最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第64號上 訴 人 凱基證券股份有限公司代 表 人 魏寶生訴訟代理人 周黎芳 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳訴訟代理人 廖垂蓁
洪淑貞上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國102年8月20日臺北高等行政法院100年度訴字第1576號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人（原名中信證券股份有限公司，民國97年7月15日更名）辦理93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）2,771,528,796,655元、前5年核定虧損本年度扣除額287,135,221元及停徵之證券、期貨交易所得1,549,663,066元，經被上訴人初查分別核定營業收入2,771,596,193,917元、前5年核定虧損本年度扣除額59,794,393元及停徵之證券、期貨交易所得80,189,485元，應補稅額451,270,190元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人99年10月29日財北國稅法一字第0990234515號復查決定（下稱原處分）准予追減營業收入67,397,262元，追認前5年核定虧損本年度扣除額14,649,842元、停徵之證券、期貨交易所得18,198,603元，其餘復查駁回。上訴人就認購權證損益、停徵之證券、期貨交易所得項下交際費、職工福利及利息支出分攤等項目仍表不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠發行認購權證自留額及避險損失部分：
⒈上訴人辦理93年度營利事業所得稅結算申報，將發行認購
權證有關損益分別列報於營業收入及營業成本，包括發行認購權證相關收入24,647,353,650元及發行認購權證相關成本24,234,443,516元，而申報發行認購權證利得412,910,134元。被上訴人經初查、復查及訴願決定，除否准避險損失1,397,951,630元認列費用外，又以中信18至中信34及中信P.2等認購權證，按各檔經核准之發行單價及單位（含未發售之自留部分）逕行核算發行認購權證權利金收入1,812,945,000元，惟上訴人93年度實際僅發行1,292,336,280元，自留部分520,608,720元並未實際發行。
⒉發行認購權證取得之價金就未發行、銷售而自留部分應不
生所得而無課徵所得稅之問題，在認定發行認購權證所收取之價金應課所得稅之可議前提下，被上訴人將實際上未交付相對人、收取對價之部分（即自留部分）擬制為出售以課稅，實有違租稅法律主義及實質課稅原則：
⑴自留部分無相對人，無契約成立之可能，更無取得發行價款而有收入之事實。
⑵本件自留部分並未對外發行而無取得發行價款，上訴人
亦未曾就此自留部分將自有資金匯入認購權證專戶，本無取得任何發行價款而應據以課稅。
⑶再就認購權證所表彰之權利、義務而言，自留部分與一般持有人之法律地位亦不相同。
⑷至被上訴人主張「發行人發行認購權證需『全額銷售完
成』始能向證券交易所公司申請上市買賣」，故自留部分為發行人「自買自賣」，於法無據。
⒊避險損失不准認列，於法亦有不符。
㈡交際費部分：
⒈上訴人93年度原列報交際費59,603,805元，業依稅法相關
規定核算未超過稅法所定限額，並計算應歸屬免稅收入之交際費金額為1,126,431元而予轉列免稅業務所得項下，實際申報扣減交際費金額58,477,374元。經被上訴人初查、復查及訴願，決定得扣減之交際費金額為40,502,369元，核定減少17,975,005元，係以上訴人交際費列報金額59,603,805元，超過應稅業務交際費之限額40,502,369元，就超過限額部分19,101,436元扣除上訴人自行申報免稅業務分攤數1,126,431元後，餘17,975,005元轉列免稅業務負擔而否准扣減。
⒉綜觀關於交際費限額計算之稅法規定，係以公司整體規模
為考量，未曾規範其限額應僅就應稅部分計算，又交際費用限額之規定，與財政部85年8月9日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年度函釋）規範各項營業費用如何將其結轉至對應之收入項下，以計算業務別之損益，實屬不同之議題。被上訴人認為交際費認列方式需區分應稅項目與免稅項目各自計算限額一事，顯已擴充法律見解，而有適用法規不當之處。
⒊縱使依被上訴人之主張，交際費限額應區分應稅、免稅分別計算，被上訴人原核定之計算亦有疏漏：
⑴上訴人之轉換公司債資產交換利息收入及其他非營業收入亦應計入應稅限額計算。
⑵被上訴人計算超限數後，漏未扣除歸屬免稅收入之交際
費已剔除數額3,501,891元，以計算歸屬應稅收入之交際費超限應剔除之金額。此計算方式為被上訴人初查時所採認，被上訴人於復查、訴願階段變更核定，有違「不利益變更禁止原則」。
⑶綜上，計算交際費限額之應稅營業收入應為7,143,155,
979元，交際費超限金額為16,618,869元，又被上訴人復查時漏未扣除已歸屬免稅所得之交際費3,501,891元，再扣除上訴人自營部門已分攤之金額1,126,431元，應轉列免稅收入項下之交際費金額應為11,990,547元，而非17,975,005元。
㈢職工福利部分：
⒈上訴人93年度原列報職工福利金額20,345,917元，業依稅
法相關規定核算未超過稅法所定限額，並計算應歸屬免稅收入之金額為1,185,801元而予轉列免稅業務所得項下，實際申報扣減職工福利金額19,160,116元。經被上訴人初查、復查及訴願決定金額為11,100,613元，核定減少8,059,503元，係以上訴人列報之職工福利20,345,917元，超過應稅業務之限額11,100,613元，而將超限部分9,245,304元扣除上訴人自行申報免稅業務分攤數1,185,801元，餘8,059,503元轉歸免稅業務負擔而否准扣減。
⒉綜觀關於職工福利費限額計算之稅法規定，未曾規範其限
額應僅就應稅部分計算，又職工福利費用限額之規定，與財政部85年度函釋規範各項營業費用如何將其結轉至對應之收入項下，以計算業務別之損益，實屬不同之議題。被上訴人認為需區分應稅項目與免稅項目各自計算限額一事，顯已擴充法律見解，而有適用法規不當之處：
⑴稅法上費用限額與成本收入配合原則之關係如下：①第
一層次：先檢視該費用是否為本業及附屬業務上所需？②第二層次：檢視該費用在稅上是否有限額之規定？③第三層次：該營業上所需費用是否符合稅法限額？④第四層次：符合限額之費用，依成本動因，歸屬各項應稅及免稅項目下，以計算業務別損益。⑤第五層次：歸屬於免稅項目下之費用則應於報稅時帳外調整剔除。以本案而言：①第一層次：本項職工福利費用確實為上訴人本業費用為被上訴人所不爭。②第二層次：營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條對職工福利費用訂有限額（如每月營業收入總額之0.05％─0.15％）。
③第三層次：上訴人當年職工福利費用計20,345,917元「未」超過查核準則第81條之法定限額4,157,293,195元（營業收入總額2,771,528,796,655元×法定限額0.15％）。④第四層次：上訴人員工同時從事應、免稅業務，依財政部85年函釋規定，各項費用（包含職工福利）依員工人數或坪數比為分攤之基礎，分別歸屬於應稅收入及免稅收入。⑤第五層次：歸屬於應稅之職工福利費用為19,160,116元（依人數比）應予全數認列。
⑵上訴人93年度申報之應稅職工福利費用19,160,116元（
即限額內全部費用20,345,917元－免稅業務依85年度函釋計算應負擔之直接歸屬或分攤後勤部門之職工福利費用1,185,801元）應准認列。依上訴人主張邏輯計算結果，應、免稅業務應負擔之職工福利比例分別為94％（應稅業務）與6％（免稅業務），與上訴人當年度實際從事免稅業務（自營部門101人，佔全營業部門人數比例7％）及應稅業務（經紀部門及承銷部門計1,271人，佔營業部門全人數之93％）之比例相近，可見上訴人主張之計算方式，較為合乎一般經驗法則，蓋無論員工係屬應稅或免稅部門，其每人享受之職工福利金額均應相近才對。亦即，各業務應負擔之職工福利費用，應與其人數呈現正比，方為合理。然被上訴人之計算結果，使得總人數僅佔全體業務單位7％之自營部門，須負擔上訴人當年度申報總數45％以上之職工福利，而其餘從事應稅業務佔整體人員比例達93％，卻僅分攤55％之職工福利，顯見被上訴人之計算方式實有明顯謬誤。
⒊退步言，縱依被上訴人邏輯將職工福利限額區分應稅、免
稅分別計算，被上訴人之計算過程仍有疏漏，違反不利益變更禁止原則並損害上訴人權益：
⑴其他應稅之非營業收入（包括銀行存款利息收入、押金
設算利息收入、其他利息收入、出售固定資產所得及其他非營業收益）、轉換公司債資產交換利息收入亦應納入應稅限額計算方為合理。依被上訴人稽徵實務，應稅之經營本業收入皆可納入職工福利限額計算，被上訴人於復查階段並已將債券利息收入、認購權證權利金收入、出售結構型商品收入及出售衍生性商品之避險證券收入納入以計算限額，則轉換公司債資產交換利息收入亦屬上訴人應稅之經營本業收入已如前述，亦應併入限額計算，方屬合理。
⑵被上訴人計算超限數後，漏未扣除歸屬免稅收入之職工
福利已剔除數額2,334,523元，以計算歸屬應稅收入之職工福利超限應剔除之金額。此計算方式為被上訴人初查時所採認，被上訴人於復查、訴願階段變更核定，有違「不利益變更禁止原則」。依本院62年判字第298號判例、100年度判字第1201號及102年度判字第358號判決意旨，縱被上訴人主張職工福利限額應區分應稅、免稅分別計算（上訴人反對之），惟被上訴人於原查計算「歸屬應稅收入之職工福利超限應剔除金額」時，已扣除「自營部門免稅職工福利已剔除數」2,334,523元，惟原處分及訴願決定卻僅扣除「歸屬應稅收入之職工福利超限應剔除金額」1,185,801元，致上訴人免稅收入應多分攤之職工福利數額虛增1,148,722元，此非屬適用法律錯誤之情形，依本院62年判字第298號判例及上揭本院判決意旨，原處分實已違反不利益變更禁止原則，而應予撤銷。
⑶綜上，計算職工福利限額之應稅營業收入應為7,143,15
5,979元，職工福利超限金額為8,624,663元，又被上訴人復查時漏未扣除已歸屬免稅所得之職工福利金額3,501,891元，再扣除上訴人自營部門已分攤之金額1,185,801元，應轉列免稅收入項下之職工福利金額應為5,104,339元，而非8,059,503元。
㈣利息支出部分：
⒈上訴人93年度原列報利息支出264,278,906元，依相關稅
法規定其利息支出金額超過列報之利息收入金額1,122,280,460元，而就列報之利息支出264,278,906元全數申報扣減。經被上訴人初查、復查及訴願決定可申報扣減之利息支出金額為246,125,738元，核定減少18,153,168元，係以上訴人列報之利息支出中，有106,393,191元為不可明確歸屬之利息支出；列報之利息收入中，有49,217,828元為不可明確歸屬之利息收入；不可明確歸屬之利息支出超過不可明確歸屬之利息收入，差額57,175,333元，按有價證券平均動用資金比例31.75％核算應歸屬免稅所得分攤之利息支出為18,153,168元而予以否准認列。⒉依財政部85年度函釋，如利息收入大於利息支出，則利息
支出可全部在課稅所得項下減除。而利息收入之來源明確，依法即可認定為應稅收入或免稅收入，應無所謂之「無法明確歸屬」之利息收入，故「利息收入」應指利息收入之「總額」而言。
⒊承此，上訴人申報利息收入總額計1,122,280,460元，較
被上訴人核定無法明確歸屬之利息支出106,393,191元為大，則全部利息支出應能在課稅所得項下減除，而毋庸計算免稅所得之應分攤部分。惟被上訴人就不可明確歸屬之利息收入52,280,686元與不可明確歸屬之利息支出為106,393,191元之差額，按有價證券平均動用資金比例核算出售有價證券應分攤利息支出為17,180,720元。其處分顯與前揭所得稅法第24條及財政部85年函釋之規定有所扞格，應予以撤銷。
⒋退步言之，即使利息收入如同利息支出皆可區分為「可明
確歸屬」及「無法明確歸屬」者，依財政部85年度函釋之意旨，「可明確歸屬」之利息收入與支出應指專屬於綜合證券商所創造或發生者而言。而債券利息收入性質上並非專屬於綜合證券商之利息收入、短期票券利息收入係利用剩餘資金之代價，故實應將其歸類為「無法明確歸屬」之利息收入。職是，被上訴人核定無法直接歸屬之利息收入除應回復存款利息不利益變更之調整外，尚應加計債券利息收入26,407,103元及短期票券利息12,287,401元，無法明確歸屬之利息收入應為90,967,621元，依平均資金動用比應歸屬免稅所得分攤之利息支出應為4,897,618元，而非18,153,168元。
⒌縱實體部分依被上訴人主張之邏輯（即財政部85年度函釋
中之利息收入，僅限於無法明確歸屬之利息收入），上訴人初查定存利息收入為40,388,824元，被上訴人於復查階段將原核定之定存利息收更改為37,323,354元，造成利息收支差額由54,112,505元增加至57,175,333元，在資金動用比率為31.75％（對此比率兩造不爭）之情況下，應歸屬免稅所得分攤之利息支出較原核定數增加之數額為972,448元【即利息收支差額(57,175,333元－54,112,505元）×資金動用比率31.75％】，針對此項爭點之被上訴人之調整已使上訴人此項爭點之課稅所得額較初查時增加，其為對上訴人更不利之處分，被上訴人應本於職權更正，而不應使上訴人權益受損。
㈤綜上，原處分即復查決定與訴願決定關於認購權證損益，以
及停徵之證券、期貨交易所得項下交際費、職工福利及利息支出分攤之不利部分均應予撤銷。
三、被上訴人則以：㈠認購權證損益部分：
⒈所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用
，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2月8日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年2月8日函釋）關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除所得稅法第24條收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⒉系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證
(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失（包括認購權證發行後再買回出售損失及避險部位股票出售損失）自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。財政部86年11月12日函釋意旨符合所得稅法第4條之1規定之收入與成本費用配合原則，從而被上訴人以發行認購權證權利金收入係屬應稅收入，洵屬有據。
⒊因收入之實現係創造資產的增加，本件自留額之發行價款
，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額仍應屬於發行階段之權利金收入。又依行為時權證上市審查準則第10條第2款第3點規定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20％」，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。蓋收入之實現創造資產的增加，本件自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。
㈡分攤交際費及職工福利部分：
⒈依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算
基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定。被上訴人將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式，讓上訴人享受全部交際費限額。
⒉另上訴人起訴主張計算應稅限額應將非營業收入項下之資
產交換利息收入併入計算乙節，依所得稅法第37條規定，交際費僅限於業務上直接支付，包括以進貨、銷貨、運輸貨物及提供勞務或信用之業者，是被上訴人於計算限額時，未將非營業收入項下之利息收入併入計算限額，並無不合。
⒊另上訴人主張計算超限數漏未扣除歸屬免稅收入之交際費
已剔除數3,501,891元乙節：依據被上訴人原查計算方式，係將應稅部門（經紀部門+承銷部門）申報之交際費56,101,914元減除應稅收入應分攤之交際費限額23,151,399元，其差額32,950,515元即為出售有價證券收入應多分攤交際費，被上訴人復查階段配合出售衍生性金融商品收入等屬自營部門之應稅收入納入限額計算，則交際費申報數自應將自營部門納入計算。上訴人主張其中已申報出售有價證券收入應分攤交際費，參上訴人營業費用分攤計算表自營部門免稅交際費已分攤數實為1,126,431元，被上訴人據以計算，故上訴人主張自營部門免稅交際費已剔除數應為3,501,891元顯有誤解，亦無上訴人所稱漏未扣除情事發生（上訴人主張應扣除免稅交際費已剔除數3,501,891元及自營部門免稅交際費已分攤數1,126,431元，反有重複扣除之嫌），且綜合第99欄停徵之證券期貨交易所得科目最後調整結果亦無違反不利益變更禁止原則，有價證券出售收入項下應多分攤交際費17,975,005元無誤。
⒋至有關職工福利部分，參據原審法院92年度訴字第1612號
判決所引本院89年度判字第2069號及91年度判字第527號判決意旨，其法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用，是被上訴人以應稅勞務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，亦無不合。⒌另上訴人主張計算超限數漏未扣除歸屬免稅部門之職工福
利已剔除數2,334,523元乙節：依據被上訴人原查計算方式，係將應稅部門（經紀部門＋承銷部門）申報之職工福利18,011,394元減除應稅收入應分攤之職工福利限額5,756,350元，其差額12,255,044元即為出售有價證券收入應多分攤職工福利費，被上訴人復查階段配合出售衍生性金融商品收入等屬自營部門之應稅收入納入限額計算，則職工福利申報數自應將自營部門納入計算。被上訴人復查階段計算過程中，已申報出售有價證券收入應分攤職工福利費，參上訴人營業費用分攤計算表，自營部門免稅已分攤數實為1,185,801元，被上訴人據以計算，故上訴人主張自營部門免稅職工福利已剔除數應為2,334,523元顯有誤解，亦無上訴人主張漏未扣除情事發生（上訴人主張應扣除免稅部門職工福利已剔除數2,334,523元及自營部門免稅已分攤數1,185,801元，反有重複扣除之嫌），且綜合第99欄停徵之證券期貨交易所得科目最後調整結果亦無違反不利益變更禁止原則，有價證券出售收入項下應多分攤職工福利8,059,503元無誤。
㈢分攤利息支出部分：
⒈債券利息收入係經營證券交易法第15條第1項第2款業務所
發生，可直接歸屬自營部門，而短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入所得額課稅，自不得將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，上訴人主張債券利息收入及短期票券利息收入為無法明確歸屬之利息收入乙節，即不足採。
⒉另上訴人主張原核定銀行存款定存利息收入以40,388,824
元計算，復查階段變更以37,323,354元計算，有違反不利益變更禁止原則乙節：
⑴該37,323,354元為定存利息收入40,388,824元調減已分
離課稅之可轉讓定期存款利息收入3,065,470元後之金額，為會計師查核報告書所載明，尚非如上訴人所說數字抓錯或誤植，上訴人主張顯有誤解，如上訴人主張銀行存款定存利息收入確應為40,388,824元，則一來與上訴人主張利息收入金額1,122,280,460元（包含之定存利息收入為37,323,354元）事實不合，且上訴人結算申報書中利息收入欄金額亦應等額調增，反對上訴人更為不利；又分離課稅之可轉讓定期存款利息收入，既不計入所得額課稅，自不得將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，故被上訴人據以正確計算出歸屬免稅所得分攤之利息支出為18,153,168元核屬有據。
⑵又上訴人主張應納入計算利息收入總額中銀行定存利息
收入為40,388,824元，含已分離課稅之可轉讓定期存款利息收入3,065,470元，短票利息收入12,287,401元，除含短期票券利息經核業已分離課稅應免再計入所得9,214,362元外，亦含前述可轉讓定期存款利息收入3,065,470元，上訴人主張反有重複之嫌。
⑶系爭利息支出之分攤僅為停徵之證券、期貨交易所得項
目構成因素之一，綜合該項目調整之結果，被上訴人復查決定准予追認利息支出分攤數，尚無違背不利益禁止變更原則。
⒊是以，被上訴人以不可明確歸屬之利息收入49,217,828元
，與不可明確歸屬之利息支出106,393,191元之差額為57,175,333元（106,393,191元－49,217,858元），按有價證券平均動用資金比例31.75％核算出售有價證券應分攤之利息支出為18,153,168元（57,175,333元×31.75％），准予追認出售有價證券應分攤之利息支出972,448元，自無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件兩造爭執要點如次：(一)被上訴人將上訴人93年度發行認購權證自留額520,608,720元認定為已實際發行而核認應稅之權利金收入，有無違誤？被上訴人另否准上訴人從事認購權證避險交易所生之損失自應稅收入項下減除，是否適法？(二)被上訴人認定上訴人93年度證券期貨交易所得項下應分攤交際費為19,101,436元、應分攤職工福利金額為9,245,304元、應分攤之利息支出為18,153,168元，是否適法？(三)本件原處分即復查決定有無違反不利益變更禁止原則？㈠被上訴人將上訴人93年度發行認購權證自留額520,608,720
元認定為已實際發行而核認應稅之權利金收入，有無違誤？被上訴人另否准上訴人從事認購權證避險交易所生之損失自應稅收入項下減除，是否適法？⒈證券商發行權證收取之發行價款依財政部86年12月11日函
釋為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以台財證(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再發行後買賣該認購權證，及認購權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅，依衡平原則，證券交易損失亦不得從所得額中減除。財政部86年12月11日函釋及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函業經司法院釋字第693號解釋與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，亦經司法院釋字第493號解釋在案，故稅務機關將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據（本院102年度判字第325號判決意旨參照）。
⒉發行後買賣該認購權證及因履約、避險而買賣標的股票所
生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失（包括認購權證發行後再買回出售損失及避險部位股票出售損失）自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。原處分參據財政部86年12月11日函釋之收入與成本費用配合原則意旨，因而據以不准上訴人從事權證避險交易所生損失自應稅收入項下減除，即屬有據。
⒊據權證上市作業程序第7點規定，發行人發行認購權證須
「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，上訴人自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，即上訴人認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，亦可在市場上拋售，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與出售予一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，稅法上各有規定，行為時所得稅法第4條之1既已明定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失即不得自所得額中減除。又認購權證之自留並非法律強制規定，且發行人選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現（本院101年度判字第777號判決意旨參照）。上訴人固主張該自留額並非財政部86年12月11日函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」等語。然按收入之實現即創造資產的增加，上訴人本件自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額仍應屬於發行階段之權利金收入，難謂無收入產生，上訴人所陳核屬歧異法律見解，難謂有據，無法採取。從而，被上訴人將上訴人93年度發行認購權證自留額520,608,720元核認屬應稅之權利金收入，並無違誤；被上訴人另不准上訴人從事認購權證避險交易所生之損益自應稅收入項下減除，亦無不合。
㈡被上訴人認定上訴人93年度證券期貨交易所得項下應分攤
交際費為19,101,436元、應分攤職工福利金額為9,245,304元、應分攤之利息支出為18,153,168元，是否適法？營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用，損失及稅捐後之純益額為所得額，而因證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，故營利事業課稅所得額之計算，如有證券交易所得或損失時，須自所得額項下調整後方可得之，此為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定。申言之，營利事業之所得可區分為應稅所得及免稅所得，各須依收入與成本費用配合原則計算之；倘將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，即有違公平及配合原則。惟營利事業營業產生免稅所得與應稅所得時，成本費用應如何正確歸屬及分攤，俾符合配合原則，法律無從為詳細規定，財政部乃基於中央財稅主管機關職權，以83年2月8日函釋證券交易所得停徵期間，計算該免稅所得時，營業費用及利息支出之分攤原則，並經司法院釋字第493號解釋符合行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，與憲法尚無牴觸在案。嗣財政部復以85年度函釋補充核釋綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停徵期間，計算該免稅所得時，營業費用及利息支出之分攤原則。本件上訴人為綜合證券商，自應依上開法令及函釋計算應稅及免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。以下分別就關於分攤交際費及職工福利部分、關於分攤利息支出部分，分別論述之。
⑴關於分攤交際費及職工福利部分：
①按所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為
計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定。是所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及前揭函釋規定，分別核算其應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。因之，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得。基此，被上訴人將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，使上訴人享受全部交際費限額；暨被上訴人於計算交際費限額時，僅限於業務上直接支付，包括進貨、銷貨、運輸貨物及提供勞務或信用之業者，而未將非營業收入項下之利息收入及其他非營業收入併入計算限額，核均與首揭規定尚無不合，並無違誤。上訴人起訴主張計算應稅限額應將非營業收入項下之資產交換利息收入併入計算等語，於法無據，難謂可採。
②至上訴人主張計算超限數，漏未扣除歸屬免稅收入之
交際費已剔除數3,501,891元等語。然查，依被上訴人原查計算方式，係將應稅部門（經紀部門+承銷部門）申報之交際費56,101,914元減除應稅收入應分攤之交際費限額23,151,399元，其差額32,950,515元即為出售有價證券收入應多分攤交際費。而被上訴人復查階段配合出售衍生性金融商品收入等屬自營部門之應稅收入納入限額計算，則交際費申報數自應將自營部門納入計算。上訴人主張其中已申報出售有價證券收入應分攤交際費，參上訴人營業費用分攤計算表自營部門免稅交際費已分攤數實為1,126,431元，被上訴人據以計算，自無不合。上訴人主張自營部門免稅交際費已剔除數應為3,501,891元，容有誤解，此部分尚無上訴人所稱漏未扣除情事發生。
③至有關上訴人職工福利部分，參酌本院89年度判字第
2069號、91年度判字第527號判決意旨，認「來自營業收入之職工福利」，仍有類似交際費「限額」法規範之適用，故而被上訴人以應稅勞務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，核屬有據，並無不合。上訴人雖稱計算超限數漏未扣除歸屬免稅部門之職工福利已剔除數2,334,523元等語。然查，依被上訴人原查計算方式，係將應稅部門（經紀部門＋承銷部門）申報之職工福利18,011,394元，減除應稅收入應分攤之職工福利限額5,756,350元，其差額12,255,044元即為出售有價證券收入應多分攤職工福利費。被上訴人復查階段配合出售衍生性金融商品收入等屬自營部門之應稅收入納入限額計算，則職工福利申報數自應將自營部門納入計算。被上訴人復查階段計算過程中，已申報出售有價證券收入應分攤職工福利費，參據上訴人營業費用分攤計算表，自營部門免稅已分攤數實為1,185,801元，被上訴人據以計算，仍無不合。故上訴人主張自營部門免稅職工福利已剔除數應為2,334,523元，容有誤解，此部分亦無上訴人所稱漏未扣除情事。
⑵關於分攤利息支出部分：
①證券交易所得停止課徵期間，為避免從事有價證券交
易相對之營業費用及利息支出，於計算課稅所得時列為應稅收入之減項，造成重複減免之不合理現象，基於成本費用配合原則，凡與證券交易收入有關之成本費用與應稅收入之成本費用無法明確歸屬劃分者，應予合理計算其應分攤部分，列為證券交易收入之減項，此為目前稅務實務共通見解。準此，財政部83年2月8日函釋就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間，從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則之釋示，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息；換言之，利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍，按「收入比例」計算分攤金額，尚無與利息收入比較大小，或減除利息收入之意旨。
②至財政部85年度函釋，則係針對無法明確歸屬之利息
支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理明確，以資依循。而依財政部85年度函釋意旨之分攤基礎，分母為全體可資運用之資金，因此，綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，即應全部納入分攤範圍；又債券利息收入係經營證券交易法第15條第1項第2款業務所發生，可直接歸屬自營部門，而短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入所得額課稅，自不得將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較。上訴人主張債券利息收入及短期票券利息收入為無法明確歸屬之利息收入，難謂有據，無法憑採。
③從而，被上訴人以上訴人不可明確歸屬之利息收入49
,217,828元，與不可明確歸屬之利息支出106,393,191元之差額為57,175,333元（106,393,191元－49,217,858元），按有價證券平均動用資金比例31.75％核算出售有價證券應分攤之利息支出為18,153,168元（57,175,333元×31.75％），准予追認出售有價證券應分攤之利息支出972,448元，尚無不合，應予維持。
㈢關於原處分是否違反不利益變更禁止原則部分：
⒈按我國訴訟實務，就租稅行政救濟之訴訟標的係採爭點主
義，不採總額主義（本院62年判字第96號判例參照），認各個課稅基礎具有可分性。至稅捐法制上所以採爭點主義，主要是基於稅法之複雜性，為減輕法院審理成本所為之制度設計，其功能在限制事實認定範圍，不及於法律職權之適用；且任何一個在判斷順位上處於下端事實之爭議，將連帶影響上端法律之判斷。因此，所謂「爭點」，其範圍具垂直性，足以擴及下端事實爭點連帶之上端事實之判斷事項。
⒉基上，歸屬免稅業務交際費分攤數、職工福利及利息支出
分攤數均為一下端事實，其連帶之上端判斷事項為「第99欄停徵之證券期貨交易所得（損失）」，以此判斷原處分即復查決定有否違背不利益變更禁止原則，而較原核定更為不利上訴人。查本件「停徵之證券期貨交易所得（損失）」，原核定數為80,189,485元，復查決定數為98,388,088元，可知系爭交際費及職工福利連帶之上端判斷事項「第99欄停徵之證券期貨交易所得（損失）」即免稅所得，由初核之80,189,485元，於復查決定提高為98,388,088元，對上訴人並無不利，自無違反不利益變更禁止原則。上訴人主張系爭交際費原核定自行申報免稅業務分攤數3,501,891元，因原核定多計2,375,460元（即自營部門應稅分攤交際費數，1,044,472元+1,330,988元），復查決定因而更改為1,126,431元；就系爭職工福利原核定認應扣除自行申報免稅業務分攤數2,334,523元，惟復查決定更改為自行申報免稅業務分攤數1,185,801元，致其免稅收入多分攤職工福利之數額虛增1,148,722元；就系爭利息支出原核定定存利息收入為40,388,824元，復查決定將原核定定存利息更改為37,323,354元，應歸屬免稅所得分攤數之利息支出較原核定增加數額為972,448元等情，上訴人因而遽認原處分（即復查決定）有違不利益變更禁止原則，容有未考慮於判斷復查決定有否違背不利益變更禁止原則時，當考量免稅業務交際費分攤數僅為下端事實，應進一步考量其連帶上端判斷事項「第99欄停徵之證券期貨交易所得（損失）」之初核數及復查決定數之比較差異，始能客觀獲致有無違背不利益變更禁止原則之結果。是以在上開法理基礎下，原處分之結論並無違反不利益變更禁止原則可言。上訴人此部分之主張，容有對不利益變更禁止原則審查範圍誤解，難以採取。
㈣從而，本件原處分關於認購權證損益，以及停徵之證券、期
貨交易所得項下交際費、職工福利及利息支出分攤之部分並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。上訴人仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠認購權證部分：
⒈發行認購權證從事避險交易所衍生之損益，實非屬證券交
易性質，原判決認定上訴人從事權證避險交易所生損失1,397,951,630元不許自應稅收入項下減除，即有違所得稅法第24條之「收入成本配合原則」、司法院釋字第420號解釋之「實質課稅原則」、司法院釋字第385號解釋之「不得任意割裂適用原則」及司法院釋字第565號解釋之「量能課稅原則」，而有判決不適用法規不當之違法。
⒉關於上訴人發行認購權證之自留額度部分，原判決亦有諸多適用法規不當之違法之處：
⑴發行認購權證取得之價金就未發行、銷售而自留部分應
不生所得而無課徵所得稅之問題，在認定發行認購權證所收取之價金應課徵所得稅之可議前提下，然原判決將實際上未交付相對人、收取對價之部分（即自留部分）擬制為出售而認為須課稅，實有違實質課稅原則，原判決實有適用法規不當之違法。
⑵原判決錯誤援引97年12月31日修正前權證上市作業程序
第7點而認定發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，並誤解自留部分為發行人「自買自賣」，實有適用法規錯誤之情事。⑶權證自留部分，上訴人與一般持有人並未擁有相同的地
位亦未享受相同之經濟權利，原判決將權證自留額部分認定為上訴人之權利金收入之見解，不但嚴重誤解上訴人持有自留額之經濟實質，亦違反權責發生制及商業會計有關收入認列之相關規定，顯有判決適用法規錯誤之情況。
㈡交際費分攤部分：
⒈原判決認定被上訴人所核定將交際費逕按應、免稅部門分
別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違所得稅法第37條、查核準則第80條規定，亦與憲法第19條所揭示之租稅法律主義有違，原判決有適用法規不當之違法。
⒉退步言，縱交際費限額應區分應稅、免稅分別計算，原判
決肯認被上訴人為將屬於上訴人應稅營業收入之「轉換公司債資產交換交易利息收入」及其他非營業收入，併入應稅收入之交際費限額計算，原判決並未敘明理由，顯有判決不備理由之違誤，原判決並違反財政部83年度函釋及相關法規之規定，而有判決適用法規不當之違法。
⒊又交換轉換公司債資產之交易屬上訴人之營業活動等情，
有行為時財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣證券從事轉換公司債資產交換暨結構型商品交易作業第2點之規定為憑，此等營業活動屬衍生性金融商品之買賣，交易方式則為：上訴人與投資客約定，由投資客向上訴人買入可轉換公司債，並支付票面利率予上訴人，上訴人則按市場利率支付利息予投資客，即雙方之損益經由利率差即時決定下來。
㈢職工福利分攤部分：
⒈原判決肯認被上訴人所核定將職工福利費用逕按應、免稅
部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之職工福利費用限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違職工福利金條例第2條及查核準則第81條之規定，亦與憲法第19條所揭示之租稅法律主義有違，而有適用法規不當之違法。
⒉退步言，縱職工福利金費用應區分應稅、免稅分別計算限
額，然原判決卻未按財政部83年度函釋及相關規定將「轉換公司債資產交換利息收入」（交換轉換公司債資產交易屬應稅項下之營業收入理由，詳如前述）及應稅之其他非營業收入納入應稅營業收入計算限額，原判決並未敘明理由，顯有判決不備理由之違誤並有判決不適用法規之違法。
㈣利息支出分攤部分：
⒈依所得稅法第24條所揭示之收入成本配合原則，收入因來
源明確，並無能否明確歸屬的問題，故財政部85年度函釋所稱之利息收入，應指利息收入之「總額」，「無法明確歸屬」之利息收入並不存在，原判決所認定之利息收入範圍顯與前揭法令有違，而有適用法規不當之違法。
⒉退步言，縱認利息收入如同利息支出皆可區分為「可明確
歸屬」及「無法明確歸屬」者，依財政部85年度函釋之意旨，「可明確歸屬」之利息收入與支出，應只專屬於綜合證券商所創造或發生者而言。原判決顯與財政部85年度函釋之意旨不符，而有判決適用法規不當之違法。
㈤不利益變更禁止原則部分：
⒈依本院歷來判決意旨可知，稅務訴訟因採「爭點主義」特
定訴訟標的範圍，有無違反不利益禁止變更原則亦以「個別爭點」判斷，且「爭點個數」並非以「會計科目」為準，而係以兩造所爭執之個案具體事實為斷。然原判決以「第99欄停徵之證券期貨交易所得（損失）」之初核及復查決定數額比較，而認並無違反不利益變更禁止原則，顯與訴願法第81條第1項及本院歷來判決意旨不符，而有判決適用法規不當之違法。
⒉本案上訴人有關交際費分攤、職工福利費分攤以及利息支
出分攤部分，復查決定及訴願決定皆使得上訴人之各項徵點均較初核數不利，實有違反不利益變更禁止原則。
⒊原判決未就上訴人所爭執之項目：分攤交際費、職工福利
、利息支出項目作為爭點範圍，而係將所認爭點範圍上溯至「第99欄停徵之證券期貨交易所得（損失）」，無異是任意擴張納稅義務人所不服之爭點範圍顯然與訴願法第81條第1項及本院判決之意旨不符。又原判決顯然係採會計科目為劃分爭點之範圍，而非以上訴人所不服之個案具體事實作為認定爭點之範圍，亦與本院判決意旨有悖，顯有違誤等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之說明：
針對上訴人93年度營利事業所得稅之報繳，徵納雙方對以下之收入及費用支出認列，產生爭議，上訴人提起行政爭訟，而經原審法院駁回其訴，為此上訴人提起本件上訴：
⒈上訴人當年度發行認購權證營業活動項下之損益計算，有關下述收入及費用之認列爭議：
⑴收入爭議部分：
上訴人其預計銷售之權證金額，與其實際銷售金額間之差額（即所謂自留額）520,608,720元，在計算上訴人發行權證營業活動所生收入時，應否扣除。
⑵費用爭議部分：
上訴人因發行權證從事避險行為而生之證券交易損失1,397,951,630元應否列為計算損益之減項。
⒉在計算上訴人之當期應稅所得時，依下列方法計算而得之
利息支出18,153,168元，被上訴人將之列為免稅所得項下之費用，是否合法有據：
⑴上訴人當年度列報在應稅所得項下之利息支出為264,27
8,906元（亦為其當年度之全部利息支出金額），而如此列報之理由則是其利息支出金額小於同一年度之利息收入金額1,122,280,460元，依前開85年度函釋揭示之攤提法規範，應可全額列在課稅所得項下認列費用。⑵但被上訴人認以上計算方式不對，而應按下述方式計算，即：
①利息支出中有106,393,191元無法明確歸屬。
②利息收入中有49,217,858元無法明確歸屬（原判決書誤載為49,217,828元）。
③因此無法明確歸屬之利息支出大於此無法明確歸屬之
利息收入，其差額57,175,333元應按85年度函釋揭示之攤提公式法規範進行攤提。
④而按有價證券平均動用資金比例31.75％核算，應歸屬免稅所得分攤之利息支出為18,153,168元。
⑶上訴意旨認原判決此部分判斷違法之理由則可分述如下：
①程序法上認：
原核課處分違反「不利益變更禁止原則」，因為初核處分作成時，無法明確歸屬之利息收入中有關定存利息部分認定金額為40,388,824元，復查階段調整縮小為37,388,824元，造成利息支出與利息收入金額差額之擴張，進而使分攤至免稅項下之利息費用增加，而形成不利於上訴人之結果，原判決未予撤銷此部分違法處分，而有違法情事。
②實體法上認：
原判決對前開85年度函釋規範意旨之認知有誤，以致未將以下二筆利息收入金額計入「無法明確歸屬之利息收入」中，因此使無法明確歸屬之利息收支差無端變大（無法明確歸屬利息收支差之正確金額應為18,480,829元（即57,175,333元-26,407,103元及-12,287,401元=18,480,829元），在分攤比不改變之情況下，歸入免稅項下之利息支出亦變多。
A.債券利息收入26,407,103元。
B.短期票利息收入12,287,401元（上訴人書狀原誤載為12,279,832元）。
⒊在計算上訴人之當期應稅所得時，依下列方法計算而得之
交際費支出17,975,005元及職工福利支出8,059,953元，被上訴人將之列為免稅所得項下之費用，是否合法有據：
⑴交際費部分：
①上訴人列報在應稅所得項下之交際費58,477,374元，
被上訴人以其超過應稅業務交際費得列報之最高限額40,502,369元，而將超出之17,975,005元轉列為免稅業務負擔之費用。
②上訴意旨認原判決此部分判斷違法，亦可分為程序法及實體法二大部分來說明：
A.程序法部分認：原核課處分違反「不利益變更禁止原則」，因為初核處分作成時，原認定為免稅項下交際費金額為3,510,891元，但復查階段將該筆費用調整縮小為1,126,431元，致虛增交際費金額2,375,460元。形成不利於上訴人之結果，原判決未予撤銷此部分違法處分，而有違法情事。
B.實體法上認：原判決對上限計算之前置要件及在本案中之涵攝認識不清，而支持被上訴人之法律見解，故有違法情事（具體主張後詳）。
⑵職工福利部分：
①上訴人列報在應稅所得項下之職工福利19,160,116元
，被上訴人以其超過應稅業務職工福利得列報之最高限額11,100,613元（原判決書曾誤載為11,100,163元），而將超出之8,059,953元轉列為免稅業務負擔之費用。
②上訴意旨認原判決此部分判斷違法，與交際費部分相同，同樣可按程序法及實體法二部分來說明：
A.程序法部分認：原核課處分違反「不利益變更禁止原則」，因為初核處分作成時，原認定為免稅項下之職工福利金額為2,334,523元，但復查階段將該筆費用調整縮小為1,185,801元，致虛增職工福利金額1,148,722元。形成不利於上訴人之結果，原判決未予撤銷此部分違法處分，而有違法情事。
B.實體法上部分與交際費之主張大體相同，具體內容後詳。
㈡本院對前開爭點中有關程序法部分（即交際費、職工福利與
利息支出之核課有無違反不利益變更禁止原則），其法律判斷結論及理由形成，如下所述：
⒈首先必須指明，在稅務爭訟案件中，有關「爭點主義」及
「不利益變更禁止原則」，乃屬二個不同層次，依法律適用之邏輯，要先適用爭點主義決定「稅務爭訟」之審查範圍，再在給定「審查範圍」內，決定有無「不利益變更禁止原則」之適用。
⒉而稅捐爭訟法制上之所以採取「爭點主義」，主要是基於
稅法之複雜性，為減輕法院審理成本而為之制度安排，其功能僅在用以限制事實認定之範圍，而不及法律之職權適用。而且與爭點事實在本質上相牽連、而在調查過程必然觸及之周邊事實，當然也在得調查之列。
⒊從此觀點言之，本案中如果上訴人對應稅項下之交際費及
職工福利金額與利息支出金額為爭執，而此等爭執又涉及分攤公式之適用，而分攤公式之計算因子則涉及全部應、免稅金額，則所有交際費用、職工福利、利息支出金額，甚至應、免稅收入金額之多寡，均屬「調查過程必然觸及之周邊事實」，而在爭點範圍中。上訴意旨指出：「依本院採行之法律見解，爭點主義之適用不以科目為準，而以事實為準」等情，固屬正確，但即使爭點主義以「事實」為準，但仍然將調查過程中必然觸及之事實納入爭點。是以其將「整個交際費、職工福利與利息支出分割為數個部分，而認僅該部分在爭點範圍」之主張，實與爭點主義之本質相違背，尚非可採。
⒋又確定本案中應稅項下應認列之整筆交際費、職工福利與
利息支出金額均在爭訟範圍內，下面即應檢討「不利益變更禁止原則」在行政爭訟中應如何正確適用，對此法律議題有二種不同之法律見解，但其適用結論均認上訴人此程序法部分之主張為不可採，爰將其內涵分別說明如下：
⑴第一種法律見解採取「實質審查」說，其對「不利益變更禁止原則」之內涵，理解如下：
①按在爭點範圍內，有關不利益變更禁止原則之適用，
基本上是以「爭點事實有無經過實質審認」來做決定。一般而言，經過復查決定審查之爭點，基本上已經過稅捐機關的實質審查。到了訴願階段，即使訴願機關發現復查決定之實質「認事用法」有誤，只要該等錯誤不可歸責於提起行政爭訟之當事人方，基於不利益變更禁止原則，訴願機關也不得基於法律之正確適用，而對爭點事項為更不利於提起行政爭訟當事人方之規制決定。
②而在復查決定作成前，如果稅捐機關在納稅義務人履
行稅捐報繳義務後，有針對特定爭點，要求報繳人補提資料，並進行實質審查，而作成初核處分者，該經初核處分實質審查之爭點當然也應有不利益變更禁止原則之適用。
③將該等法律見解適用於本案，由於上訴人主張有不利
益變更禁止原則適用之三部分（即交際費、職工福利與利息費用之應、免稅分攤），並無任何事證顯示，被上訴人在作成初核處分之際，有對分攤比例所涉及之原因事實進行實質調查及認定，並在實質審理基礎下對爭點事實為認定。僅是在形式上引用上訴人提供之書面資料，而為暫時性決定，且該暫時性決定隨即因上訴人提出復查，而全部進入復查階段之審查，故該暫時性決定，依上開法理所述，並無不利益變更禁止原則之適用。
⑵第二種法律見解則採取「爭點範圍結果說」，認以爭點
範圍為界，只要審查之最終結果與原來之決定內容相比，沒有對納稅義務人更為不利（主要即是稅額沒有增加），即符合不利益變更禁止原則。若依此法律見解，應以原判決所認「免稅所得，由初核之80,189,485元，於復查決定提高為98,388,088元，對上訴人並無不利，無違反不利益變更禁止原則」之法律見解為可採。
⑶事實上目前稅捐稽徵實務上，每每視各種不同之情況，
而在上開二項標準間不斷改變，但本院大部分情形均採取第二種法律見解，故經本院評決之討論，仍認第二種法律見解為可採。
⒌從而上訴意旨此部分程序法主張尚屬無據，爰先此敘明如上。
㈢本院對前開爭點之實體法部分，依循現今司法實務既有見解，所得之判斷結論及其理由說明：
⒈權證部分：
⑴有關發行權證項下之收入計算（即前開預計銷售與實際
銷售間之差額520,608,720元，被上訴人將之列入權證發行項下之應稅收入，是否合法有據）：
①按本院對此等類型爭議所採之法律見解（以本院100
年度判字第1755號判決為例），向來認同被上訴人主張之法律觀點，認「……按臺灣證券交易股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1項規定可知，發行人發行認購權證需『全額銷售完成』始能向證交所申請上市買賣。故自留額度屬於『發行總金額』之一部，……自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與（權證發行人自己），即由（權證發行人自己）認購自留。對自留部分而言，（權證發行人自己）之法律地位係屬『持有人』身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又依證交所認購（售）權證上市審查準則（權證上市審查準則）第10條第2項第3款規定可知，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現」。
②在此等現行司法權威既有見解，上訴意旨此部分提出之各項論點，即屬無據，應予駁回。
⑵有關因避險所生證券交易損失1,397,951,630元部分，被上訴人否准認列權證項下之費用是否合法有據部分：
①按發行認購權證避險行為所生之證券交易損失部分，
依100年12月9日發布之司法院釋字第693號解釋，其解釋文明示：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背」。同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。
②依此解釋意旨，上訴意旨此部分之主張為無理由。⒉計算應稅所得時，依前開公式計算之利息支出，應否轉列
為免稅所得項下之費用，而自應稅所得項下之費用科目剔除：
⑴此部分爭點，上訴人主張之論理邏輯在於：
①利息支出與利息收入之比較必須總額比較，因為利息
收入一定是應稅的收入，從應稅或免稅之角度言之，不存在「無法明確歸屬」之議題。
②如果將利息收入「可否明確歸屬」之標準，與應、免
稅之觀點脫勾，而將之定位於「是否因為從事證券業務活動而產生者」，則短期票券是利用剩餘資金而買入者，債券則係所有人均可買入者，此等情形與將多餘閒置資金存放於銀行之情形近似，其對應之利息收入，也應歸類為「無法明確歸屬」之利息收入。將該二筆利息收入計入無法明確歸屬之利息收入後，無法明確歸屬之利息支出與收入差額縮小，攤提至免稅項下之利息支出金額亦縮小。
③即使非採取上開法律見解不可，原處分顯然錯誤遺漏
將前開二筆利息收入（即債券利息收入26,407,103元與短期票利息收入12,287,401元），未將之計入「無法明確歸屬之利息收入」，造成無法明確歸屬利息收支差額之錯誤膨脹（由正確之18,480,829元錯誤膨脹為57,175,333元）。而該二筆利息收入之所以應計入無法明確歸屬之利息收入，其法律上之理由在於：「該二種營業活動任何自然人及公司法人都可以從事，並不以具特許權之證券綜合商為限，因此此等收入依前開「業內」及「業外」之判準，應劃入「業外」範圍。
⑵但上訴人前開觀點為本院先例所不採，茲將本院判決先
例所持之法律見解（本院98年度判字第1137號判決及第100年度判字第107號判決參照）分述如下：
①上開財政部85年度函釋所稱「全額比較法」（即以「
全部利息收入與全部利息支出來比較」），乃是將「可明確歸屬」一語解釋為，不僅「利息收入」與「利息支出」本身必須明確歸屬，而且「收入」與「支出」二者之因果關係也必須明確；易言之，可明確歸屬之「利息收入」與「利息支出」本身必須先進行配對，雙方配對成功才可直接在事實層面進行認定，如果只有利息收入可明確歸屬，但取得利息收入所對應之利息支出不確定，此筆利息收入在計算有無利息支出差額時一樣要列入。
②又就其歸屬對象而言，理論上應是「應稅」或「免稅
」部門。利息收入不會有無法「明確歸屬」之情形，因一定是課稅所得，在利息收入之情形，所謂利息收入可否「明確歸屬」，係以該筆收入為「業內」或「業外」收入為準，與「課稅所得」或「免稅所得」無關。
③而在利息支出之情形，所謂利息支出可否「明確歸屬
」，是問其可否歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下。復以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，而非將利息收支差額全數列於證券交易所得項下。是以該函釋內容，已顧及上開行業資金混合統籌使用之情形，與法無違，亦無違反租稅法律主義。
⑵故依本院對類似案件通行之上開法律見解，上訴人此部
分上訴意旨亦屬無據，至於本院95年度判字第445號判決及臺北高等行政法院95年度訴更一字第44號判決與本院95年度判字第1880號判決，雖有不同法律論點之提出，但因屬個案見解，又未被選為本院判例，且與本院向來多數判決見解有異，是該二案之裁判意旨尚難對他案產生拘束作用。
⑶另在此就上訴意旨所稱「短期票券利息收入及債券利息
收入不得併入利息收支比較之基礎，明顯違法」一節，實則在分攤基礎之比較是以「無法明確歸屬」之「利息支出」及「利息收入」為其比較基礎，而「短期票券利息收入」與「債券利息收入」既屬可明確歸屬之部分，其不列入比較範圍，自與該85年度函釋之規範意旨無違。而上訴意旨所言：「業內及業外活動之判準需考量動用資金是否為剩餘資金，以及是否一般人也可以購買等因素，有此情形，即屬業外活動」云云，核屬其個人主觀意見，尚非可採，爰在此併予附帶敘明之（類似法律見解可參閱本院100年度判字第1064號判決，其法律見解稱：「……故財政部85年函釋關於綜合證券商部分就利息支出釋示之分攤標準，自係指無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出。即無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動之利息收入若小於無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動之利息支出，即應依本函釋為分攤。尚非以該綜合證券商之全部利息收入作為與無法明確歸屬之利息支出金額大小之比較基準。又財政部85年度函釋就無法明確歸屬之利息支出既係釋示按無法明確歸屬之『利息收支差額』按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為分攤基礎，則依行為時所得稅法第24條第2項規定屬不計入營利事業所得額之短期票券利息收入，自非屬該函釋所稱據以計算利息收支差額之利息收入，否則即顯違此函釋按利息收支差額即淨值之觀念作為分攤標準之意旨」，而債券之情形亦相同，並非不可明確歸屬之業外活動，故不得計入利息收支比較基礎中）。
⒊計算應稅所得時，有關交際費支出與職工福利支出部分之應稅部門上限額度計算是否正確之爭點：
⑴此部分爭點，上訴人主張之論理邏輯主要在於：
①有關一筆費用需在免稅及應稅項下進行分攤，是以「
該筆費用在事實認定層次上，無法明確歸屬在應稅或免稅營業活動」為前提，因為只有此等情況下，才有「借助於抽象之法規範建立分攤比例，而進行分攤」之必要。如果在事實層次上已可明確歸屬，即無在明確歸屬之情況，又用攤提公式將應稅項下之費用，「扭曲」列在免稅項下費用之正當性。
②而現行所得稅法雖規定：在計算每一年度營利事業所
得稅時，得認列之交際費及職工福利費用金額有上限，但此等上限是不分應、免稅業務之「總額」上限，而不應再按應稅及免稅項目，各自計算其上限，並認交際費及職工福利支出金額超過應稅上限部分，即應在免稅項下認列費用。
③又即使假設被上訴人前開「分應、免稅部門各自有其
上限」之主張於法有據，但在計算應稅限額時，也應該把轉換公司債資產交換利息收入及非營業之利息收入計入應稅收入中，理由是此等上開最高限額之計算，應把一切應稅收入計入。
⑵上訴人前開見解，有關費用限額不應分應、免稅之部分
，向為司法實務所不採，而依本院一貫採行之見解（本院100年度判字第2177號判決意旨參照），係認：
①上訴人之所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交
際費及職工福利金部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人為綜合證券商，係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費及提撥之職工福利金，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費及職工福利金限額，再據以分攤其交際費及職工福利金，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、查核準則第81條規定及財政部83年2月8日函釋、83年11月23日函釋、85年8月9日函釋，分別核算上訴人非屬出售有價證券應稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利金限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利金限額，再將超過應稅業務可列支之交際費及職工福利金限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，並無違誤。
②且營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用
配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；職工福利金之列支係依據各營業部門收入所計算發生。綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利金，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則。
③以上法律見解與所得稅法第24條及第37條所規定之立
法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸，自無不符。
⑶至於應稅項下上限額度之計算部分，經查：
①依所得稅法第37條及查核準則第81條之規範意旨，應
以應稅之「營業收益額」為限（用該營業收益額乘以固定之比例認列，本案中之交際費比例為0.6％，職工福利之比例為0.15％），而非全部應稅收入，因此非屬營業範圍之收入，即不可列為計算交際費及職工福利上限額度之基礎。從而上訴人主張非營業範圍之應稅收入，亦應計入計算上限之基礎，其主張即非有據。
②又就上訴人主張「交換轉換公司債資產利息收入部分
，亦屬營業範圍內之應稅收入」一節，上訴人雖提出從事此等交易之法令依據（即行為時財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣證券從事轉換公司債資產交換暨結構型商品交易作業第2點之規定），並說明：「轉換公司債交換交易為一種衍生性金融商品，乃是上訴人與投資客約定，由投資客向上訴人買入可轉換公司債，並支付票面利率予上訴人，上訴人則按市場利率支付利息予投資客，即雙方之損益經由利率差來決定」等情。
③對此爭點本院之評議結果，認為基於以下二項理由，認上訴人此部分主張為無理由：
A.上訴人對收入總額沒有爭議，自不可以再就應稅收入項下各筆「營業收入」及「非營業收入」之分類重為爭執，故其在申報之始既然將「交換轉換公司債資產利息收入」列報為「非營業收入」，事後即不得再行變更。
B.又其申報之始既申報為非營業收入，事後再主張為營業收入，即應證明其事，而其舉以上事證無法證明該待證事實。
C.且本院類似案件，均無認「交換轉換公司債資產利息收入」為「營業收入」之先例。
㈢總結以上所述，依目前司法實務長期依循之法律見解，及本
院對不利益變更禁止原則之詮釋，原判決之最終判斷結論並無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 許 瑞 助法官 鄭 忠 仁法官 林 惠 瑜法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 葛 雅 慎