上訴人徵用補償費之處分並給付上訴人20,736,000元、撤銷96年9月29日訴願決定。另被上訴人以96年10月31日金站航字第0960004357號函（下稱96年10月31日函）核付上訴人徵用補償費33,367元，惟同時表示以前開物品置放於被上訴人處所之使用費抵銷後，無庸再予補償。案經原審法院審理結果以96年度訴字第3991號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院99年度判字第456號判決廢棄上開判決並發回原審法院更為審理。經原審法院以99年度訴更一字第60號判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，經本院以101年度判字第492號判決再次發回原審法院更為審理。另上訴人對被上訴人96年10月31日函不服，亦另行提起訴願，經交通部以97年3月11日交訴字第0970019876號訴願決定（下稱97年3月11日訴願決定）駁回，上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院以97年度訴字第1273號審理。而依本院101年度判字第492號判決意旨，原審法院上開二訴訟，雖訴之聲明部分有異，實係同一申請案件衍生之爭訟事件，為避免裁判之歧異，併考量訴訟經濟與當事人程序保障，行政法院宜合併審理裁判，原審法院爰依行政訴訟法第127條規定合併辯論及裁判。案經原審法院審理結果，仍以上訴人在原審之訴無理由駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠先位之訴：被上訴人為排除飛安事故，向上訴人表示依災害防救法徵用上訴人原有之航機失事搶救設備，被上訴人為徵用時，事前並未通知上訴人，事後所開立之徵用書未載明徵用期限，足見其迄今未曾廢止徵用，且系爭航機失事搶救設備最通常之使用方式即是「備置在航站內，但未實際使用進行救災」，故計算本件補償費，應依據被上訴人徵用上訴人全部設備之事實來計算，而整套設備之價值為17,280,000元。且系爭搶救設備中保護墊、路面強化設備（即鋁合金板）為耗材，會因歷經搶救過程使用而污染、甚至變形而嚴重毀損，故使用後即無價值，上訴人前述救難設備如未曾使用，具有很高的價值，可以在國際市場轉賣，但如已使用過，價值嚴重減損，上訴人於工程會調解過程中，擔心被上訴人不肯同意減價驗收，已在國際上尋覓買家於92年8月11日就全新未使用之設備表示願以美金536,000元購買，以當時中央銀行牌告匯率計算，約合18,403,560元，該公司同時表示如係已使用過之設備，僅願以美金48,500元購買，僅約合1,665,247.5元，如出租予其他大型國際機場或個人機場或救災公司使用，所得收益將高於美金536,000元，故上訴人主張應參酌徵用當時有效之嚴重急性呼吸道症候群防治徵用補償辦法之精神，按原有設備價值加計2成補償上訴人，亦即上訴人主張被上訴人應補償之金額為20,736,000元，並應支付法定遲延利息。至於被上訴人主張抵銷，因非屬公法債權，不得於本件主張抵銷，且其主張上訴人占用面積未經測量，上訴人否認，且其請求已罹於時效。㈡備位之訴：退而言之，如認被上訴人非依災害防救法徵用，則其無法律上原因擅自取得使用上訴人設備，使上訴人受損害，被上訴人因實際使用設備而獲得利益，亦應依公法上不當得利規定給付上訴人20,736,000元等語，求為判決：⒈先位聲明：⑴訴願決定（96年9月29日訴願決定、97年3月11日訴願決定）及原處分（被上訴人96年7月25日函、96年10月31日函）均撤銷。⑵被上訴人應作成核付上訴人徵用補償費20,736,000元暨自96年3月28日起按週年利率百分之5計算之利息之行政處分，並給付上訴人該金額款項。⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人20,736,000元及自96年3月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人於遠航迫降事故時緊急先動員各單位之裝備及人員，僅於不足之部分徵用上訴人系爭設備。且「保護墊」及「路面強化設備（鋁合金板）」均可重複使用而非耗材，於本次系爭事故使用後，無任何毀損滅失之情形，故其補償費自不得以所有權之價值計算。本件關於補償費之計算，災害應變徵調或徵用補償辦法第4條及第5條訂有計算標準可供參照，而無參酌土地徵收條例及嚴重急性呼吸道症候群防治徵用補償辦法辦理之理。被上訴人核定本件補償費為33,367元，乃參酌災害應變徵調或徵用補償辦法第4條意旨，依部分設備之市場租金與原價之比例，計算全體受徵用設備之使用費率。系爭搶救設備係放置於被上訴人之舊消防車庫，房屋使用費合計為1,297,920元。此一債權乃與上訴人之徵用補償費債權相互抵銷，上訴人自不得再請求徵用補償費等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決略以：㈠先位之訴：本件上訴人請求被上訴人作成補償之行政處分是否有理，茲分述如下：⒈本件飛安事故並非發生於機場外，故各級政府並未依行為時災害防救法成立「災害應變中心」，是被上訴人當時航空站主任雖係「現場搶救指揮官」，但並非災害防救法所稱「災害應變中心指揮官」，並無依災害防救法第31條第3款規定徵用民間救災設備之權限。被上訴人於92年8月21日當日因救災急迫，並未先行通知上訴人即動用上訴人置放於被上訴人航站內之救災設備，並非因依災害防救法「徵用」上訴人救災設備而執行取用。兩造同稱本件為「徵用」關係，核與事實不符，原審法院依職權認定本件並未有災害防救法之「徵用」關係存在。從而，上訴人主張被上訴人應依行為時災害防救法第33條、第49條規定作成補償處分云云，容非可採。⒉按在機場內發生空難時，因航空站平時即應依各該航空站起降機型，備有緊急消防搶救器材，並與航空站附近之消防、醫療及民間救助團體相互訂有支援協定，以能迅速進行搶救工作，是在機場內發生空難時，一般而言，航空站依其既有器材、設備及指揮相關消防、醫療、軍警、瓦斯、電力、電信等單位配合執行搶救，原則上並無另行徵用民間救災物資之需要，此情形本非災害防救法所欲規範，並非屬法律漏洞，亦無類推適用災害防救法徵用相關規定之必要。查被上訴人於92年8月21日飛安事故發生時，適因前向上訴人採購之救災設備未能通過驗收，致航空站內欠缺足夠之搶救器材，非使用上訴人置放於被上訴人處之系爭搶救設備，不能達防護救災之目的，是被上訴人當時之緊急應變措施，核與行為時行政執行法第36條、第39條規定該當，為即時強制逕行使用上訴人搶救設備之行為，如其因而致上訴人財產發生特別損失，行政執行法第41條規定為請求補償之基礎。又，人民就其發生損害向補償機關請求補償，補償機關自有義務適用正確法律為裁量，本件依上訴人之聲明及事實之陳述，已足認其自始即係欲請求被上訴人補償92年8月21日使用其搶救設備而生之損失，僅因被上訴人屢稱本件係依災害防救法徵用，故上訴人於申請函或書狀內敘明係依災害防救法請求補償，而不知本件實不符災害防救法徵用補償之相關規定，而係屬行政執行法即時強制之行為，原審法院為考量行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，就人民申請案件，如其申請補償之效果相同，僅適用之法律有所不一，就法律之實用性（如經濟性與效率性）方面，原審法院（審判長）依行政訴訟法第125條第3項規定，於原審法院102年11月12日言詞辯論期日闡明，使上訴人為完足之陳述，並使兩造就此進行辯論，且上訴人於92年9月4日即已向被上訴人請求就本事件依法補償，應認其補償請求權並未罹於2年之時效，原審法院自應就上訴人申請補償依行政執行法第41條規定應予補償之數額為何，予以審酌，而非逕以上訴人無權依災害防救法請求徵用補償即駁回上訴人之訴。⒊關於應予補償之範圍：本件經調查後，被上訴人因本件救災使用上訴人之物品為空氣昇舉袋44個、軟管2條、保護墊1組（30片）、鋁合金板30片及堆高機1台；尚無證據足認被上訴人有實際使用上開物品以外之其他上訴人搶救設備之證據。又關於被上訴人使用前開物品之期間：依卷附被上訴人遠航意外事件處理經過報告所載，系爭飛安事故搶救時間為92年8月21日中午12時至翌日上午9時許（見原審法院101年度訴更二字第94號卷一第115頁至第117頁），被上訴人亦自承92年8月21日下午約5時許使用上訴人之前開搶救設備救災，翌日早上用畢後即由消防班清洗乾淨後歸回原位等語（見原審法院101年度訴更二字第94號卷一第28頁），足見被上訴人「使用」前開物品之期間為92年8月21日、22日兩日。又一般而言，物品租金當然包括使用物品所致價值減損在內，而本件雖非依災害防救法徵用，但參酌行為時災害應變徵調或徵用補償辦法第4條規定「依本法第31條第3款及第32條第1項徵用民間搜救犬、救災器具、船或航空器等裝備及物資，依政府機關所定費率發給所有權人及其操作人員補償費；政府機關未定有費率者，依相關公會所定費率發給；政府機關及相關公會均未定有費率者，由該管政府與各被徵用物之所有權人及其操作人員協議訂定；協議不成立時，逕由該管政府參照徵用當地時價及物資新舊程度計價定之。」之精神，亦係以使用該物之費率定給補償，是原審法院認被上訴人考量相關公會並未訂有費率，而依有租賃市場之堆高機租金與採購價格之比例（堆高機於金門市場1日租金為4千元，系爭堆高機價格為80萬元，為千分之5，見原審法院96年度訴字第3991號卷第36頁、第332頁），計算使用上訴人前述設備之費率，並從寬依採購原價據以計算補償費，依此計算而認使用1日應補償之金額為33,367元，尚屬合理。惟原審法院認被上訴人使用前開設備2日，故應補償上訴人之金額應為66,734元。茲應進一步審究者，乃被上訴人主張已於96年10月31日以上訴人前開設備堆置於被上訴人處達8年之久，而以上訴人應給付被上訴人相當於房屋使用費1,297,920元，與前述其應給付上訴人之補償費抵銷，是否有理？經查：①依被上訴人於94年5月17日金站航字第09400017790號函所示，被上訴人已於94年5月17日發函催告上訴人給付87年11月1日至94年4月30日止，共計78個月使用被上訴人房屋64平方公尺之費用1,297,920元。（見原審法院96年度訴字第3991號卷第220頁）。②按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段有明文規定，又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例要旨參照）。上訴人於87年11月1日至94年4月30日期間共計78個月將上開設備置放於被上訴人處遲未取回之事實，被上訴人主張上訴人應支付相當於使用房屋（使用面積64平方公尺）之費用（租金），依前開民法規定自屬有據。被上訴人參照其航站內舊消防車庫使用費率即260元/每平方公尺/每月計算，主張上訴人應給付78個月不當得利1,297,920元（64×260×78＝1,297,920），自屬有據。③按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債權，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」民法第334條第1項及第335條第1項、第337條分別定有明文。足見互為抵銷之二債權人，互負債務，給付種類相同，並均屆清償期，除依債之性質不能抵銷或當事人特約不得抵銷者外，並未限制私法上之債權不得對公法上之債權抵銷。且自抵銷適狀發生之時起，就消滅之債務不再發生支付利息之債務。查本件兩造互為債權人，互負債務，給付種類相同，且均屆清償期，上訴人雖為時效抗辯，然本件被上訴人92年8月21日、22日使用上訴人救災設備後，斯時上訴人損失補償請求權已發生而處於得請求狀態。而被上訴人抵銷之意思表示於96年11月2日到達上訴人（見原審法院101年度訴更二字第94號所附原處分卷第47頁），斯時87年11月1日至91年11月1日不當得利請求權，時效縱已完成，然在92年8月22日兩造互負債務即已適於抵銷，抵銷權業已發生，斯時被上訴人87年11月1日至91年11月1日不當得利請求權時效尚未完成，是依前述民法第337條規定，被上訴人自仍得為抵銷之意思表示。準此，抵銷後上訴人對被上訴人已無餘額得請求，上訴人請求命被上訴人作成核付20,736,000元及其遲延利息之行政處分，為無理由。⒋綜上所述，本件被上訴人96年10月31日函理由雖未盡妥適，但其認抵銷後無庸再給付上訴人補償一節，則無違誤，仍應予以維持。上訴人提起課予義務訴訟及併依行政訴訟法第7條請求被上訴人作成補償20,736,000元及其遲延利息之行政處分，並給付上開金額為無理由，應予駁回。㈡備位之訴：查本件被上訴人係依行政執行法第36條、第39條之即時強制之規定，而使用上訴人之設備，已詳如前述，核係依據法律規定而為，並非無法律原因而受利益，顯不成立公法上不當得利之法律關係，上訴人以此提起一般給付訴訟請求被上訴人給付，亦屬誤解而不足採等語，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁。
五、本院查：㈠按行為時行政執行法第36條規定：「（第1項）行政機關為
阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。（第2項）即時強制方法如下：一、對於人之管束。二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四、其他依法定職權所為之必要處置。」第39條規定：「遇有天災、事變或交通上、衛生上或公共安全上有危害情形，非使用或處置其土地、住宅、建築物、物品或限制其使用，不能達防護之目的時，得使用、處置或限制其使用。」第41條規定：「（第1項）人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。（第2項）前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限。（第3項）對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟。（第4項）損失補償，應於知有損失後，2年內向執行機關請求之。但自損失發生後，經過5年者，不得為之。」故行政機關本於法定職權，為了阻止犯罪或危害之發生，或避免急迫危險等公共利益之需要，得不依一般行政程序，而對人、物或處所逕為緊急措施，或為其他基於法定職權之必要處置。但其緊急處置結果，如造成人民之生命、身體或財產之損失，而已超過人民之社會義務容忍之範圍，構成特別犧牲時，即應予補償。
㈡次按災害防救法關於災害防救組織，設有災害防救會報及災
害應變中心，採中央、直轄市及縣市、鄉鎮三級之防災體系。行為時災害防救法第31條第3款規定：「災害應變中心指揮官，於災害應變之必要範圍內，得為下列之處分或強制措施：…（第3款）三、徵用民間搜救犬、救災器具、車、船或航空器等裝備、土地、建築物、工作物。」同法第33條復規定：「（第1項）人民因第31條及前條第1項之處分、強制措施或命令，致其財產遭受損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。（第2項）前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之損失為限。（第3項）損失補償，於調查確定後6個月內，該管政府應補償之。（第4項）損失發生後，經過4年者，不得提出請求。」第49條規定：「依本法執行徵調或徵用應予補償；其辦法由內政部定之。」同法第12條第1項規定：「為預防災害或有效推行災害應變措施，當災害發生或有發生之虞時，直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）災害防救會報召集人應視災害規模成立災害應變中心，並擔任指揮官。」第13條第1項規定：「重大災害發生或有發生之虞時，中央災害防救業務主管機關首長應立即報告中央災害防救會報召集人。召集人得視災害之規模、性質，成立中央災害應變中心，並指定指揮官。」又行為時災害防救法施行細則第13條規定：「災害應變中心指揮官依本法第31條為處分或強制措施時，應以各級政府名義為之，並指定相關機關（單位）執行之。」又同施行細則第15條規定：「（第1項）依本法第31條第1款、第3款、第32條第1項規定為徵調或徵用處分時，應開具徵調或徵用書，分別送達被徵調人或被徵用標的物之所有權人、使用人或管理權人（以下簡稱被徵用人）。但情況急迫者，得以電話、傳真或其他適當方式告知後，再行補發徵調或徵用書。（第2項）前項徵調或徵用書，必要時，得協調所屬機關（構）、學校或團體代為送達。」㈢原判決以被上訴人因本件救災使用上訴人之物品為空氣昇舉
袋44個、軟管2條、保護墊1組（30片）、鋁合金板30片及堆高機1台，使用前開物品之期間為92年8月21日、22日兩日，本件雖非依災害防救法徵用，但參酌行為時災害應變徵調或徵用補償辦法第4條規定之精神，亦係以使用該物之費率計給補償，被上訴人考量相關公會並未訂有費率，而依有租賃市場之堆高機租金與採購價格之比例，計算使用上訴人前述設備之費率，並從寬依採購原價據以計算補償費，依此計算而認使用1日應補償之金額為33,367元，尚屬合理，被上訴人使用前開設備2日，故應補償上訴人之金額應為66,734元；惟系爭搶救設備於87年11月1日至94年4月30日期間共計78個月置放於被上訴人處遲未取回，上訴人無權占用該處所，受有相當於租金之不當得利計1,297,920元，被上訴人得為抵銷之意思表示，抵銷後上訴人對被上訴人已無餘額得請求等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴，固非無見。
㈣惟按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或
應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」為行政訴訟法第200條第4款所明定。經查，本件92年8月21日飛安事故並非發生於機場外，各級政府並未依行為時災害防救法成立「災害應變中心」，被上訴人當時航空站主任雖係「現場搶救指揮官」，但並非災害防救法所稱「災害應變中心指揮官」，並無依災害防救法第31條第3款規定徵用民間救災設備之權限，當日因救災急迫，被上訴人並未先行通知上訴人即動用上訴人置放於被上訴人航站內之救災設備，並非因依災害防救法「徵用」上訴人救災設備而執行取用，本件並未有災害防救法之「徵用」關係存在；被上訴人當時之緊急應變措施，應核與行為時行政執行法第36條、第39條規定該當，為即時強制逕行使用上訴人搶救設備之行為，如因而致上訴人財產發生特別損失，得依行政執行法第41條規定為請求補償之基礎；又本件情形既得依行政執行法第41條規定請求補償，並非災害防救法所欲規範，非屬法律漏洞，亦無類推適用災害防救法徵用相關規定之必要等情，為原審本於職權調查認定之事實予以論明，經核於法並無違誤。復按公法上損失補償之意義，乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，從全體之公平負擔觀點，為調整該犧牲所為之財產補償之謂。至應給予何種程度之損失補償，參酌司法院釋字第425號、第440號及第516號等解釋意旨以觀，係採「相當補償原則」。而何種補償始謂相當，宜以考慮權利人受到逾越權利所負一般社會義務所受損害程度，客觀公平合理判斷之。又既曰損失補償，如涉及物之強制使用，則使用前後交易價值之減損（差額），乃屬財產上之特別犧牲，其補償程度及範圍，自應一併考量請求補償者因國家依法強制使用所致物之交易價值之減損，而非僅以其出租該物可獲得之租金利益為衡量；倘物因使用所致交易價值之減損，高於出租可獲得之租金利益時，尚不得置物因使用所致交易價值之減損於不顧，而逕以出租可獲得之租金利益為其補償數額；否則，難謂符合相當補償之原則。次查，被上訴人向上訴人採購「航機失事搶救設備」1套（依原審法院97年度訴字第1273號卷一第44頁所示計有：空氣昇舉袋50個、空氣操控系統1組、軟管75條、繫栓裝備1套、保護墊30片、移動飛機裝備1套、路面強化裝備--鋁合金板30片、堆高機1台、照明車1台等物品），上訴人於86年10月1日將「航機失事搶救設備」1套提出於被上訴人，置放於被上訴人航站內（因被上訴人認部分物品與投標文件不合，無法分割驗收，向上訴人為解除契約之意思表示），嗣被上訴人因本件救災之公益目的，為即時強制使用上訴人系爭航機失事搶救設備之空氣昇舉袋44個、軟管2條、保護墊1組（30片）、鋁合金板30片及堆高機1台等物品，使用期間為92年8月21日、22日兩日等情，為原判決所認定。參以該套航機失事搶救設備，因被上訴人強制使用其中部分物品（空氣昇舉袋44個、軟管2條、保護墊1組--30片、鋁合金板30片及堆高機1台），致該套航機失事搶救設備於使用前與使用後交易價格之減損（差額），乃上訴人因被上訴人依法行使公權力，所致財產上之特別犧牲，則因之對上訴人為相當補償時，依上說明，自應考量該套設備經被上訴人使用前後交易價格之減損（差額）（上訴人於本件行政爭訟中亦一再主張系爭航機失事搶救設備如未曾使用《新品》，具有很高的價值，可以在國際市場轉賣，但如已使用過，價值嚴重減損之情--原審法院97年度訴字第1273號卷一第17頁、101年度訴更二字第94號卷一第48頁背面、本院卷內上訴人103年1月20日上訴理由狀上訴理由9參照）。
㈤又按「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2
項所謂『應作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法。」（本院101年度2月份庭長法官聯席會議決議參照）經查，上訴人以96年3月27日申請函，向被上訴人請求作成給予徵用補償20,736,000元之處分，並以被上訴人逾2個月怠為處分為由，依訴願法第2條規定提起訴願，被上訴人固於訴願期間以96年7月25日函復，惟並非全部有利於上訴人，且上訴人亦持續進行訴願程序，參照上揭本院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，無須要求上訴人對於該處分重為訴願，而應由訴願機關續行訴願程序，對被上訴人嗣後所為之處分，一併處理；詎交通部96年9月29日訴願決定以被上訴人業無「不作為」之態樣存在，逕依訴願法第82條第2項規定駁回上訴人之訴願，核非適法。上訴人訴請撤銷該訴願決定，自屬有據。
㈥再查，被上訴人對於上訴人請求就本事件依法補償，被上訴
人原應適用正確法律（行政執行法第41條規定）為處理，惟原處分（包括被上訴人96年7月25日函【僅敘及應予補償之原則為一部分、一次、暫時使用標的物之對價，並考慮當地時價及物品新舊程度而定】及96年10月31日函【依前揭原則具體計算出補償金額為33,367元】）係以災害防救法第31條、第33條及災害應變徵調或徵用補償辦法第4條之規定為處理依據，且未考量該套航機失事搶救設備，因被上訴人強制使用其中部分物品，致該套航機失事搶救設備於使用前與使用後交易價格之減損（差額）若干（如有必要，亦得送請相關專業為鑑定），尚難謂符合相當補償之原則，依上說明，容有違誤，交通部97年3月11日訴願決定（自實體上駁回訴願），未予糾正，亦有未洽，上訴人訴請撤銷原處分（包括被上訴人96年7月25日函、96年10月31日函）及交通部97年3月11日訴願決定，為有理由，應予准許。又就上訴人申請補償而言，何種補償始謂相當？依上說明，宜考慮權利人受到逾越權利所負一般社會義務所受損害程度，客觀公平合理判斷之；且尚待被上訴人就強制使用上揭航機失事搶救設備前後之交易價格減損若干？就近為事實調查（如有必要，得送請相關專業為鑑定）後作成適法決定，因此部分事證尚未臻明確，且其中亦有牽涉被上訴人之行政裁量決定，本於權力分立原則，宜由受理補償之被上訴人依正確之法律規定，體察規範旨趣及相當補償原則，重新作成適法之決定，而不宜由司法機關逕代為決定。故上訴人於原審提起之先位課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，依前揭行政訴訟法第200條第4款規定，應判命被上訴人依本判決之法律見解作成決定，是本件上訴人於原審所提先位之訴其餘請求部分，不應准許，應予駁回。原判決疏未適用行政訴訟法第200條第4款規定為判決，遽予判決駁回上訴人在原審之訴，尚有未洽。㈦末按預備訴之合併，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條
件。本件上訴人於原審提起先位之課予義務訴訟，既經依上引行政訴訟法第200條第4款規定認其訴有理由而為判決，即無庸另就上訴人於原審所提備位之訴（本於公法上不當得利請求給付）部分為審究。又被上訴人重作決定時，就作成本件補償權限之有無或範圍，宜併注意及之，均併予敘明。
六、綜上所述，原判決有如上述不適用法規之違背法令情事，上訴人求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，並本於原審確定之事實，依行政訴訟法第200條第4款規定自為判決如主文第2、3、4項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 莊 子 誼