最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第52號上 訴 人 教育部代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 謝天仁律師被 上訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦律師
陳博建律師孫德至律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國101年12月5日臺北高等行政法院100年度訴字第1249號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除主文第4項關於利息部分暨該部分訴訟費用外均廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、原審被告行政院體育委員會（下稱體委會）原主管運動彩券業務，原審法院判決後，體委會提起上訴，嗣因行政院組織改造，相關業務自102年1月1日改由上訴人教育部主管，並由上訴人代表人蔣偉寧聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及行政院函附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項、當時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3條規定，由原主管機關體委會提出申請，經財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構（下稱徵求公告），辦理運動彩券之發行。被上訴人於96年7月30日檢具申請書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告指定被上訴人擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。除經財政部同意外，被上訴人應於97年4月15日前發行運動彩券。旋被上訴人分別於96年10月11日及97年2月15日向財政部及體委會請求運動彩券發行日延至97年5月15日及同年6月2日前。經財政部96年11月9日台財庫字第09600466290號函同意延至97年5月2日前正式發行。被上訴人遂於97年5月2日發行運動彩券。嗣被上訴人以其僅以實體經銷商通路模式於97年5月2日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（下稱虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及體委會遲未同意，致該二項投注業務無法依發行企劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其旋於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，自97年間迭向財政部及體委會申請調整97年及98年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。其間，運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並自99年1月1日施行，該條例第2條明定主管機關為體委會，體委會乃就被上訴人上開請求事項，於99年9月7日以體委綜字第09900217071號函（下稱原處分一）復被上訴人：依財政部98年5月27日台財庫字第09800257120號函示，財務規劃調整有發行日期延後事由，是被上訴人97年度調整後之盈餘保證數額為10億7,042萬1,456元，扣除已繳納盈餘6億8,016萬4,474元，尚須繳納3億9,025萬6,982元，前開款項請於99年9月15日前向財政部繳納完竣。另以99年9月7日體委綜字第09900217072號函（下稱原處分二）復被上訴人：依財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函所附附表說明，運動彩券發行盈餘保證僅有市場景氣因素可予調整，是被上訴人98年度盈餘保證數額為22億4,550萬元，扣除已繳納盈餘18億4,758萬186元，尚須繳納3億9,791萬9,814元，前開款項請於99年9月15日前向財政部繳納完竣。被上訴人不服，先依體委會所命如數繳交，嗣循序提起訴願及行政訴訟，經原審法院即臺北高等行政法院100年度訴字第1249號判決「⒈體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217071號函之行政處分及該部分訴願決定均撤銷。⒉體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217072號函之行政處分關於核定被上訴人中華民國98年保證盈餘金額及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣20億9,064萬8,520元。
⒊體委會應給付被上訴人新臺幣1億5,485萬1,480元。⒋被上訴人其餘之訴駁回。」。體委會提起上訴，聲明求為廢棄原判決等語【本院卷第29頁；依體委會之本意，原判決除主文第4項對其有利且屬可分之駁回被上訴人請求「利息」（即被上訴人聲明⒊及聲明⒉有關利息之請求）部分外，其餘關於主文第1項（即有關97年度保證盈餘，原處分一之事項）、主文第2項、第3項（即有關98年度保證盈餘，原處分二之事項）及其相關連之主文第4項部分〔即不可分部分，參見「理由欄」七、㈢⒊、㈣⒊之說明〕，應屬上訴人聲明不服求為廢棄原判決之範圍】。嗣因行政院組織改造，而由業務承受機關教育部繼受為本件之上訴人。
三、被上訴人起訴主張：㈠依雙方間行政契約法律關係，被上訴人對通路未開、遲延部分，無給付相對應保證盈餘之義務，體委會以原處分命被上訴人繳納，顯然違法：⒈被上訴人發行企劃書等文件為行政契約之內容，財政部及體委會於96年間公告徵求有意擔任發行機構之民間企業，且公告應具資格及決定程序，給予參與競爭者向甄選委員陳述意見之機會，被上訴人與體委會間法律關係顯係行政契約。又體委會於98年6月22日、同年9月11日及12月22日等，均肯認運動彩券發行有不可歸責於被上訴人事由致生通路未開或遲延等情，得調整保證盈餘，係基於行政程序法第149條準用民事契約之相關規定。另訴願程序中，體委會答辯狀均表明雙方間就運動彩券發行事宜為行政契約，體委會亦已公開承認被上訴人與體委會間屬行政契約之法律關係。再，被上訴人於甄選時所提出之切結書、切結書之附件、申請書及發行企劃書等文件，而經財政部於96年10月2日指定為運動特種公益彩券發行機構，此等意思表示交換並合致之過程，客觀上已形成一行政契約。⒉體委會自承雙方間法律關係應以甄選時被上訴人所提發行企劃書為準，綜觀體委會所提之評選會議紀錄，被上訴人無承諾將於運動彩券發行期間必定採行模式1（即實體投注、電話投注與網路投注銷售型態），惟被上訴人97年、98年，均無法按照發行企劃書模式1之規劃而發行（包括會員通路嚴重遲延，直營店通路迄今尚未獲同意等），則被上訴人採取之銷售通路與保證盈餘，自應回歸發行企劃書之記載。針對被上訴人提出之上開97年度發行計畫，體委會皆未表示不同意或反對之意。又體委會及財政部應依契約善盡開通通路之協力義務，本件因可歸責於財政部及體委會之事由致經銷商通路遲延開辦：⑴體委會遲延至97年1月30日始核准經銷商遴選及管理要點，被上訴人原應有5個月又15天之召募經銷商期間（96年10月31日至97年4月15日），因體委會遲延核准相關要點，驟減為3個月又2天。故運動彩券於97年5月2日開始銷售時，僅有計190間經銷商進行銷售，遠低於被上訴人發行企劃書第7章第2節所載1,000間。⑵強令被上訴人必須召開公聽會，且財政部片面否定開辦會員通路，並遲至97年10月31日始核准相關辦法，致被上訴人遲至97年11月11日方正式開辦會員通路。⑶因僱用計畫迄未獲財政部及體委會同意，直營店通路至今未開辦。另依雙方行政契約約定，被上訴人就通路未開或遲延部分無給付相對應保證盈餘之義務。更何況財政部及體委會已多次同意應依實際通路開通之時程及採行之銷售通路型態模式計算被上訴人應負擔之保證盈餘，該等函文乃授益行政處分，被上訴人並無信賴不值得保護之情形，不得任意撤銷或廢止。再，被上訴人依行政程序法準用民法第225條第1項對行政延宕所減少之盈餘，無給付義務，相關行政延宕既不可歸責於被上訴人，且此等事由顯係行政契約締結後非當事人所得預料之情事變更，則被上訴人依行政程序法第147條及行政訴訟法第203條規定，有權請求調整各年度保證盈餘。⒊原處分尚有違反⑴行政契約不得併為行政處分原則；⑵依法行政與法律保留原則：遍查運動彩券相關法令，均無體委會得以行政處分命被上訴人繳納保證盈餘之法律依據，體委會卻以行政處分為之；⑶行政程序法第110條、第123條等規定：如認行政契約法律關係中體委會得為行政處分，則財政部及體委會前開肯認財務預測應予調整之函文經送達於被上訴人後，即已生行政處分之確定力，體委會不得違法廢止或變更。體委會所為原處分一、二否定前開授益行政處分法律上之效力，形同廢止該授益行政處分，自屬違法；⑷誠信原則：就被上訴人對97年度與98年度保證盈餘應調降之請求，體委會分別於98年9月11日體委綜字第0980022019號函（下稱體委會98年9月11日函）及同年12月22日函肯認得為調整，財政部嗣後將上開函轉知被上訴人，並要求被上訴人依體委會意見辦理。未料，被上訴人於99年5月26日親赴體委會詳細說明相關數據及98年度保證盈餘之合理扣減計算方式後，體委會竟片面推翻上開意見及指示，而命被上訴人繳納發行企劃書所載保證盈餘有違誠信原則；⑸信賴保護原則：被上訴人依據財政部指定發行機構函、申請書及相關文件之記載及申請時相關法令之信賴，於受指定為發行機構後即根據發行企劃書所載「發行時程表」、「銷售通路型態模式、數量及規模」等規劃，遵期提出各項通路之作業要點、回饋計畫或僱用計畫，著手於各項運動彩券業務之辦理，自屬「信賴表現」。體委會未審酌被上訴人之信賴保護，逕命被上訴人依發行企劃書內最高額度之模式1，繳納97年度及98年度保證盈餘，已違反信賴基礎。又關於97年度及98年度保證盈餘數額之核定，體委會已於98年9月及12月分別肯認97年度及98年度保證盈餘因不可歸責於被上訴人而得予調整，並命被上訴人提出相關資料供後續核辦，更進一步同意98年扣減2億1,432萬1,500元之保證盈餘。被上訴人於99年5月26日親赴體委會進行簡報，復於同年6月24日依體委會指示提出補充說明資料，均屬信賴表現。體委會嗣後全盤推翻上開函文意見並恣意廢棄上開授益行政處分，有違信賴基礎；⑹平等原則：針對97年度保證盈餘，體委會審酌經銷商通路之開辦日由發行企劃書所載之97年4月15日延至同年5月2日，而於原處分一扣減遲延17天相對應之保證盈餘。然就會員通路部分，同樣亦因行政機關延宕，致其開辦日由發行企劃書所載97年4月15日延至同年11月11日，竟未一併扣減，有違平等原則。又就97年度及98年度直營店通路部分，自始至終均未獲財政部或體委會同意開辦，與上開經銷商通路與直營店通路相同，均屬實際銷售天數與發行企劃書之規劃銷售天數不同，而生保證盈餘應隨之調整之情形。詎體委會無正當理由竟為不合理之差別待遇，獨調整影響銷售天數最少之實體經銷商通路相對應之盈餘，而不調整影響銷售天數較多之會員通路及直營店通路，顯違平等原則。另98年度財務規劃與保證盈餘，如前述乃依97年度銷售量為基礎，而以預估之成長率為合理估算。97年度銷售通路既遭行政延宕而影響銷售數量，致98年保證盈餘之前提未能成立，自無機械性地要求被上訴人仍需依發行企劃書繳納98年度保證盈餘之理。體委會未對此等特殊情事而為特別處理，亦與平等原則有違。㈡縱兩造間基礎法律關係為行政處分：⒈被上訴人對通路未開、遲延部分亦無給付相對應保證盈餘之義務，體委會以原處分命被上訴人繳納，顯然違法。此部分原處分違法之處與前述同。⒉被上訴人於96年10月2日經公告為運動彩券發行機構後，發生諸多締約當時非當事人所得預料之情事變更，被上訴人自得依行政訴訟法第203條第1、3項規定，請求調整各年度保證盈餘。㈢體委會應返還被上訴人已繳納之97及98年度保證盈餘及其利息：被上訴人已悉依原處分一、二繳納97年、98年保證盈餘，因已繳納之金額超過應繳保證盈餘金額共計7億8,817萬6,796元，依公法上不當得利之法律關係及行政訴訟法第196條規定自得請求返還，並自100年3月7日繳納日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息；又被上訴人之前溢繳利息1,867萬8,710元雖經體委會返還，但未加計利息，此部分自100年3月7日繳納時起，至同年11月15日體委會返還之日止，共計253日，以年利率百分之五計算，共計64萬7,358元，爰請求體委會給付64萬7,358元及自100年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云，為此求為「⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉體委會應給付被上訴人7億8,817萬6,796元及自100年3月7日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。⒊體委會應給付被上訴人64萬7,358元及自100年11月15日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。」之判決云云。
四、上訴人（原審被告體委會）則以：㈠兩造就運動彩券之發行、核定首次發行計畫、年度發行計畫及核定保證盈餘數額均為行政處分，並非行政契約，且兩造間未簽署行政契約，要無以發行企劃書、申請書、切結書做為雙方間契約之約定。又若雙方間法律關係為行政契約（假設語氣，體委會否認之），因被上訴人96年7月31日參與甄選時提出申請書、切結書及發行企劃書，縱其中記載模式1、模式2、模式3之3種銷售模式及相對應保證盈餘，然於96年9月3日參與甄選時所提出之說明及簡報，其中保證開通3種銷售通路以及6年盈餘20
8.35億元之意思表示，顯見被上訴人已從3種銷售模式中，特定以銷售通路最多之模式1為要約，經評選委員評選後，指定被上訴人為發行機構，為承諾，被上訴人應受到開通3種銷售通路以及6年保證盈餘208.35億元之拘束，無再以履約階段得任選銷售模式及降低保證盈餘之權。是以被上訴人未能達成參與甄選時所保證之盈餘，依徵求公告內容第一項第被上訴人應補足之，體委會要求被上訴人補足繳納之保證盈餘數額，於法有據。㈡財政部及體委會對被上訴人開通3種銷售通路並未有任何行政延宕，被上訴人不論依行政程序法第149條準用民法第225條第1項，主張因行政延宕減少保證盈餘無給付義務，抑或依行政程序法第147條及行政訴訟法第203條主張情事變更原則，請求調整97年及98年保證盈餘給付數額，均無理由：⒈經銷商通路開通部分：依徵求公告第㈨點指定銀行依公益彩券發行條例第8條規定，辦理運動彩券經銷商遴選時，應依下列原則辦理：1.指定銀行應以公開、公正方式辦理經銷商遴選，並提供充分資訊。2.指定銀行遴選之經銷商以具有工作能力且能親自在場銷售之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭優先。惟不得有公益彩券管理辦法第26條規定之違法違規情事。體委會要求被上訴人召開公聽會，並無逾越公告範圍。又被上訴人舉行公聽會後，96年12月5日始提出經銷商遴選及管理要點送財政部，體委會旋即於97年1月15及17日召開審議會議，並於97年1月30日以體委綜字第09700027532號函同意修正，同時退回被上訴人96年12月5日北富銀總彩字第04851號函送之虛擬通路相關規劃。財政部於97年1月31台財庫字第09700080220號函請被上訴人照體委會意見修正。經銷商通路於97年1月31日已經核准，作業均按行政相關流程與規定，並無遲延。⒉會員通路開辦部分：會員通路係發行機構直接銷售運動彩券方式之一，依徵求公告內容第一項第規定，提出僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關同意後實施，為被上訴人所明知。而因僱用計畫或回饋機制事涉弱勢團體權益，體委會於97年1月15日及17日之會議要求被上訴人於提出回饋機制或僱用計畫前須進行協商，並未超過公告範圍。體委會以97年1月30日體委綜字第09700027532號函同意被上訴人修正「經銷商遴選及管理要點」，同時退回被上訴人96年12月5日北富銀總彩字第04851號函送之虛擬通路相關規劃，一併檢附予財政部。財政部於97年1月31日台財庫字第09700080220號函請被上訴人照體委會意見修正。然被上訴人以97年6月2日北富銀總彩字第0970001890號函送「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員投注作業管理要點草案」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」、「台北富邦商業銀行股份有限公司九十七年度運動特種公益彩券發行計畫」案，經財政部97年6月3日台財庫字第09703509990號函請體委會表示意見，期間已相距4個月被上訴人才再提出，體委會旋於97年6月9日函請相關部會表示意見，並於6月27日召開審查會議，財政部於97年10月31日台財庫字第09700427390號函同意被上訴人開辦虛擬投注業務，被上訴人於97年11月11日開通會員通路，並無行政延宕。⒊直營店通路開辦部分：有關銷售通路（發行機構經營直營店及虛擬投注）意見紛歧，因此請被上訴人就經營直營店及虛擬通路，與回饋機制及僱用計畫等規劃，與相關人員積極溝通，以解除渠等疑慮，俾減少阻力。財政部以97年4月15日台財庫字第09700213410號函：「至於旨揭專戶管理作業要點乙節，爾後如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計劃報經本部洽該會同意後，應請貴行就上開要點所涉相關規定一併配合修正」。被上訴人嗣未再提出直營店修正計畫及銷售收入專戶管理作業要點，體委會無從審酌核准，被上訴人反以直營店通路未開通要求調降財務規劃盈餘，顯然無由。㈢財政部與體委會並未同意酌減保證盈餘：⒈財政部以98年5月27日台財庫字第09800257120號函致體委會，其中特別提及所指不可歸責被上訴人，係針對運動彩券由97年4月15日延至97年5月2日發行事由，至於全案有無其他可歸責事由，財政部並未審認。體委會則以98年6月22日體委綜字第0980012135號函（下稱體委會98年6月22日函）覆財政部。其中，因財政部於98年5月27日以台財庫字第09800257120號函認定97年4月15日延至5月2日，屬於不可歸責被上訴人事由，至於體委會於98年6月22日函中所提及虛擬通路及直營店銷售是否屬於不可歸責被上訴人事由，係提供財政部參酌，仍由財政部認定。此從98年6月22日函文第三點：「除貴部函示說明二所稱事項外，下列2項情事似屬貴部所指不可歸責事由，建請卓參：」僅係建議性質。其次，從函文第四點更提及：「又查北富銀所提會計師協議程序執行報告中未見相關具體佐證理由，無法認定所提項目對發行目標影響。綜上，本案貴部如認說明三之虛擬通路與直營店等開辦情形亦屬不可歸責事由，請貴部逕洽北富銀依所認定之不可歸責事項另行核算合理財務規劃，如北富銀另有其他補充意見，亦請提供。」可見體委會當時為被洽機關，是否有不可歸責事由應由財政部審認，且被上訴人未提出相關佐證，體委會回復財政部應另行核算，要無認定體委會已經肯認屬於不可歸責被上訴人事由，同意予以調整。⒉再者，財政部98年8月31日以台財庫字第09803519310號函，就被上訴人所報「變更97年度運動特種公益彩券發行計畫專案報告」請體委會審認是否同意，體委會以98年9月11日體委綜字第0980022019號函（下稱體委會98年9月11日函）覆財政部，並向財政部表示因被上訴人提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請被上訴人就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦。準此，體委會並未就被上訴人提出97年運動特種公益彩券發行計畫專案報告作出任何決定或為任何公權力措施，而係回覆財政部，被上訴人應提出相關資料，被上訴人認定已生行政處分拘束力，實與行政處分之構成要件大相逕庭。⒊按財政部以98年6月22日台財庫字第09800307200號函送被上訴人所報調整98年度發行計畫之規劃盈餘予體委會，體委會以98年12月22日體委綜字第0980032665號函回覆財政部（下稱體委會98年12月22日函）：「說明：復貴部本年6月22日台財庫字第09800307200號函。」足證係體委會與財政部間之意見往來，且函文中體委會所提意見僅係建議財政部性質，其中更提及被上訴人將來必須提出會計師查核資料等等，被上訴人以之作為體委會同意調整保證盈餘之情，顯無可採。㈣原處分並無違反行政法下列原則：⒈誠信原則：體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號函（下稱體委會98年3月2日函）及體委會98年9月11日函，僅係體委會與財政部間意見交換，並未同意被上訴人調整財務預測或保證盈餘，被上訴人稱體委會已同意調整97年度之各項財務預測，顯有誤會。⒉信賴保護原則：運動彩券銷售通路之開通，被上訴人需將相關作業要點報財政部洽體委會同意後實施。是以，倘被上訴人未積極提報，自行延誤，徒認定財政部及體委會忽略時程規劃，自無道理。且被上訴人所提98年9月11日以及98年12月22日函文內容，均為體委會與財政部間意見交換，被上訴人以之為信賴基礎，顯然未當。且本件並未有法規或行政處分此等信賴基礎變動之情形，被上訴人主張信賴保護，於法無據。⒊平等原則：直營店未開通係因被上訴人未再提出任何關於直營店銷售修正計畫，被上訴人將97年扣除17天盈餘與98年直營店未開通相提並論，顯然未當。至於會員通路於97年11月11日方開辦，因被上訴人97年6月2日才再提出修正後之會員投注作業管理要點，財政部及體委會並未有任何遲延，體委會要求被上訴人依發行企劃繳納保證盈餘，未違平等原則。㈤被上訴人請求不當得利及利息於法未合：原處分一、二並無違誤，被上訴人請求撤銷並無理由，請求不當得利及回復原狀亦屬無理。況參本院見解，公法上不當得利並無準用民法第182條第2項返還不當得利應附加利息之規定，且於非有確定期限之金錢給付，縱假設構成不當得利，應以催告後不給付，始陷於給付遲延時，進而起算法定遲延利息，財政部於被上訴人催告到期前即已退還，準此，被上訴人無請求遲延利息之依據。且溢繳利息1,867萬8,710元（已退還），今被上訴人依公法上不當得利請求返還1,867萬8,710元之利息，已有違上開公法上不當得利無類推適用民法第182條第2項返還不當得利時應附加利息規定之見解，甚者，被上訴人之請求等於請求「利息」衍生之「利息」，此一複利之計算方式，於法不合，至為灼然等語，資為抗辯。
五、原判決略以：㈠關於兩造間關於運動彩券發行之法律關係，究係行政處分或行政契約？⒈按運動彩券指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3條第1款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2條第1款規定參照）。此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金的「遊戲」，性質上屬具「射倖性」之「賭博」或「博奕」的活動。依刑法第269條規定可知，發行彩券行為基本上屬犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故在刑法規制下，彩券發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政，須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1條、運動彩券發行條例第1條規定參照）。準此，國家發行彩券基本上具公法性質，而國家將彩券發行專屬權之委託行使，亦應具公法性質。從事務性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關以行政處分決定發行機構之可能性。財政部依照公益彩券發行條例第4條第2項及運動特種公益彩券管理辦法第3條第1項規定，於96年10月2日所為指定被上訴人為運動彩券發行機構之公告，直接使發行機構取得運動彩券發行之利益，並課予其限期發行運動彩券之義務，屬主管機關所為單方規制行為，而非基於雙方之合意而成立，故其性質應為行政處分。被上訴人主張其於甄選時提出之發行企劃書、切結書等文件，經財政部指定其為發行機構，此等意思表示交換並合致之過程，客觀上已形成行政契約云云，並非可採。又體委會於訴願答辯書所述及其代表人等之發言，僅係體委會就其與被上訴人間法律關係所為單純陳述，尚不得據此認定兩造間法律關係為行政契約。況觀之被上訴人於訴願理由書之陳詞，可知其於訴願階段亦非認為兩造間運動彩券發行關係為行政契約。⒉觀察體委會於98年6月22日、9月11日及12月22日函可知，係肯認有不可歸責於被上訴人之事由而同意變更發行計畫中關於財務規劃預估盈餘及保證盈餘數額（詳如後述），此係基於中央體育主管機關地位所為監督管理，尚難憑以推論體委會基於行政程序法第149條準用民事契約之規定，而認兩造間為行政契約關係。此外，因運動彩券之發行事涉公益，被上訴人於發行過程中，多有需體委會行政介入，甚至同意核准後，才能繼續進行（例如：相關要點、計畫須經主管機關核准始能據以辦理），此一體委會高權介入之色彩，與行政契約中行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務並不相同。是以，兩造間運動彩券發行之法律關係並非行政契約，而係行政處分。⒊被上訴人主張體委會原主張兩造間法律關係乃行政契約關係，嗣因向法務部詢問行政執行問題時，始驚覺如為行政契約無法逕就保證盈餘數額行政執行云云，被上訴人並於101年1月13日具狀聲請向法務部函調關於該部100年2月9日法律決字第1000002226號函之所有與體委會往來函文資料。然法務部前開函已表示「有關公法上金錢給付義務，得否移送行政執行，應視該給付義務之性質而定。來函所述疑義，涉及行政救濟中具體個案，且未檢附相關資料，本部未便表示意見，宜請貴會參考前揭法院實務見解，本於權責依法自行審酌之。」因體委會並未檢附相關資料，法務部亦未具體研判本件兩造間法律關係屬行政契約，關於法律關係之判斷，為原審法院職權，不受兩造主張之拘束，故無函調上開資料之必要。又原審法院已認定兩造間運動彩券發行之法律關係並非行政契約，已如前述，是關於被上訴人主張得依行政程序法第147條規定請求調整保證盈餘金額、行政契約不得併用行政處分等基於行政契約關係而為之主張，即無斟酌必要。㈡原處分是否違法？⒈財政部以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告指定被上訴人為運動彩券發行機構，並以同日台財庫字第09603514142號函予被上訴人，前開行政處分除授予被上訴人發行運動彩券之利益，並課予其遵照徵求公告即課予其應負保證盈餘之義務，且被上訴人於甄選時出具之申請書亦載明「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項」。是該指定被上訴人為運動彩券發行機構之行政處分核屬負有「負擔」之授益行政處分，且被上訴人並未就該「負擔」提起行政爭訟，自應受該「負擔」之拘束而負有繳納保證盈餘之義務。從而，體委會以行政處分核定被上訴人應繳納之97年、98年保證盈餘數額，自無不合。被上訴人以遍查運動彩券相關法令，均無體委會得以行政處分命被上訴人繳納保證盈餘之法律依據，而指摘原處分一、二違反依法行政、法律保留原則云云，容非可採。⒉關於保證盈餘之計算，依徵求公告及財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函（下稱財政部96年7月3日函）針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」相關問題之答覆，可知僅於不可抗力因素始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，否則即應達成每年度提報次年度之「發行計畫」中之財務規劃盈餘80％，如未達成即應補足。至每年度提報次年度之「發行計畫」之財務規劃盈餘，依財政部96年7月3日函復「考量市場景氣之變化，得依參與甄選時發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整；惟不適用於第一年之財務規劃。」可知，景氣因素僅係每一年度（除第一年外）得於「發行計畫」調整甄選時發行企劃書預估盈餘之原因之一，但並未限制「除景氣因素外」，不得於提列各年度發行計畫時，調整甄選時發行企劃書所為之規劃。若年度之「發行計畫」業經主管機關核准或已同意變更發行計畫，即應依已核准或已同意變更之發行計畫所列財務規劃盈餘，以計算保證盈餘金額。此與前述發行計畫核定後，如未經主管機關同意變更發行計畫，僅於不可抗力情形下始得調降保證盈餘自有不同。⒊關於原處分一（即97年保證盈餘）：⑴關於97年發行計畫所列之財務規劃盈餘，被上訴人於97年3月提出之97年發行計畫雖僅列模式3（即僅有實體投注通路之銷售模式）之預估盈餘，並未列模式1（即有實體投注、電話投注及網路投注之銷售型態）之預估盈餘，然經97年7月11日審查被上訴人所送修訂「台北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種彩券發行計畫」會議決議，該發行計畫中關於預估盈餘及其計算方式修正為以有實體投注通路及會員投注通路之銷售型態模式預估，即以模式1預估銷售收入107億元，預估運動彩券盈餘為13.43億元，被上訴人主張其並未承諾依模式1開通乙節，固非可採，惟體委會所為原處分一，並非以97年度發行計畫中財務規劃盈餘80％作為核定保證盈餘數額之基礎，而係以被上訴人甄選時所提發行企劃書其中模式1所列預估盈餘來計算保證盈餘數額，此經體委會自承，與徵求公告及財政部96年7月3日函復所稱以發行計畫中所載財務規劃計算保證盈餘，已有不符。⑵況97年發行計畫核定後，被上訴人多次向財政部、體委會申請變更97年度發行計畫中財務規劃即調降發行目標及財務規劃，其中：①財政部98年5月27日台財庫字第09800257120號致體委會函略謂「……依據行政院96年2月16日協商分工原則，有關運動彩券之發行，本部僅負責辦理發行機構遴選相關程序及聯繫事宜，至與發行相關之實質問題，仍由貴會負責。本案有關北富銀97年財務規劃可否因發行條件未成就而依實際發行期間與狀況予以折算問題，本部於4月21日提供貴會之上開書面意見業表達97年4月15日延至5月2日發行，係屬不可歸責北富銀事由，至於折算金額為何及本案有無其他不可歸責於該行事由與其申請調降發行目標之設算方式，因屬發行實質問題，仍請貴會依職權及專業評估予以審認。」體委會於98年6月22日函除肯認財政部所述97年4月15日延至5月2日發行，係屬不可歸責於被上訴人之事由外，並就關於不可歸責於被上訴人事由及相關實質問題，以洽辦機關立場表達意見「……下列2項情事，似屬貴部所指不可歸責事由，建請酌參：㈠虛擬通路部分：北富銀於97年6月2日提出會員投注通路作業要點核備案，貴部97年10月31日同意，北富銀97年11月11日開辦。㈡直營店銷售通路部分：北富銀於96年12月5日提出計畫申請，迄今未獲同意開辦。」。體委會於98年7月23日體委綜字第0980016326號函正本發予財政部，副本給被上訴人，其內容略謂：「……因貴部98年5月27日台財庫字第09800257120號函（如附件2）來文對全案審認情形未有完整之表示，爰本會以洽辦機關立場就本案不可歸責事由表示意見並於98年6月22日以體委綜字第0980012135號函（如附件3）函復貴部在案。本案北富銀所請涉運動特種公益彩券相關業務，基於政府行政作為一致，事權統一原則，本案仍請貴部本法令主管機關權責對全案審認確定後將結果逕復北富銀，以合乎法制規範。」足見體委會就關於被上訴人申請變更97年發行計畫中發行目標及財務規劃部分，亦肯認不可歸責於被上訴人之事由包括97年4月15日延至5月2日發行、虛擬通路延至97年11月11日開辦、直營店銷售通路未獲同意開辦部分，應列為財務預測調整項目。②而體委會於98年9月11日函正本予財政部，副本予被上訴人，其內容略謂：「……貴部對於旨揭案件審據法規與運動特種公益彩券發行業務分工之意見表達，本會予以尊重。惟為使本案順利解決，除貴部來文所示不可歸責於台北富邦商業銀行之事由外，本會業於98年6月22日以體委綜字第0980012135號函表示本案尚有虛擬通路延遲及直營店未開辦等兩項實際情況同屬不可歸責於台北富邦商業銀行之事由，應列為財務預測調整項目，又因該行提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請北富銀就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦。」已同意變更97年發行計畫將97年4月15日延至5月2日發行、虛擬通路遲延、直營店未開辦等事項，均列為財務預測調整項目，僅數額有待後續核辦。而體委會98年12月7日體委綜字第0980029049號函通知被上訴人「……補充提供本案不同銷售通路間影響說明及計算模型；以遊戲標的之運動種類分類計算財務預測之方式及與企劃書內容之相關性說明等。」被上訴人已於99年4月13日以北富銀總彩字第0991000621號函檢送詳細之補充說明。
③體委會與財政部間，對本件究係體委會或財政部有權實質審認原有爭議，體委會認財政部始為主管機關，財政部則認為體委會始有實質審認權，縱前開①部分所示體委會98年6月22日函文，僅係體委會以洽辦機關自居而表示意見，屬機關內部交換意見之函文，然其嗣於前述98年9月11日函文既已表示尊重財政部對業務分工之意見，並為解決問題而具體表示肯認97年4月15日延至5月2日發行、虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，均屬不可歸責於被上訴人之事由，應列為財務預測調整項目，並通知被上訴人補提具體計算及說明，被上訴人亦依體委會指示而補提具體計算及說明，然體委會嗣後以主管機關身分作成原處分一時，僅就97年4月15日延至5月2日發行部分同意調整盈餘保證金額，而以虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路遲未開辦部分，並無行政延宕，而不予調整保證盈餘金額，實有違誠實信用原則。⒋關於原處分二（即98年保證盈餘）：⑴被上訴人於97年10月提出98年度發行計畫時，認當時辦理直營店與會員通路所需之相關計畫尚未經財政部及體委會同意而無法開通，而於98年度發行計畫記載「本行98年度盈餘保證數：㈠會員通路於97年11月1日開通之銷售型態模式為新臺幣13.34億元。㈡會員通路於97年12月1日開通之銷售型態模式為新臺幣13.02億元。㈢會員通路於98年1月1日開通之銷售型態模式為新臺幣12.69億元。」。
體委會以97年11月25日體委綜字第0970024671號函財政部「……旨揭資料經依本年度發行情形及北富銀參與發行機構徵選所提計畫審核後，建請修正部分如下：……第五章：為符當初北富銀參與貴部徵選發行機構時所提發行目標（98年度為銷售額新臺幣229億元），本章98年度運動彩券之預計發行額度、發行張數，應依原企劃書額度暫列，俟財務調整之情事獲貴部同意後再處理。……第十章：本章98年度銷售額度為預估獎金支出、銷管費用及其計算方式，應依原參與遴選時所提企劃書額度暫列，俟財務調整之情事獲貴部同意後再處理。」，財政部並以97年11月27日台財庫字第09700561960號函致被上訴人，其內容僅略稱「有關貴公司所報『台北富邦商業銀行股份有限公司九十八年度運動特種公益彩券發行計畫』乙案，業函洽行政院體育委員會於本年11月25日研復在案（副本諒達），請查照」。惟被上訴人於97年12月10日提出98年度發行計畫修訂本，其中關於財務規劃之記載為全年預估運動彩券銷售收入127.5億元、預估盈餘15.6億元，景氣調整10％後預估運動彩券盈餘14.04億元，與其甄選時所提發行企劃書中所列財務規劃相差甚多。經財政部洽詢體委會是否同意，體委會97年12月22日體委綜字第0970024389號函致財政部：「……除涉及財務規劃之相關內容，請貴部秉權責核處外，餘原則同意。」，財政部以97年12月26日台財庫字第09700609361號函致被上訴人：「有關貴公司所報修正後之『台北富邦商業銀行股份有限公司九十八年度運動特種公益彩券發行計畫』乙案，除涉及財務規劃相關內容外，餘業經行政院體育委員會原則同意。」，亦即被上訴人97年12月提報之98年發行計畫修訂本，其中關於財務規劃部分，財政部及體委會均未表示否准之意，亦未有質疑被上訴人提出之98年發行計畫所載財務規劃，與其甄選時所提發行企劃書預估之彩券銷售額度229億元、預估盈餘31.18億元、保證盈餘24.95億元相差甚多，尚難認98年發行計畫業經體委會核定年銷售額度為229億元。是體委會逕以年銷售額為229億元據以計算98年保證盈餘，已有未合。⑵況被上訴人嗣後又函請調整98年度發行計畫之規劃盈餘，體委會審核後以98年12月22日函覆財政部：「……查北富銀參與甄選時所提發行企劃書，針對有實體通路及電話通路與網路通路之銷售型態，預計98年度運動彩券發行盈餘為新臺幣（以下同）31億1,800萬元。惟實體通路中有關直營店及受委託機構通路迄今並未經貴部核准開辦。而上開通路未開情事，參照貴部98年5月27日台財庫字第09800257120號函說明，如不能歸責於發行機構事由，自不應苛責發行機構仍須對直營店及受委託機構通路負擔盈餘貢獻，爰年度發行計畫之財務規劃，可依原企劃書所載該部分年度營收規劃14.55億元，在尚未考量市場景氣影響之前題下，自原企劃書年度總銷售金額中予以扣減（經核算此通路對原預計財務規劃盈餘影響數額為2億1,432萬1,500元）。至北富銀依市場景氣變化，報送調降財務規劃盈餘10％幅度乙節，經核國內學術研究機構與行政院主計處預估之98年度國內整體經濟景氣狀況，並參照公益彩券發行機構已獲同意減免10％之預計發行彩券盈餘幅度，原則同意北富銀所提調降幅度。另北富銀所提無效投注部分應得扣減財務規劃盈餘部分，應由北富銀於年度終了後，經會計師查核確認實際發生之數額，而其原因如屬不可抗力因素時，即得以貴部96年5月31日公告規定，報送核定扣減。綜上，除說明外，就部分實體通路未獲核准開辦及受市場景氣變化影響，其調降後北富銀98年度發行運動彩券之財務規劃盈餘數額建議以26億1,331萬650元【（31億1,800萬元－2億1,432萬1,500元）×（1－10％）】認列，而年度保證盈餘則為20億9,064萬8,520元（26億1,331萬650元×80％）。」上開書函並經財政部以98年12月30日台財庫字第09800655280號函送被上訴人，並稱「有關貴公司所報調整本年度運動特種公益彩券發行計畫之盈餘保證乙案，業經行政院體育委員會研復在案，請查照。」，堪認98年度發行計畫其中關於財務規劃部分，業經財政部、體委會同意，而變更98年發行計畫中預估盈餘為26億1,331萬650元、保證盈餘金額為20億9,064萬8,520元，為對外直接發生公法上法律效果之行政處分，尚難認上開書函僅為機關內部交換意見之公文。從而，98年保證盈餘金額依已經財政部、體委會同意變更後之發行計畫所載財務規劃核定，金額應為20億9,064萬8,520元，原處分二核定98年度保證盈餘金額22億4,550萬元即有違誤。又此同意變更98年發行計畫書函既為行政處分，被上訴人亦主張該書函為行政處分，且被上訴人並未對之爭訟而告確定，是被上訴人亦應受該行政處分之拘束，從而，被上訴人於本件訴訟復爭執應修正預估盈餘金額為15億6,726萬7,319元云云，即非可採。⑶本件綜合前述各節，體委會應依已同意變更之98年發行計畫中財務規劃保證盈餘金額核定被上訴人應負擔之98年保證盈餘，其裁量權因而收縮至零，是以，爰由原審法院依行政訴訟法第197條規定予以變更並確定被上訴人98年應繳納之保證盈餘金額應為20億9,064萬8,520元。逾此部分，被上訴人之請求為無理由，應予駁回。又被上訴人爭執經銷商通路遲延開辦、虛擬通路遲延開通、直營店銷售通路迄未開辦各節，業經體委會於核定及同意變更發行計畫時所考量，並非於體委會同意變更發行計畫後另有情事變更、顯失公平之情事，是被上訴人請求原審法院依行政訴訟法第203條第3項規定減少其給付云云，要非有理。⑷綜上，原處分一未依97年發行計畫所載財務規劃核定保證盈餘，且有違誠信原則，已有違誤；關於98年保證盈餘金額應為20億9,064萬8,520元，體委會以原處分二核定保證盈餘金額22億4,550萬元，亦有違誤，訴願機關未予糾正，均有未合，被上訴人執此指摘原處分違法，應屬有據。其中關於原處分一，因延至5月2日發行、虛擬通路遲延及直營店未開辦等事項，對被上訴人97年發行計畫所列財務規劃盈餘影響金額究竟若干？尚待主管機關核定後，始得據以核定97年保證盈餘金額，爰由原審法院將原處分一及其訴願決定撤銷；關於原處分二，由原審法院逕依行政訴訟法第197條規定，將原處分二及該部分訴願決定關於保證盈餘金額變更，並確認其保證盈餘金額為20億9,064萬8,520元。
被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。㈢被上訴人請求體委會返還如聲明所示金額是否有理：原處分一核定97年保證盈餘金額，業經原審法院撤銷，但正確保證盈餘金額，尚待體委會重新核定，被上訴人主張此部分溢繳3億9,025萬6,982元而請求返還云云，原審法院無法逕予准許。又關於98年保證盈餘金額應為20億9,064萬8,520元，體委會以原處分二核定保證盈餘金額22億4,550萬元，容有違誤，是被上訴人已依原處分二核定金額繳納，即屬溢繳1億5,485萬1,480元（22億4,550萬元－20億9,064萬8,520元＝1億5,485萬1,480元）。於原處分二核定保證盈餘金額經原審法院依行政訴訟法第197條規定變更，確認其為20億9,064萬8,520元後，體委會取得上開溢繳部分金額之法律原因即溯及失其存在，體委會無法律上原因而受領1億5,485萬1,480元，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依公法上不當得利之法律關係請求如數返還。從而，被上訴人依公法上不當得利法律關係，請求體委會返還1億5,485萬1,480元為有理由。另被上訴人主張前開部分溢繳金額及之前體委會已返還之溢繳利息1,867萬8,710元，均應附加利息返還部分，依本院100年度判字第1340號判決意旨，且被上訴人提起撤銷訴訟或於撤銷訴訟進行中，因行政處分執行完畢，而有回復原狀之可能與必要者，得依行政訴訟法第196條為回復原狀之聲請，性質上屬於撤銷訴訟中，附帶行使請求除去違法行政處分執行結果之結果除去請求權，其請求回復之範圍，僅及於違法行政處分之執行結果。準此，被上訴人請求溢繳97年、98年之保證盈餘數額應加計利息返還一節，因無法律或其授權訂定之命令設有加計利息之規定或準用相關加計利息規定之明文，是被上訴人依公法上不當得利法律關係或行政訴訟法第196條請求加計利息均無從准許。再，被上訴人請求就體委會已返還之利息1,867萬8,710元給付利息及再加計遲延利息部分，因違法命被上訴人繳交利息1,867萬8,710元之行政處分，乃另一行政處分，並非本件爭訟之原處分一、二，且該行政處分係經另案訴願決定撤銷，並非經本件撤銷訴訟法院諭知撤銷，自無從於本件訴訟附帶依行政訴訟法第196條規定命回復原狀，況行政訴訟法第196條回復原狀範圍不含加計利息，且縱依公法上不當得利法律關係亦無從加計利息，已如前述，是被上訴人此部分之請求，為無理由，應予駁回等語，資為論據，因而為「⒈體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217071號函之行政處分及該部分訴願決定均撤銷。⒉體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217072號函之行政處分關於核定被上訴人中華民國98年保證盈餘金額及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣20億9,064萬8,520元。⒊體委會應給付被上訴人新臺幣1億5,485萬1,480元。⒋被上訴人其餘之訴駁回。」之判決。
六、上訴人教育部（即本件體委會之業務承受機關）以原判決對其不利部分違背法令，主張意旨略以：㈠體委會關於98年發行計畫之財務規劃已在體委會97年11月25日體委綜字第0970024671號函復財政部核定為銷售額度229億元，財政部以97年11月27日台財庫字第09700561960號函致被上訴人。而被上訴人97年12月所報98年發行計畫修訂本，體委會對於修正財務規劃部分，因不同意修改，亦即照原暫列之229億元，財務規劃以外其他部分則同意其修訂本內容。原判決稱被上訴人於97年12月提報之98年發行計畫修訂本，關於財務規劃部分，財政部及體委會均未表否准，亦難認該年發行計劃經體委會核定年銷售額度為229億元，顯無視上開事實，判決所載事實與證據矛盾。㈡本院102年度判字第523號判決認定依徵求公告及財政部96年7月3日函釋，僅有景氣因素及不可抗力，得作為調降銷售收入及盈餘保證之因素。又依徵求公告內容，已排除第一年財務規劃可因景氣因素調整之情形，第一年僅可因不可抗力之理由請求調整，第二年以後除不可抗力外，尚可因景氣因素調整，此外，即無調整之依據。原判決認除不可抗力、景氣因素外，尚有其他得以調整財務規劃之原因，已超出該徵求公告及財政部解釋函令文義解釋範圍，自有判決適用法規不當及理由不備。㈢原判決稱原處分1核定被上訴人97年發行計畫係以其甄選時所提發行計畫書中模式1所列預估盈餘來計算保證盈餘，而非以97年發行計畫財務規劃盈餘80％作為核定保證盈餘數額之基礎等語，係無視甄選公告及財政部96年7月3日函釋，明載第一年財務規劃不得調整之明文，認定體委會依徵求公告及函釋，及發行計畫銷售收入仍為107億元，與甄選企劃書相同，自應認盈餘為14.32億元，依14.32億元之80％計算保證盈餘，而體委會核定97年發行計畫，誤將無效投注扣除，而非同意扣除不可抗力、景氣因素外之其他因素可調降保證盈餘，原判決不以錯誤之13.43億元計算保證盈餘，所為處分有所違誤，反認可作調整因素，顯為判決適用法規不當。㈣本院102年度判字第523號確定判決理由認定體委會98年3月2日、98年6月22日、98年9月11日函均係對財政部之建議意見，財政部97年12月29日公益彩券監理委員會第37次會議幕僚單位意見僅係研析意見，至於98年12月22日函亦係與財政部間之意見交換，不足作為自承自營店未開係不可歸責於被上訴人之資料。參酌廢止前運動特種公益彩券辦法第4條、第5條、第6條、第7條、第8條、第10條、第13條、第16條、第17條及第18條之規定可知，舉凡與發行機構發行運動彩券相關之業務事項，均係規定「報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施」或「報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」，是以，於99年運動彩券發行條例正式施行前，依照運動特種公益彩券管理辦法規定，關於運動彩券之發行業務，泰半需由財政部洽體委會意見。準此，舉凡財政部與體委會間各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，均屬於行政機關之內部行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。原判決以機關間交換意見函文作為被上訴人信賴基礎，進而主張體委會原處分一有違誠實信用原則，自有判決適用法規不當之違背法令。又體委會縱認被上訴人似屬有不可歸責之事由，但以徵求公告明載須不可抗力始能調整保證盈餘，原處分一認被上訴人所述不可歸責，尚非不可抗力，核定保證盈餘，自於法有據，原判決認不可歸責可作為調整之事由，顯違反徵求公告，有判決不適用法規之違法。況直營店未開通原因，原審法院100年度訴字第2074號判決審理100年發行計畫案件過程中，體委會承辦人葉劉慧娟證稱並提出工作日誌，確實已告知被上訴人須與弱勢團體協商，必須修改僱傭計畫或回饋機制，而被上訴人承辦人亦證稱確實未與弱勢團體協商，亦未再提出任何資料，該案經調查證據後認定關於直營店迄今均未開通之原因係因被上訴人未積極辦理，足見直營店迄今未開通既為被上訴人未積極辦理，原判決理由以機關間內部交換函文，且踰越財政部公告及函令解釋範圍，顯為判決不適用法規。㈤本院102年度判字第523號判決認「體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函亦係與財政部間機關間意見交換，且該函係基於如不能歸責於發行機構事由之前提下，所為意見之說明（原審卷1第72頁該函文說明參照）。……該等函文及資料均尚不足作為論斷財政部與體委會已同意實體通路中有關直營店及受委託機構通路未開辦係不可歸責於上訴人（註：即本件被上訴人）事由，或同意體委會調整保證盈餘數額之依據」，然由體委會98年12月22日函中稱「而上開通路未開情事，參照貴部98年5月27日台財庫字第09800257120號函說明，『如』不能歸責於發行機構事由，自不應苛責發行機構仍須對直營店及受委託機構通路負擔盈餘貢獻」，顯然體委會僅係就洽辦機關角色，提供意見予財政部，至通路未開情事，是否確屬可調整理由，仍應由財政部做實質認定，並未直接對被上訴人為行政處分，財政部98年12月30日台財庫字第09800655280號函僅係轉知被上訴人。原判決認依體委會98年12月22日函堪認98年度發行計畫關於財務規劃部分已經財政部、體委會同意，發生行政處分效力，顯適用法規不當。又縱假設原判決上述認體委會98年12月22日函、財政部98年12月30日台財庫字第09800655280號函發生行政處分效力之邏輯可以成立，何以被上訴人於97年10月23日提報98年度發行計畫，體委會於97年11月25日將研議結果回覆財政部（參原審被證96），其中即載明：「第五章：為符當初北富銀參與貴部徵選發行機構所提發行目標（98年度為銷售額新台幣229億元），……」，財政部於97年11月27日函知被上訴人修正，被上訴人同樣未提出訴願或行政訴訟予以爭執，則應發生行政處分拘束效力。原判決卻認定98年發行計畫未經體委會核定，體委會以年銷售229億元計算98年保證盈餘已有未合（第31頁），顯為判決理由矛盾等語。
七、本院查：㈠按「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發
行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」，公益彩券發行條例第4條第2項定有明文。次按「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」；「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」；「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」；「由財政部依公益彩券發行條例第四條第二項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國一百零二年十二月三十一日止。」，98年7月1日制定公布，定自99年1月1日施行之運動彩券發行條例第1條、第2條、第5條、第28條第1項分別設有規定。
復按「（第1項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」，依公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之「運動特種公益彩券管理辦法」第6條第1項、第3項定有明文。
另按「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」，依運動彩券發行條例第5條之授權所訂定之修正前「運動彩券管理辦法」第2條第1項、第3項設有規定。再按，財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（即稱徵求公告）內容第一項第發行目標及財務規劃：「⒈運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。
」，前開運動特種公益彩券管理辦法、運動彩券管理辦法及財政部96年5月31日公告，分別係依公益彩券發行條例、運動彩券發行條例授權所訂定，係為增進公共利益所必要，核與相關法規，並無不合。
㈡本件財政部為發行運動彩券，依公益彩券發行條例第4條
第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，由體委會提出申請，經財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（原審卷一第37頁至第40頁）徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，辦理運動彩券之發行。被上訴人於96年7月30日檢具申請書（原審卷一第41頁）、切結書（原審卷一第42頁）、運動彩券發行企劃書（原審卷一第43頁至第44頁、卷二第98頁至第106頁）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告（原審卷一第47頁）指定被上訴人擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。除經財政部同意外，被上訴人應於97年4月15日前發行運動彩券。旋被上訴人分別於96年10月11日及97年2月15日向財政部及體委會請求運動彩券發行日延至97年5月15日及同年6月2日前。
經財政部96年11月9日台財庫字第09600466290號函（原審卷一第50頁）同意延至97年5月2日前正式發行。被上訴人遂於97年5月2日發行運動彩券。嗣被上訴人以其僅以實體經銷商通路模式於97年5月2日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（即虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及體委會遲未同意，致該二項投注業務無法依發行企劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其旋於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，自97年間迭向財政部及體委會申請調整97年及98年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。其間，運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並自99年1月1日施行，該條例第2條明定主管機關為體委會，體委會乃就被上訴人上開請求事項，於99年9月7日以體委綜字第09900217071號函（即原處分一，原審卷一第24頁正面）復被上訴人：依財政部98年5月27日台財庫字第09800257120號函示，財務規劃調整有發行日期延後事由，是被上訴人97年度調整後之盈餘保證數額為10億7,042萬1,456元，扣除已繳納盈餘6億8,016萬4,474元，尚須繳納3億9,025萬6,982元，前開款項請於99年9月15日前向財政部繳納完竣。另以99年9月7日體委綜字第09900217072號函（即原處分二，原審卷一第24頁背面）復被上訴人：依財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函所附附表說明，運動彩券發行盈餘保證僅有市場景氣因素可予調整，是被上訴人98年度盈餘保證數額為22億4,550萬元，扣除已繳納盈餘18億4,758萬186元，尚須繳納3億9,791萬9,814元，前開款項請於99年9月15日前向財政部繳納完竣。被上訴人不服，先依體委會所命如數繳交，嗣循序提起訴願及行政訴訟，經原審法院判決：「⒈體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217071號函之行政處分及該部分訴願決定均撤銷。⒉體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217072號函之行政處分關於核定被上訴人中華民國98年保證盈餘金額及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣20億9,064萬8,520元。⒊體委會應給付被上訴人新臺幣1億5,485萬1,480元。⒋被上訴人其餘之訴駁回。」。上訴人教育部（即體委會之業務承受機關）提起上訴，依其本意，除原判決主文第4項對其有利且屬可分之駁回被上訴人請求「利息」（即被上訴人聲明⒊及聲明⒉有關利息之請求）部分不在上訴範圍外，上訴意旨指摘原判決其餘部分違背法令，主張原判決關於主文第1項（即有關97年度保證盈餘，原處分一之事項）、主文第2項、第3項（即有關98年度保證盈餘，原處分二之事項）及其相關連之主文第4項部分〔即不可分部分，參見「理由欄」七、㈢⒊、㈣⒊之說明〕，均有違誤，核其主張，為有理由，茲分別說明之。
㈢原判決關於主文第1項（即有關97年度保證盈餘，原處分一之事項）及其相關連之主文第4項部分：
⒈本件原判決撤銷原處分一及該部分之訴願決定，係以：
依財政部96年5月31日公告及財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函可知，景氣因素僅係每一年度（除第一年外）得於「發行計畫」調整甄選時發行企劃書預估盈餘之原因之一，但並未限制「除景氣因素外」，不得於提列各年度發行計畫時，經主管機關同意，而為調整甄選時發行企劃書所為之規劃。本件有關97年度保證盈餘，業經體委會肯認97年4月15日延至5月2日發行、虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，均屬不可歸責於被上訴人之事由，應列為財務預測調整項目，然體委會嗣後以主管機關身分作成原處分一時，僅就97年4月15日延至5月2日發行部分同意調整盈餘保證金額，而以虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路遲未開辦部分，並無行政延宕，而不予調整保證盈餘金額，因認原處分一（97年度保證盈餘之核定）有違反誠信原則，固非無見。
⒉按行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權
調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」；又同法第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」。故基於公益之考量，行政訴訟之事證搜集，係採職權調查之原則。經查，本件有關保證盈餘之計算，財政部96年5月31日公告（即徵求發行銀行之公告）之公告事項發行目標及財務規劃：「⒈運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80%，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80%。」（原審卷一第38頁反面），又財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函（原審卷一第93頁以下）針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，答覆說明「為利比較基礎一致，各銀行第一年之財務規劃起迄期間均自97年4月15日起至同年12月31日止」、「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第一年之財務規劃。」，是依前開96年5月31日公告及財政部96年7月3日函復可知，每年度提報次年度之「發行計畫」，僅於不可抗力或景氣因素（景氣因素第一年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，並未擴及「不可歸責之事由」。而就免責之事由以觀，不可歸責與不可抗力之程度及範圍，仍有不同（最高法院87年度台聲字第366號裁判意旨參照），被上訴人雖舉虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，均屬不可歸責於被上訴人之事由云云，核其情形，非屬「不可抗力」之事由，依前所述，尚不得報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘。且若有不可抗力以外之不可歸責（發行銀行）之情事，既不在前開得調降保證盈餘之事由，如何處理（逕為調降保證盈餘或循其他途徑方式解決），應予釐清。原判決逕謂不可歸責於被上訴人之事由，應列為財務預測調整項目等語（第31至32頁），究何所據，並未指明，即有判決不備理由及適用法規不當之情事。又原判決以有關97年度保證盈餘，關於虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，業經體委會肯認均屬不可歸責於被上訴人之事由，係以體委會、財政部之相關函文為其論據，惟所認情事，已經上訴人否認之。而其情形，經本院另案判決（102年度判字第523號）審認：「運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法於99年1月1日施行前，體委會係財政部洽辦機關。體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函、98年9月11日體委綜字第0980022019號函均係對財政部之建議意見。體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函亦係與財政部間機關間意見交換，且該函係基於如不能歸責於發行機構事由之前提下，所為意見之說明……。另上訴人（即本件被上訴人，下同）所指財政部97年12月29日召開公益彩券監理委員會第37次會議幕僚意見，僅係幕僚單位研析意見……。該等函文及資料均尚不足作為論斷財政部與體委會已同意實體通路中有關直營店及受委託機構通路未開辦係不可歸責於上訴人事由，或同意上訴人調整保證盈餘數額之依據。」等語（第30至31頁）可參。而上訴人主張虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路遲未開辦部分，並無行政延宕等情，且提出相關事證為據（詳如原判決第12至14頁所載），其事涉公益，自應依職權調查，以作為事實認定之基礎。原判決於相關事證未經查明，逕依體委會、財政部之相關函文，即認體委會肯認該等事項屬不可歸責於被上訴人之事由，不予調整保證盈餘金額，有違反誠信原則，似有速斷，其判決亦有不備理由之違背法令。
⒊原判決關於主文第1項既有前開判決違背法令之違法，
則與其相關連之主文第4項（被上訴人其餘之訴駁回）部分，即被上訴人主張有關97年度保證盈餘之原處分一有溢繳3億9,025萬6,982元而請求返還部分，原判決係以原處分一核定97年保證盈餘金額業經撤銷，但正確之保證盈餘金額，尚待上訴人重新核定，無法逕予准許，而予以駁回（原判決第36頁）。是以此部分與原判決主文第1項即原處分一核定97年保證盈餘金額之撤銷，即有連動不可分之關係，依前所述，亦在上訴人聲明不服請求廢棄之範圍，自應與原判決主文第1項一併廢棄。
㈣原判決關於主文第2項、第3項（即有關98年度保證盈餘，原處分二之事項）及其相關連之主文第4項部分：
⒈關於原處分二（即98年度保證盈餘之核定），原審法院
以原判決主文第2項所為「原處分二及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣20億9,064萬8,520元。」及原判決主文第3項所為「體委會應給付被上訴人新臺幣1億5,485萬1,480元。」之判決，係以：98年度發行計畫其中關於財務規劃部分，業經財政部、體委會同意，而變更98年發行計畫中預估盈餘為26億1,331萬650元、保證盈餘金額為20億9,064萬8,520元，為對外直接發生公法上法律效果之行政處分，原處分二核定98年度保證盈餘金額22億4,550萬元，即有違誤，爰依行政訴訟法第197條規定，以原判決主文第2項變更並確定被上訴人98年應繳納之保證盈餘金額應為20億9,064萬8,520元，又被上訴人已依原處分二核定金額繳納，即屬溢繳1億5,485萬1,480元（22億4,550萬元－20億9,064萬8,520元＝1億5,485萬1,480元），體委會無法律上原因而受領1億5,485萬1,480元，致被上訴人受有損害，爰以原判決主文第3項判命體委會如數返還，固非無見。
⒉經查，原判決審認本件98年度發行計畫其中關於財務規
劃部分，業經財政部、體委會同意，而變更98年發行計畫中預估盈餘為26億1,331萬650元、保證盈餘金額為20億9,064萬8,520元等情，係以體委會、財政部之相關函文為據，惟所認情事，業經上訴人否認之。且其情形，本院另案判決（102年度判字第523號）則認為：「運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法於99年1月1日施行前，體委會係財政部洽辦機關。……體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函亦係與財政部間機關間意見交換，且該函係基於如不能歸責於發行機構事由之前提下，所為意見之說明……該等函文及資料均尚不足作為論斷財政部與體委會已同意實體通路中有關直營店及受委託機構通路未開辦係不可歸責於上訴人（即本件被上訴人，下同）事由，或同意上訴人調整保證盈餘數額之依據。」等語（第30至31頁）可參。又被上訴人稱，其於97年12月提出98年度發行計畫修訂本，其中關於財務規劃之記載為全年預估運動彩券銷售收入127.5億元、預估盈餘15.60億元，景氣調整10％後預估運動彩券盈餘14.04億元（原審卷六第95頁背面），與其甄選時所提發行企劃書中所列財務規劃相差甚多，經財政部洽詢體委會是否同意，體委會97年12月22日體委綜字第0970024389號函致財政部：「……除涉及『財務規劃』之相關內容，請貴部秉權責核處外，餘原則同意。」（原審卷四第117頁、卷六第98頁），財政部以97年12月26日台財庫字第09700609361號函致被上訴人：「有關貴公司所報修正後之『台北富邦商業銀行股份有限公司九十八年度運動特種公益彩券發行計畫』乙案，除涉及『財務規劃』相關內容外，餘業經行政院體育委員會原則同意。」（原審卷四第118頁、卷六第99頁），該二機關並未質疑云云，原判決雖予採認，作為被上訴人98年度發行計畫關於財務規劃部分業經該二機關同意之憑據。
惟查，體委會及財政部於函文中，對於「財務規劃」之相關內容，均有所保留，並未表示肯認，則原判決即有事證不符之情形。且原判決未經查明確實事證，而認前開財務規劃部分，業經財政部、體委會同意，亦有判決不備理由之情事。再者，有關體委會「建議」調降被上訴人98年度發行運動彩券之財務規劃盈餘數額之98年12月22日體委綜字第0980032665號函（原審卷一第68頁），經財政部以98年12月30日台財庫字第09800655280號函送被上訴人：「有關貴公司所報調整本（98）年度運動特種公益彩券發行計畫之盈餘保證乙案，業經行政院體育委員會研復在案，請查照。」（原審卷一第69頁），原判決據以認為，被上訴人98年度發行計畫其中關於財務規劃部分，業經財政部、體委會同意變更，為同意變更之行政處分一節，核與行政機關對外直接發生公法上法律效果之行政處分（行政程序法第92條第1項參照）之法定要件，尚有未合。原判決據此審認，亦有判決適用法規不當之違背法令。是以上訴人主張原判決關於
主文第2項、第3項有判決違背法令之情事，核屬有據。⒊原判決既有上開判決違背法令之情事，原判決主文第3
項所為「體委會應給付被上訴人新臺幣1億5,485萬1,480元。」之判決，為不利於上訴人之判決，即無可維持。至於原判決主文第2項所為「原處分二及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣20億9,064萬8,520元。」之判決，係由原審法院依行政訴訟法第197條規定，就原處分二（即98年度保證盈餘之核定）予以變更確定（認）而來。查行政法院以確定不同之替代判決，取代原行政處分，應限於當事人對金錢或替代物之行政處分並無爭執，僅係聲明爭執其額度；且須其本質上行政機關已無裁量權限或判斷餘地或其裁量權已限縮到零者，行政法院方得自行判決（本院94年度判字第18號判決意旨參照）；且原判決就上開事實及法律關係，仍有判決違背法令之情事，已如前述，原審法院逕依行政訴訟法第197條規定變更確定（認）原處分二所核定之98年度保證盈餘金額，即有未洽。此外，原判決關於主文第2項、第3項既有前開判決違背法令之違法，應予廢棄，則與其相關連之主文第4項（被上訴人其餘之訴駁回）部分，即被上訴人主張有關98年度保證盈餘之原處分二有溢繳3億9,791萬9,814元而請求返還部分，此部分事關98年度保證盈餘數額之核定，與原判決主文第2項、第3項，亦有連動不可分之關係，依前所述，亦在上訴人聲明不服請求廢棄之範圍，自應與原判決主文第2項、第3項一併廢棄。
八、綜上所述，原判決除主文第4項駁回被上訴人請求「利息」（即被上訴人聲明⒊及聲明⒉有關利息之請求）部分外，其餘關於主文第1項（即有關97年度保證盈餘，原處分一之事項）、主文第2項、第3項（即有關98年度保證盈餘，原處分二之事項）及其相關連之主文第4項部分〔即不可分部分，參見「理由欄」七、㈢⒊、㈣⒊之說明〕，既有前開判決適用法規不當及理由不備等違法。上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非無據，且其情形將影響事實之認定及裁判之結果，上訴人求予廢棄，為有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決。爰將此部分之原判決廢棄，發回原審法院再為調查審認後，另為適法之裁判。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 劉 穎 怡法官 蕭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
書記官 彭 秀 玲