最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第696號上 訴 人 洪杭鶴訴訟代理人 陳明良 律師被 上訴 人 金門縣地政局代 表 人 林德恭
參 加 人 洪錦興上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國103年5月29日臺北高等行政法院102年度訴字第1652號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人於民國83年10月1日，依金登字第2862號登記申請書檢附身分證明文件、洪根福及洪水草2人出具之土地登記保證書、申請所有權第一次登記理由書、金門縣烈嶼鄉公所證明書及土地複丈成果圖等件，向被上訴人前身金門縣地政事務所申請金門縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權登記，經金門縣地政事務所83年10月13日訪登字第2262號公告（下稱系爭公告），公告期滿無人異議，即依公告結果於83年11月2日將系爭土地登記為參加人所有（下稱系爭土地所有權登記）。上訴人於102年1月31日具「申請塗銷土地所有權人登記狀」，請求被上訴人塗銷系爭土地所有權登記，案經被上訴人102年2月20日地籍字第10200015 40號函（下稱系爭函）復上開登記經過，並謂：系爭土地所有權登記依土地法第43條規定登記有絕對效力，依土地登記規則第7條規定，已登記之土地權利，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記，請上訴人逕向法院訴請判決塗銷所有權等語。上訴人不服，提起訴願，求為撤銷系爭函及系爭土地所有權登記。訴願決定以系爭函並非行政處分而不受理，其餘部分無理由予以駁回，上訴人不服，提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）系爭土地之四鄰土地所有權人（除參加人外）甚至出具證明書之洪根福，在與本件相關之刑事或民事庭訊均曾具結作證，證明上訴人確為系爭土地之所有權人。在福建金門地方法院檢察署偵查中或福建金門地方法院及福建高等法院金門分院審理中，亦曾傳訊8位以上證人作證，均一致證明系爭土地為上訴人所有。（二）由歷次福建金門地方法院及檢察署、福建高等法院金門分院調查證據結果。已證明參加人於83年金門縣政府開放土地總登記時，以不實之土地登記保證書及83年間金門縣地政事務所製作土地複丈圖測量指界時，參加人欺騙不識字之土地四鄰所有權人簽名或蓋章或偽造其等署名以證明土地為其所有，而登記為包含系爭土地在內之現○○○○○地號土地之所有權人。（三）復依被上訴人答辯所引用證據，適足以進一步證明參加人確係以無證明能力人作成不實土地證明書之詐術，欺騙被上訴人作成原處分之事實明確。（四）綜上說明，已非常明確證明參加人明知洪根福眼盲，根本無證明能力、且不知土地所在、且不知地界、且非鄰地所有權人所出具之不實保證書據以「茲保證『上列土地』確係洪錦興祖遺無契之產業，並無假冒情事。」且以欺騙不識字之鄰地所有權人或偽造其等署名方式所作成「本筆土地確係申請人之祖遺產業所指界址確無逾越…」等不實手段，騙使被上訴人作成不正確之行政處分，致侵害上訴人所有權，按參加人之登記利益係以詐欺或不實方法取得，與公益比較，根本無保護必要，被上訴人依行政程序法第117、119條規定及本院83年判字第
151 號判例意旨，依職權予以撤銷。而上訴人係因系爭土地登記而被侵害所有權之人，依法自得請求被上訴人發動職權撤銷之。茲上訴人請求被上訴人依法撤銷，為被上訴人駁回；經訴願，仍駁回上訴人所請，其裁量權之行使，明顯違法不當等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）被上訴人系爭函係函復上訴人調查之結果，核其性質為單純的事實敘述，並未對上訴人發生如何影響權利或義務之法律效果，是以，被上訴人函復並非行政處分，依訴願法第77條規定，上訴人對之提起行政訴訟，於法不合。（二）本案上訴人於福建金門地方法院96年度訴字第10號民事訴訟，及福建高等法院金門分院96年度上字第3號民事確定判決駁回其上訴並告確定，本案上訴人請求被上訴人撤銷參加人所有之系爭土地所有權，顯無理由。（三）查系爭土地由參加人檢附身分證明文件、複丈結果通知書、成果圖、土地登記保證書、登記理由書及烈嶼鄉公所證明書等文件申請所有權第一次登記，其土地登記保證書係依內政部80年11月29日台內地字第8076385號令修正發布土地登記規則第41條規定檢附由居住同一村莊青岐之鄰居洪水草及洪根福等兩人之保證書及身分證影本，查該二保證人分別為17、13年次，於保證時均已年滿20歲具行為能力，又一同居住青岐村對於該土地有一定之了解，縱洪根福48年間即眼盲為真，然於48年間已35歲具行為能力，是以，本案證明人不因眼盲而失其記憶、行為表達及證明能力。（四）又本案土地四至於指界測量時由鄰地四至證明人洪火等多人證明簽章於複丈圖，又洪火為上訴人之兄弟，是以，本案系爭土地四至由四至證明人證明簽章於複丈圖無誤。被上訴人83年11月2日將系爭土地登記為洪錦興所有之行政處分，依法未有不合，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）查上訴人循序提起本件訴訟，訴請撤銷系爭函及撤（塗）銷系爭土地所有權登記，原審法院闡明上訴人之聲明是否可以達到訴訟目的，依上訴人訴訟代理人陳述其訴請撤銷系爭土地所有權登記應屬課予義務訴訟。經查依上訴人「申請塗銷土地所有權人登記狀」所載，可見上訴人主張係以行政程序法第117條為據。惟行政程序法第117條係規定於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。再違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如有行政程序法第128條第1項所定各款事由，得請求程序再開外，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。是行政程序法第117條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因而，上訴人根據行政程序法第117條請求作成撤銷系爭處分，暫不論其是否屬系爭土地登記處分之利害關係人，性質上亦僅是促使被上訴人發動職權，並非屬於行政訴訟法第5條第2項「依法申請之案件」，被上訴人未依其請求而發動職權，上訴人無從主張其有權利或法律上利益受損害，上訴人對被上訴人顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。（二）又查上訴人主張其為系爭土地所有權人，以參加人為被告提起民事訴訟，請求參加人將系爭土地所有權移轉登記及返還予上訴人事件，案經福建金門地方法院96年度訴字第10號民事判決以上訴人無法證明系爭土地為其所有予以駁回，復經福建高等法院金門分院96年度上字第3號民事判決駁回其上訴及追加之訴。上訴人又以參加人登記為系爭土地所有權人涉有詐欺及竊佔等罪嫌，提起刑事告訴，雖經檢察官提起公訴（93年度偵續字第1號）及福建金門地方法院93年度易字第30號刑事判決判處有期徒刑六月，得易科罰金，惟參加人不服，提起上訴，案經福建高等法院金門分院94年度上易字第12號刑事判決撤銷原判決，改判無罪確定在案，則上訴人尚未證明其為系爭處分（土地所有權登記）之利害關係人。再上訴人上開申請乃促請被上訴人為職權之發動，案經被上訴人審酌，以系爭函答覆，依前揭說明，系爭函乃行政機關對上訴人請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。從而，上訴人對之提起訴願，尚非法之所許，一併請求被上訴人撤銷系爭土地所有權登記，於法亦有未合。因將原決定予以維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）上訴人於原審中聲明，請求撤銷原訴願決定及違法之原行政處分，所提起之訴訟自為撤銷訴訟。原判決未附任何理由，逕認系爭訴訟應為課予義務訴訟，而非撤銷訴訟，拒絕適用「相對人理論」，認上訴人對於原審之訴無當事人適格而無訴訟權能，有判決不備理由及判決不適用法規或適用不當之違法。（二）上訴人於原審中據行政程序法第117條規定，請求撤銷違法之行政處分，係基於法律賦予上訴人之請求權為之，原判決誤將行政程序法第117條中之「得依職權」及其立法理由之「裁量權」解釋為行政機關得恣意決定是否開啟違法性審查，違法容許行政機關規避法律上賦予其之「行政處分違法性審查」之義務，並否認上訴人有據此請求行政機關撤銷該處分之公法上權利，顯有判決適用法規上解釋法規之違誤。原判決認行政程序法第117條權利受到行政程序法第128條第1項權利之排斥，而非公法上之權利，據此否認上訴人之公法上請求權，顯有解釋並適用法律錯誤之判決不適用法規或適用不當之違法。
（三）原判決認該訴願決定係經上訴人請求，且行政機關已因此為違法性審查，卻又言行政機關未依請求發動處分違法性審查之職權，據此推論上訴人之起訴並不合法，顯有判決理由矛盾之情形。（四）土地登記規則第7條為行政機關針對違法行政處分效果決定之裁量權限縮規定。原判決以該規定，誤為否認上訴人據行政程序法第117條請求撤銷違法行政處分之權利，並將其供為行政機關推諉其行政處分違法性審查義務之法律依據，而錯認系爭函非行政處分，有判決解釋、適用法律錯誤之違法。
六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無不合，論斷如下：(一)按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回。經查本件上訴人主張其係系爭土地之所有權人，而請求被上訴人依行政程序法第117條依職權為塗銷系爭土地登記之處分，顯係提起課予義務之訴訟，此與第三人請求原處分機關撤銷原受益人授益處分相同，因而於原判決以本件係屬課予義務訴訟，而無撤銷訴訟「相對人理論」之適用，自無違誤。上訴意旨指摘原判決有不適用法規或適用不當之違誤，自無可採。(二)再按行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由明載：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，則可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。此與違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷相異，否則於法定救濟期間經過後，除有行政程序法第128條第1項所定各款事由，得請求程序再開外，如許行政處分相對人或利害關係人有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，豈非失其意義。上訴人主張原判決認行政程序法第117條權利，上訴人並無公法上請求權，顯有解釋並適用法律錯誤之判決不適用法規或適用不當之違法，即無可採。(三)又行政程序法第117條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，業如前述，從而本件上訴人既依行政程序法第117條請求被上訴人自為撤銷違法行政處分，被上訴人自得審查原系爭土地所有權登記是否違法，以資作為原登記是否違法而需為撤銷之憑據。至原判決以被上訴人未依請求發動處分違法性審查之職權，本意應係謂被上訴人已審查原土地登記並無違法情事，而未發動塗銷原土地所有權登記之職權，而並非未為原土地登記之違法審查，上訴意旨主張原判決有理由矛盾之違，自無可憑。（四）至土地登記規則第7條規定『依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。』乃指除如有該規則第144條所規定之登記證明文件經主管機關認定係屬偽造或純屬登記機關之疏失而錯誤登記者，可報請直轄市或縣(市)地政機關查明核准後塗銷之外，登記機關對原登記之土地權利，非經法院判決塗銷確定，不得為塗銷登記。從而系爭函乃告知上訴人倘認為系爭土地登記有虛偽不實之情事，請逕向法院訴請判決塗銷所有權後據以辦理等語，自無不合，亦無上訴意旨所主張被上訴人據上開規則，而拒絕對系爭土地登記為違法性審查，而有判決適用法律錯誤之情事。(五)綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 廖 宏 明法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官 黃 淑 櫻