最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第67號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 李元德律師
陳瑋博律師被 上訴 人 翁黃珠鳳訴訟代理人 薛欽峰律師被 上訴 人 簡泰嶽上列當事人間確認法律關係不存在事件，上訴人對於中華民國102年8月29日臺北高等行政法院101年度訴字第1205號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人簡泰嶽（下稱簡泰嶽）於民國82年間僱用不知情之人使用挖土機，將其所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○號土地（下稱200號土地）與被上訴人翁黃珠鳳（下稱翁黃珠鳳）所有坐落同小段196號土地（下稱196號土地）間通往臺北市○○街○○○號及204號附近如附圖黃色部分之道路（下稱系爭道路）挖掘毀損，經翁黃珠鳳之子翁振宗提起告訴，臺灣高等法院以91年度重上更㈤字第25號判決（下稱高院刑事判決）成立公共危險罪，經最高法院以92年度台上字第2367號判決維持確定；翁黃珠鳳訴請簡泰嶽將系爭道路回復原狀之民事事件，亦經臺灣高等法院以90年度上更㈠字第221號判決（下稱高院民事判決）簡泰嶽應將系爭道路回復原狀確定在案。上揭高院刑事、民事判決均一致認定系爭道路屬既成道路，翁振宗乃請求上訴人依法修復系爭道路，惟上訴人認系爭道路是否存在公用地役權之法律關係，其事證仍非明確，遂提起確認訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭道路究竟是否具有公用地役關係不確定，將使上訴人於法律上是否具有管理權限及被上訴人是否有容忍上訴人於系爭道路坐落之所有土地上為管理行為之義務亦不確定，而此不確定狀態實有依確認訴訟予以除去之必要，故上訴人有即受確認判決之法律上利益。㈡依69年測量圖所示，196號及200號土地上連接臺北市○○街○○○道路雖於當時已存在，然依84年都市計畫測量圖（即附圖）觀之，69年至84年間系爭196號及200號土地已分別出現其他可與外界連通之替代道路（附圖所示藍色部分道路），故附圖所示黃色部分道路顯已不符司法院釋字第400號解釋所指明既成道路「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。且因於84年間即有其他替代道路存在，附圖所示黃色部分道路，縱曾作為196號及200號土地與外界連通之道路，但顯不符合「歷數十年之久」供公眾通行必要之要件。㈢高院刑事判決雖曾論及196號及200號土地與大湖街連通之道路（即系爭道路）為既成道路；惟行政法院就行政爭訟事件得自行調查事實，不受刑事判決認定事實之拘束，並與刑事案件為不同之認定。況上揭刑事判決認定足以構成刑法第185條第1項損壞或壅塞「陸路」之要件，未必等同於「既成道路」之要件，且刑事判決亦無須調查該陸路是否已為既成道路之程度，況該刑事判決亦未論及84年間替代道路出現之事實，則其認定系爭道路為既成道路是否周延，顯有疑義。至高院民事判決雖亦認定系爭道路為既成道路，然亦未考量84年間出現196號及200號土地與外界連通替代道路之事實，且並未認定系爭196號及200號土地是否已成立公用地役關係，應非其判決效力所及等語。求為「確認上訴人與被上訴人間關於上訴人對被上訴人所有坐落196號及200號土地上如附圖所示黃色部分（即系爭道路，面積以實測為準）公用地役關係不存在」之判決。
三、翁黃珠鳳則以：㈠縱系爭道路部分土地為簡泰嶽所有，惟本件訴訟標的涉及公共利益，簡泰嶽就本件訴訟標的不得為認諾。況其權利與公共利益明顯相反，所認諾之事實亦與事實不符，且其對於上訴人起訴之事實亦未有處分權利，其認諾自無效力。㈡上訴人為臺北市建築主管機關，自應依職權認定系爭道路有無公用地役關係之事實狀態，其在法律上之地位不僅無不安定、不確定之狀態存在，更不會因不尋求本件確認判決而受不利益，依本院101年度判字第1040號判決意旨，其訴顯欠缺確認利益，應予駁回。㈢系爭道路乃大湖街通往大湖街202號及204號之部分道路，早於50多年前即存在，原至翁振宗家門口，約莫68年時已通行至大湖街202號，此有高院刑事判決相關證人證詞可參，而簡泰嶽因毀損系爭道路，經高院民事判決應回復原狀且已確定，顯見系爭道路係供附近住戶等不特定公眾使用，且有通行必要。而上訴人亦依市區道路條例等相關規定，決議修復系爭道路，並著手為修復工作，可見上訴人業已認定系爭道路為既成道路，當事人間早已存在公用地役關係。又系爭道路非僅供被上訴人通行，縱令被上訴人之土地對外有連通替代道路，仍無礙於既成道路之認定。㈣上訴人承認系爭道路自69年即存在，惟以69年至84年間196號及200號土地已分別出現其他可與外界連通之替代道路，而主張未成立公用地役關係云云。惟依翁黃珠鳳提出之84年5月測製之地形圖（下稱84年地形圖），並無上訴人所指可與外界連通之替代道路存在。另無論係臺北市都市計畫圖瀏覽（97年度）或臺北市都市計畫整合圖，亦無上訴人所指可與外界連通之替代道路存在。至上訴人所提之附圖及補充圖示藍色部分即上訴人所稱196號及200號土地可與外界連通之道路部分，為上訴人自行繪製，顯非原圖所有，是以上開附圖及補充圖示之內容顯然不實，不足為憑。㈤200號、196號土地唯一聯外道路路線應係82年地形圖、69年地形圖紅色部分所指部分。至所稱「原有連在一起，後因國有山溝被破壞導致無法通行」係指312號國有山溝與系爭道路之交接處，該處經簡泰嶽於82年1月6日僱人將312 號山溝上之泥土挖除，將涵管挖起放置路上，造成原有路面落差，損毀系爭道路致無法通行，故84年地形圖中312號山溝與196號土地交接處才會顯示為斷層，而此業經高院刑事判決確定，不僅確切認定系爭既成道路之存在，更可證國有312號山溝及系爭道路遭毀損等語，資為抗辯。
四、簡泰嶽則以：㈠81年間簡泰嶽與翁振宗因界址糾紛而生爭議，就系爭196號、200號土地有無道路存在曾數度至現場勘測，其中82年12月21日會勘結論所載之僅供人行之便道，依59年版地形圖，未位於200號土地內，而依系爭地區衛星地圖所示，200號土地確無道路存在。而上訴人所提附圖右上方藍色部分，在95年間渠等前往該處時尚需僱工除草，顯見縱曾有該道路存在，亦不符通行數十年之要件，自無公用地役權存在。至312號國有溝地係位於196號、200號土地左側，非經312號土地無法到達196號及200號土地，而312號土地既從未埋設涵管，呈現山溝狀態，即無可能有連接大湖街可供公眾通行之道路存在，可知當地確實並無存在有公用地役權之道路。㈡翁黃珠鳳主張上訴人至遲於91年即已認定系爭道路為既成道路，且已著手修復，所談論者均為312號、315號國有山溝土地，並不及於200號土地。且200號土地之地目為林，簡泰嶽於82年間因闢路遭受處分，乃依上訴人指示恢復植生原貌，上訴人復於101年發函予簡泰嶽，表示依山坡地保育利用條例規定200號土地為加強保育地，則該土地茍有供通行之道路存在，上訴人無可能毫無所悉，亦可證200號土地確無道路存在。㈢上訴人所呈之84年都市計畫測量圖，其將大湖街204號房屋標示為大湖街202號及307號土地標示為308已屬錯誤，是該附圖上所示路徑是否確屬存在，殊值懷疑。至69年版地形圖當年既未被各單位所採取，當不得作為道路於69年即已存在之證明。而84年版地形圖雖於83年3月4日航空攝影，於84年5月測製，惟82年間簡泰嶽於200號土地挖溝闢路致遭上訴人處分，業於同年6月改正完畢，恢復當地植生面貌並達改正標準，9個月後之83年3月4日航空攝影竟仍有路徑，且仍有將大湖街204號房屋誤標為202號情形，實可合理懷疑該84年版地形圖係沿用82年版地形圖繪製。至82年版地形圖所顯示之路徑係表示攝影當時存在者，其當然包含違規所闢道路，自不得以地形圖所示路徑作為道路業已存在十數年之依據。㈣簡泰嶽當年係在自己所有之200號土地違規闢路，至山溝則為現狀且屬天然穩定，非簡泰嶽挖掘所致，雖遭高院刑事庭判刑確定，但縱高院刑事判決認有道路存在，然道路究係位於何地號、是否已具公用地役關係，仍無由該刑事判決理由得以確認，該刑事判決不足作為道路存在於200號土地之認定依據。至高院民事判決主要係依簡泰嶽與訴外人陳德峰書立之協議書而為，該協議書明載道路為私設道路，非為供公眾通行之道路，實則上訴人所提附圖黃色處為簡泰嶽當年種菜位置，益見系爭土地內並無道路存在屬實。㈤若認系爭道路確實存在，然由其往東並無連接其他道路，亦無從抵達翁黃珠鳳所有之房屋，該道路實不符為供不特定多數人通行所必要之要件，應不具公用地役關係。況系爭道路均需經過他人土地，而不論所經過者係307號、308號、309號或310號土地，渠等均設置圍欄阻絕他人通行，亦不具備供公眾通行之要件。至翁黃珠鳳所主張位於黃王壽所有310號土地之既成道路，係該土地遭人整地、傾倒廢土所形成之路面，黃王壽並因此而遭上訴人科罰，是該路面絕非既成之道路等語，同意上訴人所為系爭道路公用地役關係不存在之主張。
五、原判決係以：㈠確認之訴之保護必要要件，只要法律關係之存否在當事人間主觀上不明確即可，不以客觀不明確為必要，亦即當事人間有爭議者即有保護之必要。系爭道路雖經高院刑事判決、最高法院92年度台上字第2367號刑事判決及高院民事判決認定為既成道路，但上訴人仍有爭議而衍生「上訴人權利或法律上地位有不安之危險（經翁黃珠鳳之子翁振宗乃請求上訴人依法修復系爭道路，但上訴人認為非既成道路而無修復之義務）」，因此上訴人提起確認之訴，程序上自有保護之必要。㈡本件情況特殊，相鄰土地之翁黃珠鳳、簡泰嶽對系爭道路是否存在公用通行地役權（事實上是否為既成道路）有完全不同之認定（翁黃珠鳳肯定、簡泰嶽否定）。而上訴人是「否認公用地役關係」是對「不認同其觀點之翁黃珠鳳」、「認同其觀點之簡泰嶽」同時提起消極確認之訴。若就訴訟理論之觀點，消極確認之訴是「主張權利不存在者對主張權利存在者提起」，則上訴人對簡泰嶽部分，似與消極確認之訴之立論不一致。惟斟酌訴訟標的法律關係涉及公益，且有利於爭端一次性解決，乃認為上訴人列簡泰嶽為「被告」有訴訟經濟之考量，程序上應為妥適，但公用地役關係事關公益，簡泰嶽所為之認諾，不發生「本於其認諾為該當事人敗訴判決」之效果。㈢依臺灣士林地方法院（下稱士林地院）83年度訴字第681號民事卷，上訴人曾函覆監察院，稱翁黃珠鳳之子翁振宗所稱既成道路者，經內湖區公所於82年12月21日邀集相關單位現場查勘，會勘意見為「大湖街往202號土路，依59年版地形圖顯示，前段為鬆土路面，後段（目前為山溝截斷地點起）則約僅供人通行之便道，道路土地為私有土地，該道路為私人開設」，足見當時確實有道路存在。而本件所涉196號、200號土地之相關位置，經中山地政事務所受託測量所標示196號土地A、B部分為私設水溝位置，比對該位置為196號土地之左上角邊緣，與士林地院83年度訴字第681號民事事件卷證所示之測量結果所示之A、B部分位置相當（但範圍及面積不同）。而士林地院83年度訴字第681號案，證人馮欣伯律師（按曾為該案之當事人進行和解、訂立協議書）證稱簡泰嶽同意恢復私設道路並有作圖示，圖示之用意是在表示有既成道路，簡泰嶽確認他有破壞，當事人的意思是要恢復原來可以通行的狀況。而其協議書、圖示所標示甲點、乙點之位置，經比對也是196號土地之左上角邊緣，與「士林地院83年度訴字第681號民事卷測量之A、B部分為私設水溝位置」、「臺灣高等法院86年度上字第153號卷2」所示之A、B部分位置均相當。足認，簡泰嶽有承認破壞系爭道路，且經馮欣伯律師證實簡泰嶽同意恢復原來可以通行的狀況，則原先有道路但經破壞待修復乙節，足堪認定。且中山地政事務所再次受囑託測量，標示藍色部分為私設水溝（位於196、200號土地），而綠色部分為原道路（位於196、200號土地），測量結果顯示當時現場呈現同一敍述（道路因私設水溝而破壞）。而依高院刑事判決之勘驗筆錄可知，現場停有4部無法駛出之車輛，足見該深溝前後均有可供通行之通路，也足以證實內湖區公所於82年12月21日現場查勘「大湖街往202號土路，前段為鬆土路面，後段約僅供人通行之便道，道路土地為私有土地，該道路為私人開設」等所稱私人開設之道路為可供車輛通行之私設既成道路（則原先是有道路，而該道路為既成道路，亦無疑義）。否則根本無法說明車輛是如何進入。㈣馮欣伯律師證實簡泰嶽有承認破壞系爭道路，且同意恢復原來可以通行的狀況，而其位置是196號土地之左上角邊緣，4件圖示所標示之位置相當：⑴馮欣伯律師協議書之圖示所標示甲點、乙點之位置。⑵士林地院83年度訴字第681號民事卷測量之A、B部分為私設水溝位置。⑶臺灣高等法院86年度上字第153號卷2，第380頁所示之A、B部分位置。中山地政事務所再次受囑託測量，標示藍色部分為私設水溝、而綠色部分為原道路。另刑事勘驗所繪製之草圖及筆錄，亦證實在196號土地之左上角邊緣（與200號土地交接處）高低落差甚大無法通行，這是破壞後的結果，自不能以破壞後的結果來論述系爭道路不是既成道路，且刑事履勘的結果顯示有車輛停滯其內，如無道路車輛又如何進入。因此在客觀事證上足以顯示有既成道路之存在，而簡泰嶽主觀上亦同意恢復原來可以通行的狀況，則系爭道路有公用地役關係應堪認定等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院查：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。茍原告主張之法律關係並無存否不明確者，其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，應認其起訴無受確認判決之法律上利益。
㈡依地方制度法第18條第6款及市區道路條例第4條規定，建築
及市區道路之管理屬地方自治事項，以直轄市或縣（市）政府為主管機關。上訴人乃臺北市○○○○○道路管理之主管機關，本諸建築法及市區道路條例之授權規定，分別訂有臺北市建築管理自治條例、臺北市市區道路管理規則、臺北市○○巷道廢止或改道自治條例、臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組設置要點等規定，以執行其主管轄內建築及道路管理之職權。又「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」業經司法院釋字第400號解釋在案。準此，臺北市轄內供通行使用之道路是否該當上開解釋之要件而為既成巷道，上訴人自有依法認定之權限。
㈢本件依原判決所認定之事實，乃上訴人及翁黃珠鳳對於系爭
道路是否為既成巷道有爭議，而如前所述，上訴人對於臺北市轄內供通行使用之道路是否該當司法院釋字第400號解釋之要件而為既成巷道既有依法認定之權限，茍上訴人本諸職權為認定，即無系爭道路是否為既成巷道之法律關係存否不明確，致上訴人在公法上之地位有受侵害之危險並得以確認判決除去該項危險之情事，核與首揭提起確認訴訟之要件不符，難認上訴人有提起確認訴訟之確認利益，於法不合，原判決未依此駁回其訴，進而為實體認定，固有未洽，然其駁回之結果仍無二致，仍應予維持。
㈣上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴上訴人於起訴
狀及原審審理時，多次主張系爭道路雖於69年似已存在，然依88年航空測量圖觀之，系爭200號、196號土地已於69年至88年間，出現與外界連通之其他替代道路，系爭道路顯已不符「歷數十年之久」、「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件，與司法院釋字第400號解釋既成道路之要件不符，自不具公用地役關係。高院民事判決雖亦認定系爭道路為既成道路，然其未考量88年間系爭200號、196號土地已出現與外界連通之其他替代道路之事實；且系爭道路是否為既成道路而具有公用地役關係，乃屬公法上之法律關係，普通法院並無審判權限，應由行政法院依職權認定審判。原判決雖認定系爭道路為既成道路具有公用地役關係，然就上訴人所為200號、196號土地已出現與外界連通之其他替代道路存在，系爭道路非供不特定公眾通行所必要之攻擊防禦方法，未於判決理由敍明不採之理由，自有判決不備理由之違法。⑵上訴人主張200號、196號土地已出現與外界連通之其他替代道路存在，系爭道路非供不特定公眾通行所必要，原判決既認公用地役關係事涉公益，依行政訴訟法第133條規定應依職權為調查，迺原判決未就此重要事實為調查，亦未將調查結果於理由中為敍明，自有不適用行政訴訟法第133條規定或適用不當之違法。⑶系爭道路是否具公用地役關係，不能僅針對200號、196號土地為考量，尚須就翁黃珠鳳所主張之既成道路通行其他土地之部分是否亦屬既成道路具有公用地役關係一併調查認定。兩造對於翁黃珠鳳所主張連通大湖街之既成道路通過哪些土地及該等土地是否亦屬既成道路具有公用地役關係已多有爭執，原判決並未就上開事實調查，遽援引其他民、刑事判決為認定系爭道路具公用地役關係之依據，顯然未盡職權調查之能事，其不但有適用行政訴訟法第133條規定或適用不當之違法，且違背論理法則，亦有判決不備理由之違法等語。無非係就系爭道路是否具公用地役關係為爭議及指摘，顯然忽略其身為主管機關之職責，欲諉由法院代其為認定，難認有理，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 許 金 釵法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 賀 瑞 鸞