最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第562號上 訴 人 好萊塢影視股份有限公司代 表 人 孫清榮訴訟代理人 周威良 律師
張本皓 律師被 上訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺北高等行政法院103年度訴字第552號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分（即復核決定）均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國101年8月2日10時至10時3分、8月8日12時至14時、8月15日9時40分、8月16日12時1分、8月17日9時30分、8月19日15時41分至15時47分、8月20日12時1分、8月21日9時50分、8月22日12時1分、同日16時至16時3分、8月23日10時24分、8月26日12時1分、8月27日12時1分、8月28日9時55分、8月29日10時1分、9月2日10時至10時8分、同日12時1分、9月3日10時13分至10時21分、同日15時至16時、9月7日11時47分至11時55分、9月11日10時、同日11時32分至11時40分、9月13日10時1分、9月14日10時56分至11時、9月15日15時51分至15時59分、9月18日11時10分至11時18分、9月24日11時43分至11時51分、9月28日11時38分至11時46分及10月2日9時49分在好萊塢電影臺第68頻道宣播「成長180長高計畫-〝衛爾好〞長骨補髓精內服液（衛署成製字第012569號）」藥品廣告，內容經前行政院衛生署食品藥物管理局（102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱前食品藥物管理局）、新北市政府衛生局、臺中市政府衛生局、新竹縣政府衛生局及被上訴人先後查獲。因上訴人營業地址在臺北市，各該機關乃函移被上訴人辦理。嗣經被上訴人於101年12月11日訪談上訴人之受託人王偉琨，並製作調查紀錄表後，審認上訴人宣播未經核准之藥物廣告，違反藥事法第66條第3項規定，爰依同法第95條第1項規定，以101年12月18日北市衛食藥字第10140988500號裁處書處上訴人新臺幣（下同）20萬元罰鍰。上訴人不服，循序提出異議及訴願，經臺北市政府以本件係上訴人第2次違規及被上訴人認定違規行為數之標準及依據未明等理由，以102年5月6日府訴二字第10209065600號訴願決定，撤銷原處分及復核決定，並命被上訴人另為處分。被上訴人依上開訴願決定撤銷意旨，核認上訴人係第2次違反藥事法第66條第3項規定，依同法第95條第1項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準規定，以102年5月21日北市衛食藥字第10234007400號裁處書，處上訴人60萬元罰鍰。上訴人不服，再次提出異議及訴願，復被臺北市政府以102年9月12日府訴二字第10209134500號訴願決定，撤銷原處分及復核決定，再命被上訴人另為處分。被上訴人嗣重新審查後，以102年10月31日北市衛食藥字第10237742700號裁處書（下稱原處分），處上訴人500萬元（查案內產品廣告係首次宣播，每件處最低罰鍰20萬元，同一日於同一頻道為一行為，一行為算一件，計25日，共25件，合計500萬元）罰鍰，並命自送達之日起應立即停止宣播該違規廣告。上訴人不服，第3次提出異議，經被上訴人以102年11月22日北市衛食藥字第10239766800號函（下稱復核決定）維持原處分，上訴人遂於第3次訴願遭駁回後，提起行政訴訟，案經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）本件委託播放之廣告主敬群國際有限公司，並未告知系爭廣告係藥物廣告，系爭廣告內容復無任何藥名，或宣稱療效，且託播當時，上訴人至前行政院衛生署相關藥品網站查詢結果，亦無系爭「成長180長高計畫」之資料，是上訴人已盡查證義務，始予播出，上訴人非有違反藥事法第66條第3項之故意或過失。（二）原處分及訴願決定違反訴願法第81條第1項但書揭示之「不利益變更禁止原則」；又「上訴人系爭同一版廣告，25日之播送」應認定為一行為，原處分及訴願決定，洵有違反「一事不再理原則」。（三）縱認系爭廣告行為得認定為數行為，得連續處罰，惟按藥事法第95條第1項之規定，連續處罰刊播行為，被上訴人需先踐行「通知限期停止而仍繼續刊播」等程序，並無例外等語，求為判決撤銷訴願決定、復核決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）按藥事法第4條、第24條、第66條第3項、第95條第1項、消費者保護法施行細則第23條、行政罰法第24條第1項及第25條之規定，以及司法院釋字第313號、第414號、第509號解釋意旨，再參前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部，下稱前行政院衛生署）94年8月26日衛署藥字第0940034824號、93年2月10日衛署藥字第0920065066號、100年2月14日署授食字第1003000022號函釋、前食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號、101年5月7日FDA消字第1013000649號、100年12月29日FDA消字第1003002634號函釋及被上訴人處理違反藥事法統一裁罰基準等規定，考量案內產品違規廣告係首次宣播，依上述規定，宣播一日係屬一違規行為（為1件），採1件1罰，宣播有25日違規廣告行為（共25件），以處分最低額度罰鍰20萬起分別計算（25件×20萬/件=500萬），即依藥事法第95條第1項規定，處20萬元以上500萬元以下罰鍰，並無違誤。（二）又上訴人既為傳播業者，本應注意其宣播內容及產品屬性，以免觸法，其宣播未經事前申請主管機關核准之藥物廣告，顯怠忽法律所課予之注意義務，上訴人縱非故意，亦難謂其無過失，依行政罰法第7條規定，自應負法律上責任。（三）就系爭廣告違規行為數之認定，參酌本院100年度判字第1618號判決及前食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋意旨，以上訴人分別於事實欄所述日期於好萊塢電影臺宣播案內藥物廣告，認該25日廣告分別違反藥事法第66條第3項規定，計25件違規廣告行為即應依行政罰法第25條及藥事法第95條第1項規定，以一行為一罰原則，分別予以裁罰，並無違反訴願法第81條第1項但書所定不利益變更禁止原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：（一）查上訴人於事實欄所載時段於電視臺宣播系爭藥物廣告，經前食品藥物管理局、新北市政府衛生局、臺中市政府衛生局、新竹縣政府衛生局及被上訴人先後查獲，經臺中市政府衛生局審認廣告主「敬群國際有限公司」未具藥商資格，且廣告內容亦未經事前申請廣告核准，即擅自宣播，違反藥事法第65條規定，該局乃以101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書處分廣告主「敬群國際有限公司」在案；嗣經被上訴人依臺中市衛生局檢送之相關資料，審認上訴人宣播如事實欄所述詞句之廣告，係未經事前申請主管機關核准，且屬藥物廣告，違反藥事法第66條第3項規定，此有被上訴人101年12月11日調查紀錄表、102年2月21日公務電話紀錄表、違規廣告監測表、違規廣告明細表等影本附於原處分卷及原審卷可稽（見原處分卷第335頁至第357頁、原審卷第65頁至第77頁、第32頁）。是上訴人有違反藥事法第66條第3項規定之違規行為，堪予認定。（二）上訴人雖主張：本件上訴人非有違反藥事法第66條第3項之故意或過失云云。按司法院釋字第414號解釋、廣播電視法第34條、藥事法第24條、第66條第3項、第70條、及前行政院衛生署94年8月26日衛署藥字第0940034824號函釋，系爭廣告內容述及有效延緩生長板閉合、調補脾腎、氣血通順、分泌旺盛生長激素、生長素分泌失調等詞句（見原審卷第67頁至第77頁），已涉及人體生理機能改善之醫療效能，於廣告播送前，傳播媒體業者依上開廣播電視法第34條規定即負有善盡監控注意義務，且被上訴人每年舉辦「淨化廣告-傳播媒體業者講習會」，上訴人亦有派員簽到與會，此有被上訴人101年度「淨化廣告-傳播媒體業者講習班」簽到情形及講義相關內容附於原審卷可參（見原審卷第57頁至第61頁）。據此，上訴人既身為傳播媒體業者理當對藥事法等相關廣告規定有所瞭解，應注意並能察覺系爭廣告之療效內容，是否涉及衛生相關法規及影響國民健康之藥物廣告，亦即上訴人身為傳播媒體業者，本應注意其宣播內容及產品屬性，以免觸法，而本件上訴人宣播未經事前申請主管機關核准之系爭藥物廣告，顯係怠忽法律所課予之注意義務，上訴人縱非故意，亦難謂無過失，依行政罰法第7條第1項規定，自應受罰。至上訴人主張援用衛生福利部103年4月7日衛部法字第1020115200號訴願決定之理由（見原審卷第136頁正面），認定上訴人無違反藥事法第66條第3項之故意、過失云云。惟查上開訴願決定，係就個案所為之認定，且與本件案情尚屬有間，自無拘束本件之效力，併此敘明。（三）上訴人又主張：原處分及訴願決定違反訴願法第81條第1項揭示之「不利益變更禁止原則」；以及「上訴人系爭同一版廣告，25日之播送」應認定為一行為，原處分及訴願決定，洵有違反「一事不再理原則」云云。惟查：「受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即『禁止不利益變更原則』。本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。又依訴願法第81條第1項後段規定：『……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』行政訴訟法第195條第2項規定：『撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。』均無類似刑事訴訟法第370條但書對於『適用法條不當而撤銷』，則無適用禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用『禁止不利益變更原則』之規定。」、「訴願法第81條第1項但書係規定訴願決定變更原處分機關之行政處分時，在對訴願決定表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。系爭原處分乃上訴人即原處分機關作成之行政處分，並非訴願機關作成變更原處分機關之行政處分，與訴願法第81條第1項規定無涉。本院62年判字第298號判例：『依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。』可知，原處分如有適用法律錯誤情形，稽徵機關仍得更為適法之處分。」本院96年度判字第1236號判決及102年度判字第496號判決意旨可資參照。經查本件被上訴人就不同日查獲上訴人在同一頻道，宣播同一版廣告之違規行為，並未敘明認定其違規行為數之標準及依據，其認事用法有違誤而遭臺北巿政府10 2年9月12日府訴二字第10209134500號訴願決定撤銷，嗣被上訴人重為處分，就違規行為數之認定，參酌本院100年度判字第1618號判決意旨：「……系爭廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰……」及前食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋意旨，以上訴人分別於事實欄所述日期於好萊塢電影臺宣播「成長180長高計畫-衛爾好-長骨補髓精內服液」藥品廣告，認該25日廣告分別違反藥事法第66條第3項規定，該25件違規廣告行為，即應依行政罰法第25條規定，分別予以裁罰，係就法規適用疑義以上開查明上訴人未完全善盡法律上查證審核管理義務，即逕行擅自播出藥物違規廣告之事實基礎所應適用法令，以一行為一罰原則，分別予以裁罰，揆諸前揭本院判決意旨，並無違反不利益變更禁止原則，亦無違反「一事不再理原則」。至上訴人援引本院101年度判字第202號判決意旨，認藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，惟該判決，並非判例，係就個案所為之認定，且與本件案情尚屬有間，原審法院自不受拘束，附此敘明。（四）上訴人另主張：
又縱認系爭廣告行為得認定為數行為，得連續處罰，惟按藥事法第95條第1項之規定，連續處罰刊播行為，被上訴人需先踐行「通知限期停止而仍繼續刊播」等程序，並無例外云云。惟揆諸藥事法第95條第1項規定內容可知，經「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」之程序，乃係罰鍰標準提高之要件。經查被上訴人認系爭25日藥物廣告分別違反藥事法第66條第3項規定，該25件違規廣告行為，應依行政罰法第25條規定，分別予以裁罰（即查案內產品廣告係首次宣播，每件處最低罰鍰20萬元，同一日於同一頻道為一行為，一行為算一件，計25日，共25件，合計500萬元），業如前述，則被上訴人裁處上訴人25次藥物違規廣告行為，係將各次行為，處最低罰鍰20萬元，並未將罰鍰標準提高，揆諸前揭說明，自毋庸經「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」之程序要件。綜上所述，上訴人主張各節，均無可採，本件被上訴人所為原處分，並無違誤，復核決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略以：（一）上訴人曾援引本院101年度判字第202號判決，並主張本案應按臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第3點項次34規定，處理有關傳播業主刊播未經衛生主管機關核准之藥物廣告事件。惟原判決拒不適用上開裁罰基準，且未予交代不採之理由，亦以本院101年度判字第202號判決並非判例為由，認原審法院無須受其拘束，顯有判決不備理由之違背法令。（二）原判決適用本院62年判字第298號判例，認除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。與訴願法第81條第1項但書立法意旨，採行64年11月28日公布之行政訴訟法第27條「行政訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於上訴人之判決。」之立法模式相牴觸；且上開本院62年判例案例事實為稅務事件，與本案藥事法事件並不相同，應不再予援用。又本院96年度判字第1236號判決，亦表明「縱適用法規不當而經撤銷發回另處」，仍有不利益變更禁止原則之適用。惟原判決置現行訴願法第81條第1項但書文義不顧，猶適用舊法時代下之本院62年判字第298號判例，創設訴願法第81條第1項所無之例外規定，除違反憲法第23條法律保留原則外，亦違反憲法所揭示之權力分立原則。另原判決所參酌之本院100年度判字第1618號判決，其案情係為國家通訊傳播委員會，依據衛星廣播電視法對電視公司裁罰，並認定基礎在於臺中市政府衛生局已先以廣告主違反化妝品衛生管理條例處罰在案，而其所涉之案情事實、適用之相關法律等，皆與本件違反藥事法事件不同，個案性質顯然兩樣，自難比附援引。（三）依據臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第3點項次34規定及本院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，本件25日播送行為，係為單一個廣告業主之託播營業目的，反覆、連續播送同一廣告，顯非25次不相干之行為，殆無以25次獨立行為、分別處罰之理。又藥事法第95條第1項後段所規定「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」等等，為連續處罰之要件，非僅罰鍰提高之要件而已。然原判決認為藥事法第95條第1項規定，經「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」之程序，乃係罰鍰標準提高之要件云云，適用法規顯有錯誤且亦有理由不備之違法情事等語，求為判決廢棄原判決，撤銷訴願決定、復核決定及原處分，或發回原審法院更審。
六、本院查：
（一）按藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關︰……在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」第66條第1項、第2項及第3項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」、「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」、「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」第70條規定：「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」第95條第1項規定：「傳播業者違反第六十六條第三項規定者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣60萬元以上2500萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」次按前行政院衛生署94年8月26日衛署藥字第0940034824號函釋：「……有關醫療效能之認定，前提應為施用於人體……係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效，以及足以誤導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形加以判斷。」前食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋：「主旨：
檢送『食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則』1份……附件：食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則……一、電視、電台：（一）同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為……。」
（二）原判決已論明參酌本院100年度判字第1618號判決意旨：「……系爭廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰……」及前食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋意旨，足以認定上訴人分別於事實欄所述日期於好萊塢電影臺宣播「成長180長高計畫-衛爾好-長骨補髓精內服液」藥品廣告，認該25日廣告分別違反藥事法第66條第3項規定，該25件違規廣告行為，即應依行政罰法第25條規定，分別予以裁罰等由，經核認事用法均無不合。次查臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準係屬行政規則，並不當然具有拘束本院之效力，其第3點項次34規定，並非對違規廣告行為數認定之規定，自難直接作為本件認定行為數之依據。又本院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，係對遞送信函、明信片等為營業者，認定違章行為數之認定標準，因營業係以反覆實施遞送為構成要件，故與本案不以營業行為為要件，兩者情形顯然不同，自難比附援引。次查揆諸藥事法第95條第1項規定內容可知，經「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」之程序，乃係罰鍰標準提高之要件。經查被上訴人認系爭25日藥物廣告分別違反藥事法第66條第3項規定，該25件違規廣告行為，應依行政罰法第25條規定，分別予以裁罰，則被上訴人裁處上訴人25次藥物違規廣告行為，係將各次行為，處最低罰鍰20萬元，並未將罰鍰標準提高，自毋庸經「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」之程序要件等情，亦經原判決敘明其得心證之理由在案，經核亦無不合是以上訴意旨以：依據臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第3點項次34規定及本院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，本件25日播送行為，係為單一個廣告業主之託播營業目的，反覆、連續播送同一廣告，顯非25次不相干之行為，殆無以25次獨立行為、分別處罰之理。又藥事法第95條第1項後段所規定「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」，為連續處罰之要件，非僅罰鍰提高之要件而已。然原判決認為藥事法第95條第1項規定之程序，乃係罰鍰標準提高之要件云云，適用法規顯有錯誤且亦有理由不備之違法情事等語，加以爭執，固無足取。
（三）惟查受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即「禁止不利益變更原則」。本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。又依訴願法第81條第1項後段規定：「……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」行政訴訟法第195條第2項規定：「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」均無類似刑事訴訟法第370條但書對於「適用法條不當而撤銷」之情形無適用禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用「禁止不利益變更原則」之規定。故如原處分經救濟機關撤銷後，如原處分機關在同一事實基礎上重為處分時，不得為較原來處分更不利之處分，但如原處分被撤銷後，原處分機關基於不同之事實基礎重為處分時，因事實基礎已不同，則不受「禁止不利益變更原則」之限制。按本院雖著有62年判字第298號判例：「依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。」然該判例意旨與前述本院31年判字第12號及35年判字第26號判例意旨已有不符，且增加現行有效之訴願法第81條第1項後段規定所無之要件，自難謂合於現行法制，故本案應優先適用現行有效之上引訴願法規定，而不能適用本院62年判字第298號判例。原判決先以：「依訴願法第81條第1項後段、行政訴訟法第195條第2項規定，均無類似刑事訴訟法第370條但書對於『適用法條不當而撤銷』，則無適用禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用禁止不利益變更原則之規定。」復以：「訴願法第81條第1項但書係規定訴願決定變更原處分機關之行政處分時，在對訴願決定表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。系爭原處分乃上訴人即原處分機關作成之行政處分，並非訴願機關作成變更原處分機關之行政處分，與訴願法第81條第1項規定無涉。」（原判決第19頁及第20頁）前後判決理由已屬矛盾。又查原判決另依據本院62年判字第298號判例意旨，認為原處分如有適用法律錯誤情形，稽徵機關仍得更為適法之處分。經查本件被上訴人就不同日查獲上訴人在同一頻道，宣播同一版廣告之違規行為，並未敘明認定其違規行為數之標準及依據，其認事用法有違誤而遭臺北巿政府102年9月12日府訴二字第10209134500號訴願決定撤銷，嗣被上訴人重為處分，就違規行為數之認定，參酌本院100年度判字第1618號判決意旨：「……系爭廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰……」，認該25日廣告分別違反藥事法第66條第3項規定，該25件違規廣告行為，即應依行政罰法第25條規定，分別予以裁罰，係就法規適用疑義而重為處分，並無違反不利益變更禁止原則等由，依上開說明，適用法規難謂無違。上訴意旨據以指摘原判決此部分判決理由違背法令，為有理由，且影響判決結果，自應廢棄原判決，原復核決定及訴願決定，亦有適用法規之違法，應並予撤銷。至本院102年度判字第496號判決，雖採本院62年判字第298號判例意旨，惟該案係重為處分時，所依據之事實與原來處分依據之事實已不同，與本件重為處分時，前後事實完全相同，僅適用法律（違章行為數之認定）發生錯誤，兩者案情顯然不同，依前開說明，尚難比附援引，附此指明。
（四）綜上，經核本件上訴為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原判決廢棄，且因本件事實已明確，僅生適用法規不當之問題，本院自得自為判決，並撤銷訴願決定及原處分（即復核決定），由原處分機關依本判決意旨重為處分（即復核決定）。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 鄭 小 康法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書記官 葛 雅 慎