最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第689號上 訴 人 屏東縣鹽埔鄉公所代 表 人 鄭雙銓訴訟代理人 陳世明 律師被 上訴 人 力鼎工程顧問有限公司（原名：耕陞工程顧問有限
公司）代 表 人 陳潮億訴訟代理人 黃振銘 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年7月16日高雄高等行政法院101年度訴字第333號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人參與上訴人辦理之「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫（彩色鋼板屋頂增建工程項目）委託設計及監造」採購案（下稱系爭採購案），經上訴人評選被上訴人為優勝廠商得標，兩造並於民國99年7月23日訂立契約。嗣上訴人以被上訴人有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，乃以100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函通知被上訴人，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，經上訴人以100年11月21日鹽鄉建字第1000012329號函復異議處理結果維持原決定，被上訴人仍表不服，提出申訴，遭審議判斷駁回，提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第333號判決確認上訴人100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函（含異議處理結果）之行政處分違法，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以︰㈠系爭採購案勞務契約第2條履約標的並未註明被上訴人給付標的及工作事項包含「申請建築執照」，且參以系爭採購案勞務契約內容之「屏東縣鹽埔鄉公所辦理委託技術服務採購甄選須知」（下稱甄選須知）第5條規定，系爭採購案預算金額依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」規劃設計費係採非建築物工程技術服務總價計算，是系爭採購案勞務契約應不包括建築執照之申請。又本件履約期限僅有30日，而訂約日為99年7月23日，依上訴人主張，被上訴人應於99年8月23日前辦妥建築執照，否則即屬履約逾期，惟上訴人自承迄99年12月間，從未以書面通知被上訴人履約逾期乙事，亦未曾催告被上訴人，且從上訴人主張被上訴人逾期之起算點係自100年3月30日之後可證，兩造並未約定被上訴人須為上訴人申請建築執照。㈡又公共工程涉及建築執照之申請，於「設計及監造標」招標時，主辦機關即應將廠商資格限制為「開業建築師」，始符合建築法第13條第1項之規定。查被上訴人係一公司法人，並未具備開業建築師資格，無法為上訴人申請建築執照，且上訴人就系爭工程採購案招標時，並未限制廠商資格為「開業建築師」，況上訴人於本件招標文件之投標廠商資格，並未限定須依法登記開業之建築師始得參與投標，顯見上訴人從未將「申請建築執照」列為履約標的範圍。另上訴人雖引系爭勞務契約第8條履約管理之第（18）點，惟觀此段文字僅係在說明有關之證照若由廠商代為提出申請，其規費應由何方負擔之約定。依建築法第13條第1項之規定，被上訴人並無「代為提出申請」建築執照之資格，遑論規費負擔之分配。㈢上訴人主張由被上訴人辦理建築執照之約定，係根據100年3月11日工務會議之結論，惟該工務會議紀錄，僅係出列席之簽名，並非就紀錄為簽名認可，縱使該項紀錄為真，亦僅係上訴人之片面意思表示，難認為兩造就此已有合意。退萬步言，縱認兩造合意由被上訴人辦理建築執照之申請，惟兩造從未就系爭採購案勞務契約依政府採購法所定程序辦理採購甄選之追加減變更程序（被上訴人為上訴人申請建築執照，計代墊付建築師設計費新臺幣（下同）207,804元，地質鑽探費40,000元及消防設備保管經費44,310元，共計292,114元，此等費用上訴人均尚未給付），顯非政府採購法規範之行為，上訴人據此將被上訴人上網公告列為禁止往來之廠商，顯有違誤。又上訴人雖辯稱於系爭契約訂定時被上訴人即知悉契約之內容應包含被上訴人須申請建造執照此一標的，惟其前後論述並不一致，說法前後矛盾且反覆不一，有101年11月15日及101年12月18日之準備程序光碟譯文可證，自無足採憑。㈣系爭採購案勞務契約係於99年7月23日簽訂，被上訴人業於履約期限內（即99年8月23日）將被上訴人應辦事項完成並交付上訴人，故上訴人歷經審查、決行等冗長之行政作業流程，始能於99年11月29日完成系爭採購案後續營造工程之發包，並於99年12月27日開工，故無政府採購法第101條所定延誤履約期限且情節重大之情事。又本件工程標工程契約係於99年12月6日簽訂，惟上訴人開工在先，建築執照申請在後，被上訴人因配合相關法令修正原設計，致造成建築執照核發之遲延及後續工程進度延誤，然此非係全可歸責被上訴人之事由，上訴人對於可歸責於被上訴人事由之部分未盡舉證之責，逕依政府採購法第101條第1項第10款為處分，顯失公平正義。況本件建築執照之請領遲延，非可歸責於被上訴人。又本件建築執照之申請，承辦建築師於請照前須先向屏東縣政府申請指定建築線，始能提出建築執照之申請。此外，因尚須辦理地質鑽探，從洽商、議價、發包、執行乃至鑽探報告之提出，在在均需時間。退萬步言，縱使本件建築執照「應」由被上訴人為之，惟其「延誤」亦非可歸責於被上訴人。㈤本件申請建照之項目並非系爭採購案應履行之標的，而被上訴人僅係配合代為辦理，且上訴人係於100年3月11日之工務會報限被上訴人於100年3月30日辦妥建築執照，然依核發本件補助款之行政院體育委員會（下稱體委會）100年9月15日體委設字第1000023579號函所示，本件建築執照取得之履約期限應為100年6月30日，而非100年3月30日至明。被上訴人於100年7月28日取得建築執照，依政府採購法施行細則第111條規定，被上訴人屬已完成履約而逾履約期限者，其履約進度落後百分比應依逾期日數計算之。本件自99年7月23日簽訂契約，至100年6月30日體委會限定取得建築執照之期限共計343天，被上訴人100年7月28日取得建築執照，則落後百分比為8.1％（計算式：28÷343=0.081）；縱扣除星期例假日及國定假日，落後百分比亦為8.5％（計算式：20÷235=0.085），並未逾法定之20％。
又被上訴人為使工程順利推動，方經上訴人委託代為申請建築執照，而其限被上訴人於100年3月30日前取得建築執照，顯增加被上訴人之契約義務，有違誠信原則。況系爭採購案後續之營造工程早已完工驗收，上訴人並未受有何等重大不利益，被上訴人既無違約情事，上訴人將被上訴人刊登政府採購公報，於法無據，有違比例原則等語，求為判決確認上訴人10 0年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函（含異議處理結果）之行政處分違法。
三、上訴人則以︰。㈠依系爭採購案勞務契約第1條規定，有關契約不明確之處，以上訴人之解釋為準。另依被上訴人投標時提出之系爭採購案服務建議書，可知被上訴人設計之標的物為既有之運動場增建彩色鋼板屋頂。參以系爭採購案甄選須知載明：「……二五、……㈡本所對所提服務建議書於簽約時有修改權，顧問機構應依服務契約書進行作業」，參以服務建議書第4條有關「監造作業工作項目及內容」顯示之組織架構之示意圖為：「起造人：屏東縣鹽埔鄉公所」，足見被上訴人知悉其設計之標的物須申請建築執照始得施工。再依系爭採購契約第8條第（18）點約定：「廠商實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署，並依法辦理有關簽證。……本契約有關之證照，依法規應以機關名義申請，而由廠商代為提出申請者，其所需規費由機關負擔。」凡此足見系爭採購案契約有關之證照（含建築執照）均應由被上訴人提出申請。再者，上訴人先後於100年1月25日及100年3月11日召開工務會議，雙方亦獲致「限被上訴人於100年3月30日辦妥建築執照」之協議，益徵被上訴人履約標的包含負責申請建築執照，被上訴人自有尋覓配合之建築師請領建築執照之義務。另行政院公共工程委員會（下稱工程會）有關建築法第13條規定之投標廠商資格解釋，與系爭採購案為被上訴人應尋找配合之執業建築師為建築執照之請領無關。㈡依工程會102年6月24日工程企字第10200179370號函（下稱工程會102年6月24日函），被上訴人可否參與系爭採購案，端視上訴人招標文件而定。上訴人並未限制僅建築師得參與投標，且本件為綜合運動場改善工程委託技術服務採購案（含設計及監造），故上訴人之招標公告係載明「工程服務」而非以專屬於建築師之「建築服務」為招標公告，故系爭採購案即非專屬執業建築師業務範疇，上訴人並無於招標時限制廠商資格為建築師之必要。況且，甄選須知第12條表明系爭採購案之工作範圍尚未特定，需由廠商自行前往勘查以因應當地實際需求而定，至於工作詳細內容，應以委託契約為準，是系爭採購案之內容既未具體特定，自得由非具建築師資格之被上訴人擔任設計服務廠商。㈢兩造於99年7月23日訂約，約定履約期限為30日曆天，即便依兩造100年3月11日之協議，被上訴人亦應於100年3月30日辦妥建築執照，然被上訴人卻遲至100年7月27日始取得建築執照，故本件從100年3月31日起算至同年7月28日止，業已逾期120日，履約進度超過政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第2款規定之20％，上訴人因而以被上訴人有同法第101條第1項第10款之情形，作成通知被上訴人將刊登政府採購公報之處分。㈣本件招標時原採非建築物計價方法（即「公共工程（不包括建築物工程）建造費百分比」）來定底價，嗣兩造於100年12月7日作成「『屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫工程』委託技術服務第一次變更議定書」，同意系爭勞務契約變更改採建築物之計價方法（即「建築物工程技術服務建造費百分比」）。且本件增建工程實際建造時，建造方式均與被上訴人競標時提出服務建議書內之設計內容相同，足見申請建築執照並非被上訴人新增之工作，而係其競標時承諾提供之服務內容。㈤建築法第13條規定係指提出建築設計圖向主管機關申請建築執照、監造之人之資格限制，系爭工程並非以被上訴人名義提出建築執照申請為必要，被上訴人雖無建築師資格，惟仍得委託建築師辦理（本件工程順利完工，亦是被上訴人以委託建築師申請建築執照之方式完成）。尤其被上訴人承攬系爭採購案，負責「設計、監造」工作，若因被上訴人無建築師資格，即不負責申請建築執照之工作，則被上訴人無建築師資格，豈非亦不得負責本件工程之「監造」工作等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審為確認上訴人100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函（含異議處理結果）之行政處分違法之判決，係以：㈠觀諸系爭採購案之甄選須知、兩造於決標後簽訂之勞務契約及被上訴人所提服務建議書，均未明定履約標的包含申請建築執照；且依系爭採購案所附標單、決標紀錄所載之標的名稱「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫（彩色鋼板屋頂增建工程項目）」，可知系爭採購案係提供上訴人所欲辦理之鹽埔鄉綜合運動場彩色鋼板屋頂增建工程之規劃設計及監造。本件被上訴人參與投標者為有關運動場彩色鋼板屋頂增建工程之設計監造，核屬建築法所稱應取得建築許可並發給執照之建築物。且按建築法第13條第1項及第85條規定，可知供公眾使用之建築物，應由建築師為設計人及監造人，僅其中關於建築物結構及設備等專業工程部分應由建築師交由專業之結構及設備技師為之（5層以下非供公眾使用之建築物除外）並由建築師負連帶責任而已，換言之，技師並不能單獨擔任供公眾使用建築物之設計人及監造人。查被上訴人係一工程技術顧問公司，並非建築師，依法僅能從事有關其登記經營之工程技術顧問公司業務，不得從事建築師之專門職業業務，且建築師亦非工程技術顧問公司管理條例所稱之技師。而本件上訴人審查被上訴人提出之服務建議書後評選其為優勝廠商決標予被上訴人，惟觀被上訴人提出之服務建議書，已將所欲設計之彩色鋼板屋頂構想及示意圖繪製其中，然對於如何取得該建築物建築許可乙節隻字未提；對照其監造組織架構圖及計畫時程，均未見建造許可作業流程；佐以被上訴人提供執行本案之團隊組織與履約能力簡介，可知被上訴人團隊中並無建築師而僅其負責人具有土木技師資格，自無從提供應由建築師始能執行之系爭運動場彩色屋頂增建工程之設計及監造業務之給付。又機關辦理採購，應依採購標的之特性訂定個案廠商投標資格，系爭採購案招標文件雖未限制僅建築師得參與投標，且其預算金額是以非建築物工程技術服務總價計算（註：計價方式高於建築物工程技術服務建造費用上限百分比），但上訴人為可受託辦理建築執照之發照機關（參建築法第27條），而被上訴人則為工程技術顧問公司，衡諸前述採購流程，雙方應可知悉系爭採購案事實上就是以建築物之設計監造為主要標的，然卻發生無給付可能之被上訴人參與投標，上訴人亦將系爭採購案決標予被上訴人之情事，兩造並進而訂約，若非兩造不知或遺忘建築法之規範，殊難想像會造成此結果。此觀被上訴人代表人陳潮億於臺灣營建仲裁協會101年度臺仲聲字第7號仲裁事件第2次仲裁詢問會之陳述即明，故上訴人主張兩造已就設計標的之建築執照應申請審核通過乙事於決標訂約時達成共識乙節，尚難憑採。㈡又工程會102年6月24日函並未表示機關可不視採購標的特性，隨意設定個案投標廠商資格。且查，本件從系爭採購案之標單、決標紀錄，可知系爭採購案之構想即為「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫（彩色鋼板屋頂增建工程項目）」之設計及監造，上訴人主張僅係工程服務無涉建築物建造乙節，即難採取。況且，即便上訴人所稱系爭採購案並未限定應以建築物方式呈現設計內容，故工程技術顧問公司亦可參與投標之說詞可採，然依甄選須知第3條，可知系爭工程採購案係採最有利標方式公開徵選廠商進行評選，而上訴人審查被上訴人提出之投標文件（包含服務建議書）時，從該服務建議書可看出其設計內容為運動場彩色鋼板屋頂增建工程，是以被上訴人提出於系爭採購案之設計監造標的既為建築物，依建築法第13條規定，僅能由建築師為設計人，被上訴人並無法以設計人自居使其設計之工程圖說通過建築主管機關之審核進而為上訴人取得建築執照，顯然被上訴人無設計監造之履約能力甚明。此時上訴人若仍認由被上訴人來設計為最佳，尚可依甄選須知第25條第2款規定謀求解決，要求被上訴人修改設計內容為非建築物設計，然兩造均未循此途，仍繼由被上訴人於簽約後向上訴人提出「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫（彩色鋼板屋頂增建工程項目）」之工程發包文件所需預算書，則系爭採購案於被上訴人提出上開預算書時，若謂兩造均仍不知其為建築物之建造及被上訴人並無作為該圖說設計人並據以取得建築執照之可能，實已超乎常情。而倘若兩造均已知其事，卻未即時依循政府採購法檢討採購程序是否有誤及應否依政府採購法第48條第1項第2款或第50條規定處理，進而於99年11月29日以被上訴人設計之圖說作為系爭運動場彩色鋼板屋頂增建工程之招標文件，嗣由宏乙營造有限公司（下稱宏乙公司）以6,789,000元得標，並於99年12月6日以被上訴人之設計圖說作為該公司與上訴人訂約之內容，復因欠缺建築執照，致使宏乙公司於99年12月27日申報開工後，旋於同日申報停工，上開運動場彩色鋼板屋頂增建工程，在未獲得建築許可並取得執照即發包開工，違反建築法第25條第1項規定，顯非正確。被上訴人既非開業建築師，無從為系爭建築物之設計人為上訴人取得建築執照及擔任監造人，上訴人卻仍決標予被上訴人並與之締約，造成被上訴人就其不能給付之取得建築執照乙事未為給付，此情形核與給付遲延有間，難謂該當政府採構法第101條第1項第10款之事由，上訴人以該條款處分被上訴人，於法不合。是上訴人以前詞主張被上訴人得參與系爭採購案並擔任設計人云云，尚難採取。㈢建築執照之申請人為起造人，而提出申請與建築物設計人所提供之圖說能否獲得建築主管機關審查通過，係屬二事。又實務上起造人委任建築師擔任建築物設計人並委託其代辦申請建築執照並先代墊申請規費，係屬常事，故單從被上訴人在其提出之服務建議書「監造作業工作項目及內容」顯示之組織架構之示意圖有起造人字樣，及系爭採購契約第8條第（18）點約定等情，難認被上訴人僅為系爭運動場建築物之設計人而有為上訴人取得建築執照之可能。至於被上訴人提出之服務建議書固載有工程決標後開工前，邀集廠商及相關人員等，對整個工程進行過程中之行政作業規定及監造計畫內容、品質管理之要求及管理標準作一充分之溝通，然此段文字係位於監造作業項下，其在說明營造商發包後如何監造之問題，與規劃設計階段之建築執照取得無涉，亦難以此段文字即謂被上訴人具有擔任系爭建築物之設計資格。上訴人以此論斷被上訴人有使其設計通過審查取得建築執照之給付可能云云，即屬率斷。㈣又本件唯建築師始得擔任系爭供公眾使用建築物之設計及監造人，不得由不具給付能力之被上訴人得標後再轉由其他開業建築師擔任名義設計人為圖說簽證取得建築執照。觀諸工程會對於機關辦理公眾使用建築物委託設計、監造案之投標廠商資格疑義，曾以95年7月3日工程企字第09500245400號函釋（下稱工程會95年7月3日函），認其在不違反建築法第13條規定之意旨下，允許技師、工程技術顧問公司與建築師共同投標建築物之設計監造，惟並未許可工程技術顧問公司單獨投標成為供公眾使用建築物之設計監造者，是兩造對此事涉全國建築師、工程技術顧問公司及技師長久以來之政府採購爭議問題，衡情應無不知之理，此外，所謂共同投標，應依政府採購法第25條第2項之規定辦理而由2家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，亦與上訴人所指被上訴人得於單獨得標後將主要部分轉給另覓之開業建築師辦理之情形不同，遑論上訴人之招標文件亦禁止共同投標。又系爭採購案應由被上訴人出名為圖說設計人受建築主管機關之審查，不得將此最主要部分轉包給其他開業建築師辦理，是上訴人主張被上訴人單獨得標後得另覓配合之建築師請領建築執照，然卻遲延為之云云，顯非可取。㈤工程會102年3月4日工程企字第10200072210號函在於表達其認為建築法第13條之立法意旨在於闡明建築物設計及監造業務之專業分工，屬廠商間之內部法律關係，故不宜擴及箝制機關與廠商間私法自治之自由選商方式之法律意見，進而以之作為該會95年7月3日函允許建築師事務所與工程技術顧問公司或技師事務所合作組成共同投標團體，參與供公眾使用或6層以上建築物之技術服務採購標案，並未違反建築法第13條規定之立論基礎，況且，該函亦未認可供公眾使用之建築物得由工程技術顧問公司單獨投標擔任建築物之設計及監造人後，再由該公司自覓建築師為其設計之工程圖說擔任名義設計人及簽證，以此迂迴方式獲取主管機關核發建築執照，上訴人顯有誤會。㈥又被上訴人雖為系爭運動場彩色屋頂增建工程圖說之設計人，但因其非開業建築師，無法成為建築法第13條規定之設計人而為上訴人獲取建築執照，惟上訴人迫於經費來源係來自於體委會補助款及該會一再指摘之執行預算壓力，並本件已依據被上訴人製作之圖說將工程發包由宏乙公司得標，該圖說並成為宏乙公司之履約內容，可見兩造迫於建築法及政府採購法之限制及現實之壓力，因而協議由被上訴人另覓建築師為設計及監造人並為圖說簽證，以此種脫逸政府採購法規範之妥協方式完成系爭工程，造成實際履行者與系爭採購案締約人（即被上訴人）完全不同之扭曲現象。且查，系爭採購案在政府採購法之規範下本應由被上訴人自己履行，不得由被上訴人另覓他人代為履行，可見本件能夠取得建築執照，乃係兩造為解決法律上不能及現實困境，脫離政府採購法規範之另類作法，為妥協下之結果。上訴人以前詞主張被上訴人有取得建築執照之義務並有履行可能，尚非可採。從而，本件因被上訴人並非開業建築師，並無擔任建築物設計人及監造人之履約能力，兩造均未注意及此，造成被上訴人以建築物之設計監造方式參與系爭採購案，上訴人亦未察其情，評選被上訴人為優勝廠商讓其得標，進而訂約，並接受被上訴人提出之建築物設計圖說及監造計畫，導致本件契約因被上訴人在建築法及政府採購法之規範下無擔任其設計圖說之設計人獲取建築主管機關審核通過之履約能力，造成延宕，則系爭採購契約之延宕顯是被上訴人無履約能力所造成，而非被上訴人能給付卻不為給付之遲延給付甚明。被上訴人就其參與系爭採購案固與有疏失，惟上訴人評選履約不能之被上訴人與之締約後，復以其法律上履約不能情事而指摘其為遲延給付，亦非可取。本件被上訴人履約不能之情形，並非政府採購法第101條第1項第10款所欲課責之債務人延誤履約期限之遲延給付類型。上訴人認定被上訴人該當此條款所規範之不良廠商，其認事用法，即有違誤。被上訴人主張原處分違法，理由雖非相同，惟原處分既有違誤之處，被上訴人訴請確認其違法，洵屬有據。綜上所述，原處分以被上訴人延誤申辦系爭採購案建築執照，致工程進度嚴重延誤，具政府採購法第101條第1項第10款之情形，乃通知將刊登政府採購公報，其認事用法，有上開之違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦有未合。則被上訴人訴請確認上訴人100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函（含異議處理結果）之行政處分違法，即有理由，應予准許等情，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨略謂：本件原處分違法與否，有致被上訴人公法上之何種地位受侵害之危險？此項危險如何以本件確認判決除去？原判決均無說明，即遽認被上訴人有即受確認判決之法律上利益存在，有理由不備之違法。系爭採購契約，本質上為承攬契約，兩造之權利義務關係，仍依民法及系爭採購契約內容而定，參照最高法院94年度台上字第828號判決意旨，被上訴人固無建築師資格，無法自為取得建築執照，然嗣後即委由梁守成建築師完成系爭採購案之取得建築執照義務，揆諸前揭最高法院判決意旨，系爭採購契約並無給付不能情事，仍存續有效，被上訴人能給付卻遲延給付，原處分並無違誤。原判決以被上訴人非開業建築師，在政府採購法之規範下，無從為系爭建築物之設計人為上訴人取得建築執照及擔任監造人，認被上訴人有給付不能之情事，誤將政府採購法有關程序之規範，擴張適用之契約本質解釋，並非政府採購法第101條第1項第10款之適用情形，有適用法規不當之違法云云。
六、本院按：
㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。
次按機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設，據此落實本法揭示之「建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之公共利益。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，即該當於政府採購法第101條第1項第10款之規定，惟辦理採購機關作成對於不良廠商刊登公報之決定時，應參酌政府採購法之立法目的、廠商違約之情節是否重大及比例原則等判斷之。次按給付不能與給付遲延，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付。政府採購法第101條第1項第10款所稱之給付遲延，應以給付義務之給付為可能，但得標廠商延誤履約期限，未依債務本旨給付為其要件，若屬法律上給付不能，即非本款所規範。
㈡、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實，且原判決就系爭採購案主要辦理事項，事實上係提供上訴人所欲辦理之鹽埔鄉綜合運動場彩色鋼板屋頂增建工程之規劃設計及監造，核屬建築法第4條及第25條第1項規定所稱應取得建築許可並發給執照之建築物。依政府採購法第36條第1項及第37條第1項規定，機關辦理採購，應依採購標的之特性訂定個案廠商投標資格。另依建築法第13條第1項及第85條規定，供公眾使用之建築物，應由建築師為設計人及監造人，僅其中關於建築物結構及設備等專業工程部分應由建築師交由專業之結構及設備技師為之（5層以下非供公眾使用之建築物除外）並由建築師負連帶責任而已，換言之，技師並不能單獨擔任供公眾使用建築物之設計人及監造人。被上訴人僅為工程技術顧問公司，既非開業建築師，自無從提供應由建築師始能執行之系爭運動場彩色屋頂增建工程之設計及監造業務之給付。在政府採購法之規範下，無從為系爭建築物之設計人為上訴人取得建築執照及擔任監造人，上訴人卻仍決標予被上訴人並與之締約，不但接受其設計圖說，甚且接受其監造計畫，造成被上訴人就其不能給付之取得建照乙事未為給付，此種情形，核與給付遲延有間，難謂該當政府採構法第101條第1項第10款之事由，上訴人以該條款處分被上訴人，於法不合。則系爭採購契約之延宕顯是被上訴人無履約能力所造成，而非被上訴人能給付卻不為給付之遲延給付甚明。被上訴人就其參與系爭採購案固與有疏失，惟上訴人評選履約不能之被上訴人與之締約後，復以其法律上履約不能情事而指摘其為遲延給付，亦非可取。本件被上訴人履約不能之情形，並非政府採購法第101條第1項第10款所欲課責之債務人延誤履約期限之遲延給付類型。上訴人認定被上訴人該當此條款所規範之不良廠商，其認事用法，即有違誤等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，並就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。
㈢、又按被刊登政府採購公報之廠商，於政府採購法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，自係不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質（本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。就上訴人所指原處分違法與否，有致被上訴人公法上之何種地位受侵害之危險？此項危險如何以本件確認判決除去？原判決未予說明，遽認被上訴人有即受確認判決之法律上利益存在乙節，原判決已敘明原處分於被上訴人起訴後，原審法院行言詞辯論前，已經執行完畢甚明。被上訴人因而認為縱使撤銷系爭原處分及異議處理結果，並無法使被上訴人回復至未刊登政府公報之地位，且其因原處分而受有損害，則原處分是否違法即不明確，並有致被上訴人公法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益存在等情已就所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，要無判決不備理由情事。再按「（第1項）得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。（第2項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」為政府採購法第65條第1項及第2項所明定。查系爭採購案係提供上訴人所欲辦理之鹽埔鄉綜合運動場彩色鋼板屋頂增建工程之規劃設計及監造。本件被上訴人參與投標者為有關運動場彩色鋼板屋頂增建工程之設計監造，核屬建築法所稱應取得建築許可並發給執照之建築物，為原審依職權確定之事實，故本件唯有建築師始得擔任系爭供公眾使用建築物之設計及監造人，不得由不具給付能力之被上訴人得標後再轉由其他開業建築師擔任名義設計人為圖說簽證取得建築執照。原判決因而論明工程會95年7月3日函，認其在不違反建築法第13條規定之意旨下，允許技師、工程技術顧問公司與建築師共同投標建築物之設計監造，惟並未許可工程技術顧問公司單獨投標成為供公眾使用建築物之設計監造者，是兩造對此事涉全國建築師、工程技術顧問公司及技師長久以來之政府採購爭議問題，衡情應無不知之理，此外，所謂共同投標，應依政府採購法第25條第2項之規定辦理而由2家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，亦與上訴人所指被上訴人得於單獨得標後將主要部分轉給另覓之開業建築師辦理之情形不同，遑論上訴人之招標文件亦禁止共同投標。又系爭採購案應由被上訴人出名為圖說設計人受建築主管機關之審查，不得將此最主要部分轉包給其他開業建築師辦理甚明。並就上訴人主張被上訴人單獨得標後得另覓配合之建築師請領建築執照，然卻遲延為之乙節，予以指駁，本院核無不合。上訴意旨猶主張被上訴人嗣委由梁守成建築師完成系爭採購案之取得建築執照，並無給付不能之情事，系爭採購契約仍存續有效，被上訴人應屬自行取得建築執照之義務，原判決以被上訴人非開業建築師，在政府採購法之規範下，無從為系爭建築物之設計人為上訴人取得建築執照及擔任監造人，認被上訴人有給付不能之情事，誤將政府採購法有關程序之規範，擴張適用之契約本質解釋，並非政府採購法第101條第1項第10款之適用情形，有適用法規不當之違法云云，對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈣、綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
書記官 王 史 民