最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第668號上 訴 人 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 吳惠珠
顏嘉良黃東偉被 上訴 人 李宗欽上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國103年8月14日高雄高等行政法院102年度訴字第43號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人為上訴人所屬臺南市政府警察局(下稱南市警局)刑事警察大隊(下稱南市刑大)偵查佐(第10序列)，配置於南市警局玉井分局（下稱玉井分局）服務。嗣經上訴人審認被上訴人與非婚姻關係之第三人發生不正常感情交往並有性交關係，且曾將該第三人留宿於勤務宿舍、於勤務時間擅離職守與非婚姻關係之第三人發生性行為、勤務中酒後駕車、罔顧公務機密將所承辦之業務交由女性友人繕打，行為不檢、破壞紀律且情節重大，嚴重損害公務人員及機關名譽，依公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第5款及第7款規定，以民國101年8月22日府人考字第1010698659號令（下稱原處分），核定其1次記2大過免職，未確定前先行停職。嗣經上訴人發現前開免職令主旨、獎懲、獎懲事由、法令依據、其他事項及說明二欄有誤寫之情事，以101年9月14日府人考字第1010755561號函予以更正，將其中獎懲更正為「免職…，未確定前先行先停職…」；法令依據更正為「警察人員人事條例第31條第1項第6款及同條第2項」；增列其他事項為「本免職令自合法送達之日起生效」等。被上訴人不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第43號判決撤銷復審決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
(一)關於上訴人稱被上訴人與非婚姻關係第三人發生性行為乙節。本案中關係人（代號0000-000000，下稱A女）係00年00月00日生，被上訴人與A女合意發生性行為時（100年1月間），A女已滿16歲，被上訴人行為不該當刑法第227條準強制性交罪，僅係道德瑕疵。又被上訴人與A女於未滿16歲前是否發生性關係而涉嫌刑事妨害性自主罪嫌乙節，經臺灣臺南地方法院檢察署(下稱臺南地檢署) 起訴，迭經臺南地方法院（下稱臺南地院）102年度侵訴字第28號判決、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）102年度侵上訴字第1023號判決及最高法院103年度台上字第1747號判決，均獲判無罪並確定，顯見A女稱雙方於其未滿16歲前發生性關係，顯係誣陷。復審決定甚至認被上訴人於99年7月2日、11日及12月15日上班時間提早簽退係與A女至汽車旅館發生性行為、被上訴人99年8月間參加經濟部查緝智慧財產權講習期間，與A女於9日至13日到汽車旅館發生性行為、並於新竹經濟部專業人員研究中心宿舍留宿云云，毫無確切證據，且刑事已無罪確定，原處分及復審決定內容均屬有誤，洵不足採。再者，被上訴人固不否認曾於100年1月間與A女發生婚外情，但依警察人員與人發生不正常感情交往處理要點（下稱處理要點），因該處理要點涉及警察懲處，影響服公職權，應以法律或明確授權為之卻無，亦未依行政程序法第174條之1規定修正，該處理要點已逾期失效，上訴人不得以此為處罰依據。又被上訴人與A女僅於100年1月間發生過1次性行為，依處理要點第2點應僅記過2次，原處分1次記2大過免職，顯有違處理要點且輕重失衡，難謂適法，應予撤銷。
(二)關於被上訴人另案警詢筆錄曾坦承有酒後駕車乙事。被上訴人表示曾因喝酒至旅館休息，正係顧及交通安全始至汽車旅館休息，參照警察人員駕車安全考核實施要點（下稱考核實施要點）第6點之分類，被上訴人僅係小酌，縱有酒駕情事，違規情形亦屬輕微，亦未曾因酒駕造成任何人員傷亡或事物毀損，被上訴人酒駕行為應僅該當記過或調地處罰，未達逕予2大過免職，上訴人以被上訴人曾酒後駕車即予免職處分，顯違比例原則，且有裁量濫用之違法。
(三)於上訴人稱被上訴人罔顧公務機密將所承辦之業務交由女性友人繕打乙節。被上訴人係將文件修改後，請A女就修改部分做電腦繕打，A女未能綜觀全部文件內容；且被上訴人所交付者，非涉公務機密，無上訴人所指罔顧公務機密之情，原處分就此部分，實有理由不備且欠缺證據之違法。綜上情可知，被上訴人行為並不構成警察人員人事條例第31條第1項第6款及第2項之情事。
(四)承上，被上訴人是否曾於A女未滿16歲前與之發生性行為、是否曾洩漏公務機密、是否曾於勤務時間外出與A女發生性行為，皆無確實證據，參照本院99年度判字第175號判決、96年度判字第781號判決、39年判字第2號判例及100年度判字第1446號判決等相關實務判決意旨，嚴重損害政府或公務人員聲譽，乃以案件是否曾報載為定；考績法第12條第3項第5款規定圖謀不法利益或言行不檢，嚴重損害政府或公務人員聲譽，有「確實證據」者，訴訟上之證明應至無合理可疑之真實確信程度等可知，考績法第12條第3項第5款與第7款皆要求「有確實證據者」，始該當1次記2大過之要件，今上訴人與復審決定既無確實證據證明之，自不得以此對被上訴人處以1次記2大過免職之處分。縱被上訴人行為有違法犯紀，亦有相關規定懲處（處理要點、考核實施要點），上訴人未依相關規定就被上訴人各行為論處，反稱「係綜合所有事由予以論斷」逕謂被上訴人「行為不檢、破壞紀律，情節重大，嚴重損害公務人員及機關聲譽」，該當考績法第12條第3項第5款、第7款規定，並依警察人員人事條例第31條第1項第6款及同條第2項予以免職處分，顯過於恣意，難謂適法等語，求為復審決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：
(一)被上訴人與非婚姻關係之第三人發生不正常感情交往並有性交關係乙節。A女係高中生，指述被上訴人任職玉井分局期間，自98年7月20日起至100年6月18日止（期間99年12月15日前A女未滿16歲）與其發生多次性行為，A女指述時間地點與南市警局調閱相關事證大多相符；被上訴人僅承認99年底起至100年6月間止與A女發生之多次性行為，卻否認與A女未滿16歲前之性行為部分，顯係卸責。另被上訴人多次於勤務時間外出與A女發生性行為，並酒駕至汽車旅館休息，為被上訴人所坦承；且被上訴人將A女帶至玉井分局，留宿並發生性關係。又被上訴人確於98年7月20日於高雄市仁武營區參加訓練，與A女101年5月24日調查筆錄陳述98年7月20日於臺南市新營區汽車旅館發生性行為，時間地點不相符合，被上訴人否認98年7月20日與A女發生第一次性行為固有可採，惟98年7月20日是否發生性行為，無關被上訴人與A女間不正常感情交往並有性交事實之認定。再者，被上訴人依本院96年度判字第781號及99年度判字第175號判決意旨，稱考績法第12條第3項第5款「致嚴重損害政府或公務人員聲譽」，須以案件經報載為準；又「有確實證據者」，須有該事實在行政訴訟之證明度至無合理可疑之真實確信程度，本件未經報載僅憑A女片面之詞即予免職，略嫌速斷乙節。惟被上訴人與A女交往之事實，言行失檢及破壞紀律，且涉犯刑法第227條第3項妨害性自主罪，繼續執行職權，將損警察聲譽及人民信賴，已該當考績法第12條第3項第5款及第7款要件。原處分係以違反法令為免職要件，非以媒體報導為必要。
(二)勤務中酒後駕車乙節。被上訴人筆錄中自承98、99年間其與其他女子程○○喝酒導致不能開車，載該女子前往臺南市汽車旅館休息3至4次。另考核實施要點，係以高道德標準要求執法員警守法，係處罰酒後駕車行為，懲處標準非是否影響開車能力或是否造成人員傷亡或事物毀損為斷，況被上訴人酒後駕車達3至4次，知法犯法。
(三)罔顧公務機密交由女性友人繕打乙節。被上訴人於筆錄陳述其請A女於上訴人警察局考績委員會陳述請A女協助繕打防制破壞國土資料等公務資料；縱令繕打者非屬機密文件，亦違反公務員服務法第5條及第20條規定。又被上訴人請A女幫忙繕打資料時，乘此於宿舍房間內打地舖，並於宿舍發生性行為約3至4次，行為嚴重影響警譽。
(四)綜上，南市刑大101年6月8日100年度第17次考績會，基於上開事實，建議核予被上訴人1次記2大過免職處分；層報南市警局101年6月26日100年度第12次考績委員會，建議核予被上訴人1次記2大過免職處分；再層報上訴人101年8月13日召開101年度第5次考績委員會，最後作成系爭免職處分；並經公務人員保障暨培訓委員會審認上訴人予以免職，於法並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)原處分係以：被上訴人已婚，卻與14歲以上未滿16歲A女發生性行為，涉嫌妨害性自主罪移送臺南地檢署偵辦；又擅離職守，勤務中外出甚至酒駕與A女發生性行為，又罔顧公務機密將業務交由A女繕打，又留宿A女於宿舍發生性行為等，原處分以被上訴人該當警察人員人事條例第31條第1項第6款、同條第2項，及考績法第12條第3項第5款及第7款規定而免職，於法有據云云。惟考績法第12條第3項第5款「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」及第7款所謂「破壞紀律，情節重大」乃不確定法律概念，行政法院審查範圍僅能審查決定是否合法，以尊重機關之判斷餘地。又本件上訴人認定被上訴人有考績法第12條第3項第5款及第7款免職事由之重要關鍵，即被上訴人涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌，該部分經臺南地檢署101年度偵字第7580號提起公訴；經臺南地院102年度侵訴字第28號判決無罪；臺南高分院102年度侵上訴字第1023號判決上訴駁回；最高法院103年度台上字第1747號判決駁回上訴確定在案。是以原處分認定被上訴人該當免職事由之重要基礎事實，業經刑事法院判決無罪確定，原處分就此部分即乏確實證據，其認定被上訴人有行為不檢、破壞紀律，情節重大之基礎事實既有部分無確定證據相佐，則原處分即難認無未依證據認定事實瑕疵之違法。
(二)上訴人稱被上訴人縱無妨害性自主犯行，然其餘與滿16歲後A女發生性關係等不正常感情交往、勤務中酒後駕車及罔顧公務機密交由A女繕打等行為，亦足構成考績法第12條第3項第5款及第7款之行為不檢、破壞紀律情節重大之免職事由云云。惟依警察人員人事條例第32條、考績法第14條、第15條、同法施行細則第19條、考績委員會組織規程第2條、第3條及第5條等規定可知，考績委員會依法有行使考績法相關法規所賦予之權限，故凡對上開考績委員權限行使有影響之因素，均應於考績委員會避免；且為免考績委員行使權限時有所顧慮，解釋上，機關首長應不宜列席考績委員會。本件原處分係依照南市警局101年7月2日南市警人字第1011202307號獎懲建議函及上訴人101年8月13日第5次考績委員會決議之意見作成，而上開獎懲建議函及考績委員會決議據以認定被上訴人有考績法第12條第3項第5款及第7款之言行不檢、破壞紀律情節重大情事，即為被上訴人涉犯妨害性自主罪嫌經移送偵辦乙事，今被上訴人該部分罪嫌業經法院判決無罪確定在案，則考績委員會對被上訴人1次記2大過免職之專案考績評價之基礎事實已有不同，則被上訴人其餘行為應為如何之考績，仍應交由考績委員會，依新事實作公正客觀考核，始符正當法律程序；另原審法院亦無以本身見解取代機關考績評價之權限，應尊重機關之判斷餘地。上訴人上開主張，即非可採。
(三)綜上，被上訴人於A女未滿16歲前與之發生性行為涉犯刑法第227條第3項妨害性自主罪嫌部分，經刑事審判無罪確定，則上訴人就此部分認定被上訴人言行不檢，破壞紀律情節重大，難認有確實證據，原處分認定事實有不依證據瑕疵之違法，則以考績法第12條第3項第5款、第7款、警察人員人事條例第31條第1項第6款及同條第2項規定核定免職，即有違誤為由，因將復審決定及原處分均予撤銷。
五、上訴人上訴意旨略謂：
(一)依據臺南市政府警察局組織規程第8條及臺南市政府警察局刑事警察大隊組織規程規定，南市刑大有印信、能對外行文、獨立預算編制，為行政機關，對所屬人員1次記2大過免職處分之專案考績案，應由南市刑大考績委員會審議後，經機關首長覆核，始為適法；惟因上訴人未授權所屬機關核定辦理屬員專案考績案，南市刑大依規定函請上級機關警察局轉陳上訴人核辦，上訴人及警察局透過公正之考績委員會審議所屬機關之專案考績案件。是上訴人暨所屬警察局、南市刑大召開考績委員會審議系爭免職處分，均依法辦理並符合正當法律程序，作成適法之行政處分。本件原處分經南市刑大考績委員會透過民主化合議機制審議，就刑事案件調查資料及被上訴人陳述，由考績委員會認被上訴人有言行不檢、破壞紀律且情節重大，送請警察局及上訴人考績委員會審議後，作出免職處分，上訴人非恣意為之，原處分事由，確有證據相佐。
(二)由南市刑大100年第17次考績委員會會議紀錄可知，考績委員會非以所涉刑案作評價之基礎事實，而係審酌被上訴人與非婚姻關係之第三人發生不正常感情交往並有性交關係且曾將之留宿於勤務宿舍、於勤務時間擅離職守與非婚姻關係之第三人發生性行為、勤務中酒後駕車、罔顧公務機密將所承辦之業務交由女性友人繕打等言行不檢及破壞紀律行為，已不宜繼續擔任警務執法人員，故依法予以免職。縱刑事獲判無罪，不礙免職事由所臚列違法犯紀事項之存在，免職事由既與違失事實相符，原處分即為適法妥當。惟原判決逕以上訴人係以被上訴人涉犯刑法第227條第3項作為評價原處分之基礎事實，因刑事無罪認定原處分缺乏證據而違法，與原判決稱法院應尊重機關正當法律程序之判斷餘地等語有違，原判決顯有理由矛盾之違誤。
(三)被上訴人涉犯刑法第227條第3項妨害性自主罪部分，考績委員會審視被上訴人言行不檢之違失行為後，評價為「涉及與非婚姻關係之第三人發生不正常感情交往並有性交關係」，是以無論有無刑事罪責，行政責任與刑事責任無涉，故考績委員會審議原處分，非以刑事不法為考量基礎，不受刑事判決結果之拘束。原判決以「刑事不法」之結果推論被上訴人行政責任亦受影響，有適用法規不當之違誤。又原處分既非以涉犯妨害性自主罪之刑事罪責作為基礎事實，考績法所定「確實證據」亦不以刑事判決結果為必要，即無因刑事無罪判決致原處分未依證據認定事實之違法，或影響考績委員會評價事實，亦無須將被上訴人刑事獲判無罪之新事實，交由考績委員會重新審議評價，始符正當法律程序等情，準此，原判決撤銷原處分，認事用法顯違背法令等語，求為廢棄原判決。
六、本院查：
(一)按「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：‧‧‧二、專案考績，於重大功過時行之；其獎懲依左列規定：．．．(二)1次記2大過者，免職。」、「非有左列情形之一者，不得為1次記2大過處分：．．．五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。‧‧‧七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。」考績法第12條第1項第2款第2目、第3項第5款及第7款分別定有明文。又「(第1項)警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：‧‧‧六、公務人員考績法所定1次記2大過情事之一。‧‧‧(第2項)前項第6款至第11款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。」、「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」亦為警察人員人事條例第31條第1項第6款、第2項及第32條所明定。
(二)次按行政法院應依職權調查事實關係；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽，為行政訴訟法第125條第1項、第189條第1項前段所明定。撤銷訴訟以原告對行政處分違法並損害其權利之主張為其訴訟標的，該主張之真偽自應由法院依職權調查以認定；而檢視系爭行政處分是否違法，至少應包括該處分所依據之事實真偽；法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤；法律效果涉及裁量時，其裁量是否有瑕疵。次按行政法院對適用不確定法律概念所作成之行政處分，由於不確定法律概念之適用，涉及評價及估測，難期不同法律適用者所為之評價及考量均一致，乃承認法律對行政之拘束相對化，產生行政之「判斷餘地」，惟此，僅存在於不確定法律概念對個案之涵攝上，而不及於處分基礎事實之查證上。易言之，行政法院就行政機關享有判斷餘地之案件，就其適用不確定法律概念之涵攝，固予尊重；但就其涵攝之對象，即處分基礎事實之真偽，仍應依職權調查證據，依論理法則及經驗法則認定之，蓋行政機關對於事實之認定，無判斷餘地之空間。而前揭考績法第12條第3項第5款所謂「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」及第7款所謂「破壞紀律，情節重大」均屬不確定法律概念，行政機關應經由解釋、論證、評價、涵攝之過程，將該等不確定法律概念適用於特定具體事件，作成合法、正確之決定。若行政機關認定基礎事實有誤，或將基礎事實涵攝於不確定法律概念進行判斷有誤時，均應接受司法審查，認定其判斷具有瑕疵，據此判斷作成之處分即屬違法（司法院釋字第553號解釋意旨參照）。
(三)經查上訴人作成系爭免職處分，係以：1、被上訴人已婚，卻於A女未滿16歲時(A女99年12月15日滿16歲)直到100年6月18日止，與A女發生多次性關係，南市警局並將被上訴人此部分涉嫌妨害性自主罪移送臺南地檢署偵辦。2、被上訴人多次擅離職守，利用勤務外出時間與A女發生性行為，3、甚至酒駕至汽車旅館休息，4、尤其被上訴人將A女帶到前上班處所(玉井分局)，罔顧公務機密，將警察業務交由A女繕打，並將其留宿於該分局宿舍發生性行為，認定被上訴人言行不檢，破壞紀律，情節重大，有確實證據，該當警察人員人事條例第31條第1項第6款、同條第2項，及考績法第12條第3項第5款及第7款規定，為其論據。次查，上訴人認定被上訴人有上開考績法規定之免職事由，其所涵攝事實中之重要關鍵部分，即被上訴人於A女未滿16歲前與A女發生性行為，涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌，雖經臺南地檢署以101年度偵字第7580號對被上訴人提起公訴，然經臺南地院102年度侵訴字第28號判決以不能證明被上訴人有此妨害性自主犯行為由，判決被上訴人無罪，臺南地檢署檢察官不服，提起上訴，亦遭臺南高分院102年度侵上訴字第1023號判決上訴駁回，復經最高法院103年度台上字第1747號判決駁回臺南高分院檢察官之上訴而告確定。按前揭考績法第12條第3項第5款所謂「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」及第7款所謂「破壞紀律，情節重大」係不確定之法律概念，而作為上訴人認定被上訴人該當考績法第12條第3項第5款及第7款免職事由之重要基礎事實之一，業經刑事法院判決被上訴人無罪確定在案，準此，上訴人認定被上訴人有行為不檢、破壞紀律情節重大之事實而作成之原處分，難認無未依證據認定事實，以及因此進行涵攝之瑕疵。原審據此認定原處分違法，撤銷訴願決定及原處分，著由上訴人就被上訴人上揭其餘行為再行評價、論定，另為適法之處分，核無不合。
(四)按「(第1項)各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。……。」、「各機關應設考績委員會，其組織規程，由考試院定之。」考績法第14條、第15條分別定有明文。另同法施行細則第19條規定：「(第1項)機關長官覆核所屬公務人員考績案，如對初核結果有意見時，應交考績委員會復議。機關長官對復議結果，仍不同意時，得加註理由後變更之。……。」考績委員會組織規程第2條規定：「……(第2項)考績委員會置委員5人至23人，除本機關人事主管人員為當然委員及第4項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定1人為主席。……。」第3條規定：「考績委員會職掌如下：一、本機關職員及直屬機關首長年終考績、另予考績、專案考績及平時考核獎懲之初核或核議事項。
二、本法或其他法規明定應交考績委員會核議事項。三、本機關首長交議事項。」第5條規定：「考績委員會開會初核或復議年終(另予)考績時，應將考績清冊、考績表及有關資料交各出席委員互相審閱，核議，並提付表決，填入考績表，由主席簽名蓋章後，報請本機關首長覆核。」可知，法定考績委員會之宗旨，係欲透過民主化合議機制，作公正客觀之考核，以落實考績法第1條所揭櫫之綜覈名實、信賞必罰之意旨。而考績法施行細則第19條規定，機關首長對於考績委員會初核有不同意見時，固得交考績委員會復議，復議結果，仍有不同時，得變更之。但若機關首長未對考績委員會之初核交付復議，而依照考績委員會之決議，以機關名義作成行政處分，嗣後考績委員會未依證據認定事實之錯誤，非可由機關直接代替考績委員會，逕由機關於行政救濟程序中，就該公務人員其餘行為賦予如何考績之評價或進行補正，而應由機關依法設置之考績委員會另就其他行為進行評價、認定及涵攝於法律構成要件，再呈由機關首長覆核，始符設置考績委員會之法制。系爭免職之專案考績處分，經考績委員會評價之事實確實包含被上訴人妨害性自主罪之部分在內等情，為原審所確定之事實，因被上訴人所涉該部分罪嫌，業經法院判決無罪確定在案，則考績委員會對被上訴人所為1次記2大過免職之專案考績所評價之基礎事實已有不同，應就其餘行為另行評價。至於本件被上訴人其餘行為應為如何之評價，應交由考績委員會透過民主化合議機制，就考績委員會職掌事項，依新事實作公正客觀之考核，始符正當法律程序，法院及上訴人均無以本身之見解取代考績委員會就被上人考績進行評價判斷之權限。上訴意旨主張考績委員會非以所涉刑案作評價之基礎事實，顯與事實與證據不符，洵不足取。另上訴意旨主張縱刑事獲判無罪，不礙免職事由所臚列違法犯紀事項之存在，免職事由既與違失事實相符，無論有無刑事罪責，行政責任與刑事責任無涉，故考績委員會審議原處分，非以刑事不法為考量基礎，不受刑事判決結果之拘束，原處分即為適法妥當。指摘原判決有適用法規不當及理由矛盾之違誤云云，顯係重述其於原審主張而為原判決不採之一己主觀見解，殊不足採。
(五)綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由及矛盾之違法。上訴意旨所指，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 賀 瑞 鸞