最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第644號上 訴 人 盧漢章訴訟代理人 陳達成 律師被 上訴 人 國立金門大學代 表 人 黃 奇被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 嚴德發共 同訴訟代理人 李志澄 律師上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國102年8月14日臺北高等行政法院101年度訴字第1919號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求「確認陸軍金門防衛指揮部（改制前金門防衛司令部）中華民國91年10月18日（91）復工字第9680號及中華民國91年11月25日（91）復工字第10932號函行政處分違法。被告應連帶給付原告新臺幣1,500萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣坐落福建省金門縣○○鎮○○段125、126地號土地（下稱系爭土地），原係陸軍金門防衛指揮部（改制前金門防衛司令部，下稱金防部）於民國（下同）59年8月11日向上訴人之被繼承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3月10日更正所有權人為中華民國、管理者為被上訴人國防部陸軍司令部（改制前陸軍總司令部，下稱陸軍司令部）。嗣上訴人於91年10月15日向金防部申請依離島建設條例第9條規定購回土地，經金防部91年10月18日（91）復工字第9680號函（下稱原處分二）復以系爭土地現況為正常使用，否准上訴人購回之申請。上訴人提出異議，仍經金防部91年11月25日（91）復工字第10932號函（下稱原處分三）復以陸軍司令部已於88年3月16日同意被上訴人國立金門大學（下稱金門大學）撥用系爭土地，而否准上訴人申請購回。嗣上訴人於100年5月25日復依離島建設條例第9條規定，向金門大學申請購回系爭土地，經其以100年6月28日金大總字第1000006154號函（下稱原處分一）復不予同意。上訴人不服，向金門縣政府不動產糾紛調處委員會申請調處，經該調處委員會101年11月9日裁處上訴人申請不符合離島建設條例第9條申請購回要件，金門縣政府並以101年11月16日函送金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄。上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，上訴人不服，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠依離島建設條例第9條第1項規定，只要土地管理機關有已無使用或事實已廢棄使用之事實，原土地所有權人或繼承人即有申請購回之權利，土地管理機關無從為准駁之裁量，亦無從認立法者有意以土地管理機關已無使用，但有其他機關申請撥用作為排除適用之例外，故內政部98年9月1日內授中辦地字第0980725309號函釋（下稱98年函釋）實對人民權利增加法律所無之限制，明顯違反法律保留原則及憲法保障人民財產權之意旨，應不予援用。㈡系爭土地未經通常法定程序徵收，而係以青苗補償方式徵購，應視同依法徵收之土地，而有土地徵收條例第49條之適用或類推適用，於原用途廢止時，不得變更為非公用財產，而應廢止徵收，並返還系爭土地於上訴人，則行政院98年3月30日院授財產接字第0980007113號函（下稱98年3月30日函），准予金門大學申請撥用系爭土地，係准予系爭土地變更為非公用財產並予以撥用，自有重大明顯違法之瑕疵，而屬無效行政處分。㈢系爭土地並無合法撥用之事實存在，則離島建設條例第9條第1項規定土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用之判斷，自應以原土地管理機關即陸軍司令部有無使用系爭土地為準，且金門大學雖無占有之法律依據，仍屬事實上占有之管理機關，基於行政一體原則，其仍須繼受未經合法程序徵收並補償之重大瑕疵，於上訴人對其主張權利時受到拘束，而應准許上訴人繳價購回系爭土地。㈣上訴人不服金防部所為原處分二及原處分三，已於92年間依法提出調處申請，惟金門縣政府以92年6月20日函，否准上訴人之調處申請，且無救濟之教示，致上訴人無從對原處分二及原處分三提出撤銷訴訟或課予義務訴訟。故上訴人已不得提起其他訴訟，且無怠於提出其他訴訟之情形，應得請求確認原處分二及原處分三為違法行政處分。又上訴人無法就上開處分獲得即時之行政調處及司法救濟，導致嗣後系爭土地於98年間遭到撥用，無從再主張繳價購回之權利，因而受有相當於系爭土地扣除公告現值後之市價損害等語，求為判決：⒈先位聲明：⑴原處分一撤銷；⑵金門大學應於上訴人繳交系爭土地按公告地價計算之地價予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給上訴人；⑶金門大學應作成准許上訴人於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給上訴人之行政處分。⒉備位聲明：⑴確認原處分二、原處分三為違法行政處分。⑵被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠系爭土地係由金門大學自87年間起陸續與金防部協商、辦理撥用事宜，嗣並經行政院核准撥用，由金門大學管理，且金門大學非屬離島建設條例第9條規範之對象，自無該條規定之適用，是金門大學既依法申請撥用系爭土地並經核准撥用，顯見系爭土地確有供公共使用之需要，而非已無使用或事實上廢棄使用之情事，上訴人提出購地申請，金門大學不予准許，自無不合。㈡上訴人既未依98年1月12日修正施行前之離島建設條例第9條第1項後段規定申請調處，則該次申請之處理程序於當時即已終結，上訴人當不得再執此前已終結之申請案據為本件主張。縱認其曾於期限內申請，但其未依土地法第59條規定起訴請求，其請求權亦已逾行為時行政程序法第131條第1項之5年時效而告消滅，不得再據此為請求。另陸軍司令部於上訴人100年5月25日再次依現行離島建設條例第9條規定申請時，已非土地管理機關，無從作為被申請之對象，亦無從為任何准駁之權限，且上訴人亦未向陸軍司令部再為申請，上訴人自不得據此向陸軍司令部為任何主張及請求。基此，上訴人未依法起訴，而逾時效，乃屬上訴人應自行承擔之法律結果，被上訴人自無損害賠償責任可言，且陸軍司令部早於91年間否准上訴人所請，縱有造成損害，亦早已逾國家賠償法第8條第1項之2年及5年之時效期間等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠程序方面：⒈上訴人先位之訴與備位之訴之被告並非同一，尚非所謂之預備合併之訴，自應就其聲明一併予以審理，而不依上訴人所主張先備位聲明之順序予以審理。⒉關於上訴人對金門大學合併提起課予義務訴訟及一般給付訴訟部分：一般給付訴訟與課予義務訴訟於本質上應互為非可兩立之訴訟類型，此即謂公法上之給付請求權事件，依事件性質應提起課予義務訴訟者，恆無提起一般給付訴訟之可能及必要，僅非屬課予義務訴訟救濟之範疇者，始可能歸入一般給付訴訟之適用對象。本件上訴人依據離島建設條例第9條規定，申請金門大學准予購回系爭土地，為其拒絕，乃對其提起課予義務訴訟部分，依前揭說明，於法並無不合；又本件訴訟既不屬一般給付訴訟救濟之範疇，故上訴人訴之聲明第2項係誤用訴訟類型，並無法達成請求權利保護之目的，即欠缺權利保護要件而無訴之利益，應予駁回。另本件上訴人之申請購回，經金門大學否准後，向金門縣政府申請調處，調處結果認本件不符合離島建設條例第9條申請購回之要件，上訴人不服該調處，乃依同條例第9條第3項準用土地法第59條規定，於接到調處通知後15日內，提起本件行政訴訟，依離島建設條例第9條第2項、第3項及土地法第59條、本院37年判字第43號判例要旨，上訴人就系爭土地購回申請，不服金門縣政府之調處結果，於法定期間內，提起訴訟，於法並無不合。⒊關於上訴人以金防部原處分二、三為對象，提起確認訴訟部分：本件上訴人因申請購回系爭土地，前經金防部以原處分二、三予以駁回，遂起訴請求確認上開兩處分為違法之行政處分，因該等行政處分之作成機關為金防部，即應以金防部為被告，始為被告適格，上訴人誤以陸軍司令部為被告，此部分之訴乃屬欠缺當事人適格而不合法，且無庸命上訴人補正，即應予駁回。又上訴人已自陳其並未就金防部所為原處分
二、三提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，基於確認訴訟僅具補充性，上訴人自不得於上開行政處分法定救濟期間經過後，再提起確認訴訟。㈡實體方面：⒈系爭土地於98年3月30日經行政院准予撥用，而由金門大學為系爭土地管理者，並將系爭土地作為造林、水土保持及校園用地使用，系爭土地之管理機關就系爭土地並無「已無使用或事實已廢棄使用者」之情事，要可認定，故金門大學以上訴人申請購回系爭土地並不符合離島建設條例第9條第1項之規定，乃以原處分一駁回上訴人購回系爭土地之申請，於法並無不合。⒉考諸離島建設條例第9條於98年1月23日修正之立法意旨，內政部98年函釋以原土地所有權人或其繼承人依離島建設條例第9條規定申請購回土地前，如有其他政府機關依法申請撥用，亦即該等土地仍有供公務用或公共使用之需要，原則上應以公用為優先，以避免政府以徵收、價購或徵購取得之土地，發生出售後再次辦理徵收、協議價購之情形，核與離島建設條例第9條規定之立法目的及精神相符，僅屬闡釋法規之原意，未增加法律所無之限制，並未違反法律保留原則，自得予以適用。上訴人雖於91年10月15日曾向金防部申請購回系爭土地，經金防部以原處分二、三否准後，未提起行政救濟，本不得再於本案為爭執；嗣於金門大學98年3月10日申請撥用系爭土地並經行政院核准後，始於100年5月25日向金門大學申請購回系爭土地，其提出本件申請購回系爭土地之時點即係在金門大學申請撥用之後。是上訴人主張其在金門大學申請撥用系爭土地之前，即申請購回系爭土地云云，顯係將本件申請與其91年間之申請購回系爭土地案混為一談，洵非可採。⒊上訴人請求被上訴人等應連帶給付上訴人1.500萬元及法定利息部分，因其所提之行政訴訟經審理結果均認為無理由，應予駁回，則其合併請求損害賠償，亦失所據，應併予駁回等語。
五、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審以預備合併起訴時，其備位聲明第2項係請求金門大學與陸軍司令部連帶賠償，與先位聲明就金門大學部分為同一，且先位聲明（請求依法買回）與備位聲明（若不能依法買回，則請求損害賠償）間亦有不兩立之關係，故上訴人主張預備合併自屬合法，詎原判決無視於此，逕認上訴人備位聲明係以金防部為對象，又逕行變更上訴人之客觀合併方式，顯違反處分權主義，自有判決適用法規不當之違法。㈡原處分二、三形式上雖以金防部名義為之，實則為奉陸軍司令部指示，依89年3月21日制定之離島建設條例第9條第1項後段規定，代陸軍司令部答覆上訴人，故上訴人以陸軍司令部為被告，確認原處分二、三為違法行政處分，並無當事人適格欠缺之瑕疵，惟原判決以欠缺當事人適格為由逕行駁回上訴人備位聲明部分，自有適用法規不當之違法。㈢行政訴訟法第6條第3項之適用，必以「可歸責於人民之原因致未能提起其他訴訟」為前提，而上訴人對於原處分二、三，自始至終無從依離島建設條例規定之調處程序及訴訟程序尋求救濟，自屬不可歸責於上訴人致未能提起其他訴訟之情形，並無違反行政訴訟法第6條第3項規定。㈣離島建設條例第9條確有回復過去未經合法徵收程序徵用土地之不法侵害狀態之意旨，則解釋上若有其他機關有徵收必要，自應待人民依法申請購回後，再依法定程序徵收之，如此方符該條立法意旨及國家僅能依法徵收民地之法治國基本原則，詎內政部98年函釋竟認如有其他機關依法申請撥用，即不符合要件，顯增加法律所無之限制而違反法律保留原則，原判決認得予適用，自有適用法規不當之違法。㈤上訴人於原審主張行政院98年3月30日函之撥用行為違反國有財產法第33條但書、土地徵收條例第49條等規定，該撥用行為無效或不生效力；縱使撥用行為有效，基於行政一體原則，金門大學仍應繼受系爭土地上瑕疵；金門大學作非必要之使用，難認有使用土地之事實等攻擊防禦方法，惟原判決漏未審酌，有判決不備理由之違法等語。
六、本院查：
（一）按：
１、政府「為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利」，特於89年4月5日制定公布「離島建設條例」（下稱本條例）一種，全文20條，並自公布日起施行；本條例未規定者，適用其他法律之規定。其相關規定為：第2條、第4條第1項：「本條例所稱之離島，係指與臺灣本島隔離屬我國管轄之島嶼。」「本條例之主管機關：在中央為行政院；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第9條：「（第1項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例公布之日起三年內向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告土地現值計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回，土地管理機關接受申請審查合於規定者，應通知該申請人於三十日內繳價，逾期不繳價者，視為放棄。土地管理機關於接受申請後，應於三十日內答覆申請人，申請人得向土地所在地縣(市)政府申請調處。（第2項）縣(市)政府為前項調處時，得準用土地法第五十九條規定處理。（第3項）．．．。」本條（第9條）條文於98年1月23日修正公布為：「（第1項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例中華民國九十八年一月十二日修正施行之日起五年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。（第2項）土地管理機關接受申請後，應於三十日內答覆申請人；其經審查合於規定者，應通知該申請人於三十日內繳價，屆期不繳價者，視為放棄；不合規定者，駁回其申請，申請人如有不服，得向土地所在地縣（市）政府申請調處。（第3項）縣（市）政府為前項調處時，得準用土地法第五十九條規定處理。（第4項）．．．。」其修正立法理由載稱：「本條例自89年4月5日公布施行，同年月7日生效，本條規定原土地所有權人或其繼承人得於本條例公布之日起3年內（即92年4月6日前）向土地管理機關提出購回土地之申請，並須以土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用為前提。而隨著金、馬地區終止實施戰地政務，部分營區土地於94年至95年間陸續釋出，原土地權利人或繼承人欲依規定申請購回該土地時，因已逾所定3年之期限，而無法購回。基於維護民眾購回權益及避免土地權利如長時間無法確定，將影響公地之管理、利用；並考量國防部清理已無使用或事實已廢棄使用營區土地而變更為非公用財產，亦需一定時間，爰修正為於本次修正施行之日起5年內向該管土地管理機關申請。為使受理申請購回之處理規定更臻明確，將第1項後段調整增列為第2項，並作文字修正。原第2項及第3項，順移為第3項及第4項。」嗣本條條文先後於100年6月22日、103年1月8日修正公布，惟前揭第1項至第3項條文並未變更。
２、土地法第26條、第59條規定：「各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣（市）政府層請行政院核准撥用。」「（第1項）土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。（第2項）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」
３、國有財產法第1條、第2條規定：「國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。」「（第1項）國家依據法律規定，或基於權力行使，或由於預算支出，或由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。（第2項）凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」第4條規定：「（第1項）國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。（第2項）下列各種財產稱為公用財產：公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。公共用財產：國家直接供公共使用之國有財產均屬之。事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言。（第3項）非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」第9條、第10條、第11條依序規定：「（第1項）財政部承行政院之命，綜理國有財產事務。（第2項）財政部設國有財產局，承辦前項事務；其組織以法律定之。」「（第1項）公用財產之主管機關，依預算法之規定。（第2項）公用財產為二個以上機關共同使用，不屬於同一機關管理者，其主管機關由行政院指定之。」「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」「非公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之。」第33條（101年1月4日修正公布條文）、第38條規定：「公用財產用途廢止時，應變更為非公用財產。但依法徵收之土地，適用土地法及土地徵收條例之規定。（按：101年1月4日修正前原條文為：「公用財產用途廢止時，應變更為非公用財產。但依法徵收之土地，適用土地法之規定）。」「（第1項）非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。但有下列情形之一者，不得辦理撥用：位於繁盛地區，依申請撥用之目的，非有特別需要者。擬作為宿舍用途者。不合區域計畫或都市計畫土地使用分區規定者。（第2項）前項撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。」
４、國有財產法施行細則第2條規定：「本法第二條第一項所稱財產之取得『依據法律規定』係指依其他法律規定由國家取得其財產權；所稱『基於權力行使』係指國家基於公權力之行使，經接收、沒收或徵收而取得財產權；所稱『由於預算支出』係指依預算撥款而營建或購置財產；所稱『由於接受捐贈』係指國內外以中華民國政府為對象而捐贈財產。」第8條、第9條規定：「本法第十條所稱公用財產主管機關，係指預算法第三條第二項所稱之本機關。」「（第1項）本法第十一條所稱管理機關，係指直接使用公用財產，依法設置，具有獨立編制及預算，並得對外行文之機關、學校。（第2項）前項所稱獨立預算，係指預算法第十六條之單位預算、單位預算之分預算、附屬單位預算、附屬單位預算之分預算。」第38條規定：「各級政府機關依本法第三十八條規定申請撥用非公用不動產，應備具申請撥用書類；．．．。」
５、預算法第3條、第16條規定：「（第1項）稱各機關者，謂中央政府各級機關；稱機關單位者，謂本機關及所屬機關，無所屬機關者，本機關自為一機關單位。（第2項）前項本機關為該機關單位之主管機關。（第3項）各級機關單位之分級，由中央主計機關定之。」「預算分下列各種︰總預算。單位預算。單位預算之分預算。附屬單位預算。附屬單位預算之分預算。」
６、綜合上開規定，可知：
（１）本條例係「為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利」而設。所稱「離島」，係「指與臺灣本島『隔離』屬我國管轄之『島嶼』」。又所謂「隔離」，指與臺灣本島無橋樑或海底隧道等陸路交通之連結；稱「島嶼」，指天然形成，在自然狀況下四面環水，最高潮時仍露出水面之陸地（本條例施行細則第2條）。本條例之主管機關：「在中央為行政院；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
（２）本條例自「89年4月5日公布施行，同年月7日生效」，其第9條第1項原規定「原土地所有權人或其繼承人」得於本條例公布之日起3年內（即92年4月6日前）向「土地管理機關提出購回土地之申請」，並須「以『土地管理機關』已無使用或事實已廢棄使用為前提」。而隨著金、馬地區業於「81年11月7日終止實施戰地政務」，部分營區土地於94年至95年間陸續釋出，原土地權利人或繼承人欲依規定申請購回該土地時，因已逾所定3年之期限，而無法購回。「基於『維護民眾購回權益』及避免土地權利如長時間無法確定，將影響公地之管理、利用」；並考量國防部「清理已無使用或事實已廢棄使用營區土地而『變更為非公用財產』」，亦需一定時間，政府遂於98年1月23日修正公布本條例第9條第1項為「於本次修正施行之日-即98年1月12日起5年內向『該管土地管理機關申請』」購回。
準此：
甲、申請購回標的之土地須為於「81年11月7日實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，『因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地』，『土地管理機關』已無使用或事實已廢棄使用」之「公用財產」。
乙、申請權人為被「徵收、價購或徵購」前之原土地所有權人或其繼承人。受理申請者係該因「徵收、價購或徵購登記為公有土地（公用財產）」的管理機關-亦即直接使用前揭公用財產（土地），依法設置，具有獨立編制及預算，並得對外行文之軍事機關。
丙、申請期限分兩階段，即：「自89年4月7日起至92年4月6日前3年內。自98年1月14日起至103年1月13日前5年內」。申請購回之價額為按該土地管理機關受理申請購回收件日計算之當年度公告地價（但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回）。
丁、土地管理機關接受申請後，應於30日內答覆申請人；其經審查合於規定者，應通知該申請人於30日內繳價，屆期不繳價者，註銷其申請；不合規定者，駁回其申請，申請人如有不服，得向土地所在地縣（市）政府申請調處。縣（市）政府為上開調處時，得準用土地法第59條規定處理-亦即「不服前揭縣（市）政府調處」者，「應於『接到調處通知』後15日內」，「向司法機關訴請處理」，逾期不起訴者，「依『原調處結果』辦理之」。是關於本條例土地購回與否之異議，自不適用訴願程序（本院37年判字第43號判例參照）。
（３）國家依據法律規定，或基於權力行使，或由於預算支出，或由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。申言之：
甲、前揭所稱「財產之取得『依據法律規定』」，係指依其他法律規定由國家取得其財產權；稱「基於權力行使」，係指國家基於公權力之行使，經接收、沒收或徵收而取得財產權；謂「由於預算支出」，係指依預算撥款而營建或購置財產；所稱「由於接受捐贈」，係指國內外以中華民國政府為對象而捐贈財產。
乙、國有財產區分為「公用財產」與「非公用財產」兩類。下列各種財產稱為公用財產：「公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產。公共用財產：國家直接供公共使用之國有財產。事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之；但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言」。至「非公用財產」，則指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產而言。
丙、 「非公用財產類之『不動產』」，各級政府機關為公務
或公共所需，得申請「撥用」；前開撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。
（二）次按：
１、行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向行政法院提起撤銷訴訟。」第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」其立法理由載明：「中央或地方機關對於人民依法申請之案件，於法律或命令所定期間內，應作為而不作為時，若因此致生損害於人民之權利或法律上利益者，與積極為違法之行政處分同，不可無救濟之途徑。爰設本條，規定人民於此情形，經依訴願程序後，得向行政法院起訴，請求判決行政機關應為准駁之行政處分；惟若僅賦予人民得請求判決行政機關應為准駁之行政處分，則行政機關仍可繼續違法駁回人民申請案件，致人民無法迅速有效獲得救濟，爰仿德國課予義務訴訟之立法例在案件成熟時，人民即得請求法院判命行政機關應為特定內容之行政處分，如應發給建築許可執照等是。．．．。」第6條規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）．．．。」本條87年10月2日修正、同年10月28日公布、89年7月1日施行立法理由載稱：「確認訴訟，在求確認行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否。為防止濫訴，爰規定限於原告之權利或法律上利益有受侵害之危險，且得以確認判決除去者，始得提起之。．．．。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，其得提起撤銷訴訟者，即無准予提起確認訴訟之必要，爰設本條第3項，明定於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。．．．。」99年1月13日修正公布、99年5月1日施行修正立法理由記載：
「又本條第3項原規定確認訴訟之補充性，限於『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，並不及於第1項後段之確認行政處分違法之訴訟。而認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使『確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟』既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將有失法律秩序之安定性，爰將原第3項『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，修正為『確認訴訟』，並設但書排除確認行政處分無效之訴訟，以符法理。又確認訴訟之補充性，理論上不僅係對於撤銷訴訟而言，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。原第3項僅規定確認訴訟對於撤銷訴訟之補充性，未顧及課予義務訴訟及一般給付訴訟，亦欠周全，爰併予修正增列。」是知：
（１）撤銷訴訟乃原告認為中央或地方機關之行政處分違法，致損害其權利或法律上利益，經依訴願之前置程序後，未獲救濟，而向行政法院起訴，請求撤銷該違法行政處分之訴訟。是提起撤銷訴訟，須客觀上有原告主張的違法行政處分存在，且尚未消滅為前提；倘原告於起訴時主觀上認有行政處分存在而客觀上不存在（例如行政機關所為單純事實敘述或理由說明，僅屬觀念通知，非行政處分），或原告起訴前或起訴時客觀上雖有行政處分存在，惟原告起訴或行政法院為裁判時，該行政處分已消滅（如行政處分嗣經行政機關撤銷或廢止），撤銷訴訟之對象不存在，其提起撤銷訴訟，即屬不合法。又提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，故當事人依上開規定提起撤銷訴訟時，若無因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認原告所提撤銷訴訟欠缺保護必要，其訴為無理由，而為敗訴之判決。
（２）中央或地方機關對於人民依法申請之案件，於法律或命令所定期間內，應作為而不作為時，若因此致生損害於人民之權利或法律上利益者，與積極為違法之行政處分同，故於案件已經成熟之情形，在經依訴願程序後，即得向行政法院起訴（課予義務訴訟），請求判決命行政機關應為特定內容之行政處分。
（３）行政訴訟法所規定之確認訴訟，係人民就特定之公法上法律關係之存在與否以及其內容請求行政法院予以確認之訴訟，其種類包含確認行政處分無效；確認公法上法律關係成立或不成立；確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法等三種。另確認訴訟具有補充性，除確認行政處分無效之訴訟外，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。惟於行政處分已消滅或因期間之經過或其他事由而失效之情形，若原告認為有即受確認判決之法律上利益時，應依前開行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認行政處分違法之訴訟（76年3月20日公布司法院釋字第213號解釋參照）。再確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。
２、行政訴訟法第105條規定：「（第1項）起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：當事人。起訴之聲明。訴訟標的及其原因事實。（第2項）訴狀內宜記載適用程序上有關事項、證據方法及其他準備言詞辯論之事項；其經訴願程序者，並附具決定書。」本條立法理由載明：「起訴，應表明訴之要素及其有關之原因事實，藉以確定訴訟羈束暨判決確定之效力範圍。爰．．．規定應以訴狀表明當事人、起訴之聲明、訴訟標的及其原因事實，俾資遵循。」第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」其立法理由記載：「行政訴訟因涉及公益，如行政法院就事實關係，須受當事人主張之拘束不能依職權調查，將有害於公益，爰．．．規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。闡明權為審判長之職權，亦為其義務。為期發見真實，並使當事人在言詞辯論時有充分攻擊或防禦之機會，審判長自應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭．．．。審判長行使闡明權之方法，應向當事人發問、告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；如當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」又「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」為行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條所規定，本條（民事訴訟法第388條）立法理由載稱：「查民訴律第465條理由謂本案採用不干涉審理主義，故審判衙門不得於當事人所未經聲明之事項為判決。然如訴訟費用之裁判，則作為例外，得由審判衙門因職權為判決」等語。故知：
（１）所謂「聲明」，乃當事人請求法院為一定行為-亦即要求法院為如何裁判之意思表示，其內容必須具體、明確。而行政法院之判決，應本於當事人之聲明為之；申言之，行政法院之判決僅得於當事人聲明之範圍為限，不得反於其意思，逕自替當事人決定並變更聲明，就當事人未經聲明之事項為判決，否則即屬違法之訴外裁判。
（２）前開所指「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」，係指為判決基礎所須事實而言。如當事人之聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令當事人敘明或補充完足，使其內容具體、明確後，再予裁判；此與上述「為判決基礎所須事實」應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束係為期發見真實，審判長應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭者，尚屬有間。
（三）系爭坐落福建省金門縣○○鎮○○段125、126地號土地，原係金防部於59年8月11日向上訴人之被繼承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3月10日更正所有權人為中華民國、管理者為被上訴人陸軍司令部。嗣上訴人於本條例89年4月5日公布施行（同年月7日生效）後，旋即於「89年12月15日」立具申請書（附繳文件：被徵購移轉登記時之土地登記謄本、繼承系統表、及戶籍謄本），載明系爭2筆土地目前（申請時）已無使用，爰依離島建設條例第9條規定，請土地管理機關陸軍司令部准予按該年度公告土地現值計算之地價購回之旨（原審卷第10頁）；經「陸軍司令部（工兵署）」以「89年12月27日（89）傑篤字第07316號」函復稱：「主旨：覆台端申請購回本軍管有金門縣○○鎮○○段125、126地號等2筆土地，面積0.156,054公頃案，請查照。說明：奉交下台端89年12月15日申請書辦理。首揭土地係本軍於59年8月11日登記買賣獲得，台端陳述該等土地本軍已無使用，申請依離島建設條例第9條規定，按本年度公告現值計算之地價購回乙節，刻正請使用單位查明檢討中，俟查明後即刻函覆。另因本軍刻正訂定百姓依『離島建設條例』第9條規定買回相關作業流程，俟作業流程訂頒後，如經審符合申請條件，即通知台端辦理」等語（本院卷上證一）。其後，上訴人復於91年10月15日申請購回系爭2筆土地（按卷內查無該申請書），經「金防部」於91年10月18日以（91）復工字第9680號函（即原處分二）復以：「主旨：台端依離島建設條例申請購回本軍管○○○鎮○○段○○○○號等2筆土地案，請查照。說明：依台端91年10月15日送件申請書辦理。經審案內土地為金西旅四四高地一營區列管，現況正常使用，不符離島建設條例第9條規定申請購回，尚祈諒察」（原審卷第11頁）。上訴人隨於91年11月8日對之提出異議，其「異議書」內詳載：「主旨：為民申請購○○○鎮○○段○○○○號等2筆土地案不符離島建設條例之規定，提出異議，請查照。說明：覆貴部91年10月18日以（91）復工字第9680號函。據該函說明二：經審案內土地為金西旅四四高地一營區列管，現況正常使用，不符離島建設條例第9條規定申請購回，尚祈諒察。惟貴部函覆顯有失查，異議人所申請之土地案，經異議人再實地查勘，系爭土地除有頹廢無法使用建物並無任何軍事設備；四周林木茂盛無法出入；原有出入口前之土地，因該地主需用土方，於二十年前開挖該地，取用出入口正前方之土方，致該地深陷無路可進；且系爭土地內林木高度已超過廢棄建物一倍以上，應有二十年以上之樹齡。故貴部函覆『現況正常使用』之說，顯為不實，懇請貴部實查。民依法提出申請土地購回案，確保法律所賦予民之權利，請貴部依法詳實審查，無損於民之權益，以符立法之目的。檢附近日現況照片6張」等語（原審卷第12、13頁），仍經金防部91年11月25日（91）復工字第10932號函（即原處分三）復以：「主旨：．．．。說明：依台端91年11月8日送件異議書辦理。離島建設條例於89年4月5日公布，台端於89年12月15日依離島建設條例申請購回案內土地，惟陸軍總部88年3月16日同意高雄科技大學金門分部撥用土地在先，無法同意台端申請購回案內土地，尚祈諒察」（原審卷第14頁）。上訴人不服，乃附具相關證明文件，於92年4月11日申請金門縣政府調處，其調處申請書記載：「申請調處之事項：請准申請人購回相對人（陸軍總司令部工兵署）管○○○鎮○○段○○○○號等2筆土地。事實及理由：．．．。惟查，該2筆土地除有廢棄無法使用之建物外，並無任何軍事設施．．．足證相對人至少已有長達二十年之久，未曾使用系爭2筆土地。相對人所稱『正常使用』，根本不實，申請人乃於91年11月8日提出異議，詎相對人竟改稱陸軍總部於88年3月16日已同意高雄科技大學金門分部撥用土地在先，故無法同意申請人購回土地等云云。然事實上，系爭2筆土地迄今仍無人使用，則申請人申請購回，自符合離島建設條例第9條之規定，相對人拒絕申請人購回，自無理由。為此，爰依離島建設條例第9條之規定，向鈞府申請調處，惠准申請人購回系爭2筆土地，以維權益」（原審卷第103、104頁）；惟金門縣政府未依申請進行調處，而以92年6月20日府地籍字第0920029518號函復稱：「為台端依『離島建設條例』第9條規定向金門防衛司令部申請購回坐○○○鎮○○段
125、126地號土地，並向本縣申請調處乙案，復如說明，請查照。說明：復台端92年4月11日調處申請書。經查台端於89年12月15日依『離島建設條例』第9條規定向金門防衛司令部申請購回前揭地號土地，經金防部於91年10月18日以該兩筆土地為金西旅四四高地一營區列管，現況正常使用不符該條例規定為由而拒絕台端購回，合先敘明。惟本案經金門防衛司令部於92年6月5日（92）永工字第5017號函覆，以台端之購回案現正由該部審查中，尚未作成准駁之處分，是以台端依『離島建設條例』第9條第1項後段申請調處，歉難辦理」等語（原審卷第105、106頁）。其間，改制前國立金門技術學院檢具土地撥用（含系爭2筆土地在內等6筆土地）計畫書（原審卷第49-61頁），報經教育部依循前揭國有財產法第38條規定，經行政院98年3月30日院授財產接字第0980007113號函以：「主旨：．．．。說明：．．．本案國防部軍備局管理之國有土地，准依照國有財產法第33條規定變更為非公用財產，並依同法第38條規定撥供國立金門技術學院使用」（原審卷第62、63頁），嗣系爭2筆土地管理機關並登記為改制後之國立金門大學。上訴人獲悉該情，遂再依98年1月23日修正公布本條例第9條第1項規定，向金門大學申請購回系爭土地，經金門大學以100年6月28日金大總字第1000006154號函（即原處分一）復稱：「主旨：有關台端申請金門縣○○鎮○○段○○○號及126號國有土地購回案，覆如說明，請查照。說明：．．．本筆土地坐落於本校大學路口鄰近本校校地，為自國軍辦理精進案後，營區空置多年，經查詢後該兩筆土地管理機關屬國防部，故本校依規定辦理申請撥用。本撥用案業經國防部於97年1月25日國備工營字第0970001072號令同意本校辦理撥用，另於98年3月30日行政院院授財產接字第0980007113號同意撥供本校使用，本校自同意撥用後即辦理該兩筆土地景觀綠化。有關台端申請土地購回案，礙於該筆土地本校已使用中，欠難同意，若台端對於該筆土地撥用案行政程序有意見，請依行政程序辦理」（原審卷第16頁）。上訴人不服，遂向金門縣政府不動產糾紛調處委員會申請調處（相對人為金門大學，調處日期101年11月9日），因雙方無法達成協議，該調處委員會乃裁處：「離島建設條例第9條第1項規定於98年1月12日修正施行，國立金門大學於98年3月30日完成撥用，盧先生於000年0月00日申請購回，依最高行政法院判決案例，以及內政部98年9月1日內授中辦地字第0980725309號函示『在原土地所有權人或其繼承人依上開條例申請購回前，如有他政府機關依法申請撥用，亦即該等土地仍有供公務用或公共使用之需要，原則上仍應以公用為優先。』是以本案不符合離島建設條例第9條申請購回要件」等語，金門縣政府並以101年11月16日府地籍字第1010090615號函送金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄（原審卷第17-19頁），上訴人不服，遂提起行政訴訟，求為判決：㈠先位聲明：「1.被告金門大學（即被上訴人-下同）100年6月28日金大總字第1000006154號函（即原處分一）之行政處分撤銷。2.被告金門大學應於原告繳交坐落在金門縣○○鎮○○段125、126地號土地按公告地價計算之地價予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給原告（即上訴人-下同）。3.被告金門大學應作成准許原告於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給原告之行政處分。」㈡備位聲明：「1.確認金防部91年10月18日（91）復工字第9680號（即原處分二）、91年11月25日（91）復工字第10932號函（即原處分三）為違法行政處分。2.被告（按即金門大學及陸軍司令部）應連帶給付原告1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」等各情，有前舉上訴人申請書、相關機關函暨金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄、原審102年7月31日言詞辯論筆錄上訴人聲明（原審卷第192、193頁）等在卷可稽。經查：
１、駁回部分：本件上訴人於100年5月25日依98年1月23日修正公布本條例第9條第1項規定，向被上訴人金門大學申請購回系爭土地時，系爭土地業經金門大學依據前揭國有財產法相關規定，報經行政院98年3月30日院授財產接字第0980007113號函准依照國有財產法第33條規定變更為非公用財產，及依同法第38條規定撥供改制前被上訴人國立金門技術學院使用，嗣系爭2筆土地管理機關並登記為改制後之國立金門大學，金門大學亦確將系爭土地作為造林、水土保持及校園用地使用等情，為原審認定之事實。查系爭土地既經行政院廢止「公用財產」用途，並變更為「非公用財產」後，依金門大學申請，准予撥用，揆諸本條例第9條第1項規定意旨，金門大學即非因徵購登記為國有「公用財產」而直接使用該「公用財產」之原管理機關（陸軍司令部），自無受理系爭土地准否原所有權人或其繼承人（上訴人）申請購回之權限，金門大學未准上訴人申請及原審駁回上訴人此部分之訴（即：1.金門大學原處分一之行政處分撤銷。2.金門大學應於上訴人繳交坐落在金門縣○○鎮○○段125、126地號土地按公告地價計算之地價予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給上訴人。3.金門大學應作成准許上訴人於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給上訴人之行政處分），所持理由雖未盡相同，然其結論一致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原審此部分判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
２、廢棄部分：上訴人於原審備位聲明求為判決：「1.確認金防部91年10月18日（91）復工字第9680號函（即原處分二）、91年11月25日（91）復工字第10932號函（即原處分三）為違法行政處分。2.被告（按即金門大學及陸軍司令部）應連帶給付原告1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。查：
（１）上訴人於本條例89年4月5日公布施行（同年月7日生效）後，旋即於「89年12月15日」立具申請書，並檢具相關文件，載明系爭2筆土地於其申請當時已無使用，爰依離島建設條例第9條規定，請「土地管理機關『陸軍司令部』」准予按該年度公告土地現值計算之地價購回之旨；經「陸軍司令部（工兵署）」以「89年12月27日（89）傑篤字第07316號」函復略以：上訴人申請系爭土地購回乙節，刻正請使用單位查明檢討中，俟查明後即刻函覆；並說明該軍「刻正訂定百姓依『離島建設條例』第9條規定買回相關作業流程，俟作業流程訂頒後，如經審符合申請條件，即通知台端（上訴人）辦理」等語（按本函僅屬事實與理由之說明，為觀念通知性質，非行政處分）等語。其後，上訴人復於91年10月15日申請購回系爭2筆土地（按卷內查無該申請書），經「金防部」於91年10月18日以（91）復工字第9680號函（即原處分二）復以：系爭土地為金西旅四四高地一營區列管，現況正常使用，不符離島建設條例第9條規定申請購回等情。上訴人隨於91年11月8日對之提出異議，其「異議書」內詳載：「主旨：為民申請購○○○鎮○○段○○○○號等2筆土地案不符離島建設條例之規定，提出異議，請查照。說明：覆貴部91年10月18日
（91）復工字第9680號函。據該函說明二：經審案內土地為金西旅四四高地一營區列管，現況正常使用，不符離島建設條例第9條規定申請購回，尚祈諒察。惟貴部函覆顯有失查，異議人所申請之土地案，經異議人再實地查勘系爭土地除有頹廢無法使用建物並無任何軍事設備；四周林木茂盛無法出入；原有出入口前之土地，因該地主需用土方，於二十年前開挖該地，取用出入口正前方之土方，致該地深陷無路可進；且系爭土地內林木高度已超過廢棄建物一倍以上，應有二十年以上之樹齡。故貴部函覆『現況正常使用』之說，顯為不實，懇請貴部實查。民依法提出申請土地購回案，確保法律所賦予民之權利，請貴部依法詳實審查，無損於民之權益，以符立法之目的。檢附近日現況照片6張」等語，仍經金防部91年11月25日（91）復工字第10932號函（即原處分三）復以：系爭土地業經陸軍總部88年3月16日同意高雄科技大學金門分部撥用土地在先，無法同意台端申請購回案內土地云云。上訴人不服，乃附具相關證明文件，於92年4月11日申請金門縣政府調處，其調處申請書記載前揭所列事項；惟金門縣政府未依申請進行調處，而以92年6月20日府地籍字第0920029518號函復略以：本案經「金門防衛司令部『於92年6月5日（92）永工字第5017號函覆』，以台端之購回案『現正由該部審查中，尚未作成准駁之處分』，是以台端依『離島建設條例』第9條第1項後段申請調處，歉難辦理」等各節，已如上述。顯見金門縣政府就上訴人因金防部以前揭91年10月18日（原處分二）、91年11月25日函（原處分三）先後否准上訴人購回系爭土地之申請及異議而申請調處，因金防部於「92年6月5日（92）永工字第5017號函覆」該府，上訴人申請購回系爭土地案「現正由該部審查中，尚未作成准駁之處分」，乃「未依法辦理調處」。上訴人等待多年後，始於被上訴人金門大學以「原處分一」否准上訴人購回系爭土地之申請與金門縣政府不動產糾紛調處委員會裁處「本案不符合離島建設條例第9條申請購回要件」後，以「先位聲明」勝訴為解除條件，備位請求「確認金防部91年10月18日（91）復工字第9680號書函（原處分二）及91年11月25日（91）復工字第10932號函（即原處分三）處分為違法」。從而：
甲、上訴人早於92年4月11日即檢具金防部「原處分二」與「原處分三」依行為時本條例第9條第1項後段，申請金門縣政府調處，金門縣政府以前開理由「未辦理調處」，復未依職權查明金防部以「92年6月5日（92）永工字第5017號函覆」審查辦理上訴人申請購回系爭土地案之後續情形；而金防部亦未如其「92年6月5日函」（按卷內查無此函）所載，就上訴人申請購回系爭土地事宜審查結果作何處置乙節，答覆上訴人或金門縣政府，致上訴人依本條例第9條第1項申請購回系爭土地案件，長年處於不確定之狀態，該項不確定乃金防部未依上開「92年6月5日（92）永工字第5017號函」為後續行政行為及金門縣政府未審查上訴人於申請調處時，已檢具金防部「原處分二」與「原處分三」否准上訴人購回土地之申請所致，揆諸行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項規定暨「有權利即有救濟」意旨，上訴人備位聲明求為判決系爭「原處分二」、「原處分三」違法，尚難謂違反確認訴訟之補充性。上開情形，上訴人已於102年6月21日具狀請求調查（原審卷第151、154、155頁），原審未予調查，且未說明不予調查之理由，亦嫌判決不備理由之違誤。
乙、系爭土地上訴人89年12月15日及嗣後91年10月15日申請與91年11月8日提出異議時，其管理機關均為陸軍司令部；上開89年12月15日申請，並由陸軍司令部予以函覆（非行政處分）。何以系爭「原處分二」、「原處分三」皆由金防部辦理並作成駁回之處分。其情形如何？金防部有無受理並為決定申請購回與否之權限？倘經由陸軍司令部之授權而有決定申請購回與否之權限，則「原處分二、三」應等同陸軍司令部之處分而應以陸軍司令部為被告？或「原處分二、三」上載機關-即金防部為處分機關，並以其為被告，原審自應依職權調查審認；若認應以金防部為被告，審判長固無庸命其補正，惟應依職權行使其闡明權，令原告（上訴人）為正確之聲明；倘原告堅持以陸軍司令部（被上訴人）為被告，始以當事人不適格（被告不適格）為由，判決駁回上訴人之訴。原審疏未究明上情，逕認上訴人此部分之訴欠缺當事人適格，駁回上訴人此部分之訴，尚嫌速斷。又原審審判長闡明調查結果，若認金防部缺乏受理准否上訴人申請購回系爭土地之事務權限，依行政程序法第111條第6款規定，系爭「原處分二、三」應屬無效之行政處分，且依上訴人前舉91年11月8日「異議書」內容所載之真意，可認為上訴人係請求金防部確認系爭「原處分二」無效，並經金防部以「原處分三」予以答覆，原審審判長行使闡明權時，亦應予以告知，曉諭其轉換訴訟類型為「確認行政處分無效」之訴訟，始稱適法。
丙、【行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據．．．。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。】本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡著有決議。是無論上訴人「備位聲明⒈」係提起確認「原處分二、三」違法或無效，皆得合併提起損害賠償之訴（即備位聲明⒉）。原審未依上訴人之聲明，而以前揭理由駁回上訴人此部分之訴，尚難謂合法。
（２）綜上所述，原審關於此部分之判決違誤，該等違誤，或為本院應依職權調查之事項，或屬上訴意旨所指摘，求予廢棄，非無理由。因此部分尚有相關事實未明，本院無從自為判決，爰將原審此部分之判決廢棄，著由原審重為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。另原審重為審理時，宜調查上訴人是否尚有其他同順位之繼承人？如為肯定，可否由上訴人單獨1人申請購回系爭土地？俾資周詳，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
書記官 莊 俊 亨