最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第62號上 訴 人 楊睿祥（原名：楊超然）訴訟代理人 黃清濱 律師被 上訴 人 衛生福利部（原行政院衛生署）代 表 人 邱文達訴訟代理人 謝智硯 律師
彭永志 律師唐德華 律師上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國101年11月22日臺北高等行政法院101年度訴更一字第91號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人（改制前行政院衛生署）以上訴人前任職被上訴人所屬基隆醫院擔任醫師時，於民國95年10月3日將訴外人即其病人盧碧蓮之未罹癌組織切片與訴外人傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，復於95年10月16日對盧碧蓮進行乳房組織切除手術，並出具不實診斷書，供盧碧蓮向保險公司詐領保險金；又於96年12月28日再將訴外人即其病人王麗翔之未罹癌組織切片與傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，97年1月7日對王麗翔進行（部分）乳房組織切除手術，再於97年2月18日至同年7月14日（分別於：97年2月18日門診入院、同年2月22日出院；97年3月17日門診入院、同年3月22日出院；97年4月14日門診入院、同年4月19日出院；97年5月12日門診入院、同年5月17日出院；97年6月16日門診入院、同年6月21日出院；97年7月14日門診入院、同年7月18日出院）施予化學治療，於99年3月4日訪談上訴人，經其坦承上開行為並製作訪談紀錄在案。被上訴人審理結果，認上訴人收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟「接續（原審判決與原處分誤載為『連續』）」出具與事實不符之診斷書（王麗翔部分開具日期依序為：97年1月11日、97年2月22日、97年3月22日、97年4月19日、97年5月17日、97年6月21日、97年7月18日），進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領巨額保險金，行為明顯故意，經審酌上訴人違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，其中病患盧碧蓮部分因逾裁處權時效，不予裁罰，其餘部分依醫師法第28條之4第5款規定，於99年4月12日以衛署醫字第0990261039號行政處分書（即原處分）廢止上訴人醫師證書。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審於99年12月30日以99年度訴字第1756號判決駁回上訴人之訴。上訴人猶不服，提起上訴，經本院於101年5月17日以101年度判字第446號判決廢棄發回原審更為審理後，仍駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠經查被上訴人依據醫師法第28條之4第5款規定廢止上訴人之醫師證書，除認定上訴人有出具與事實不符之診斷書外，尚認定上訴人所犯之「情節重大」。惟被上訴人認為「情節重大」之依據，無非係審酌上訴人違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，並將上訴人所為「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為（對未罹患乳癌之王麗翔「進行乳房切除手術」及「施行化學治療」）」、「執行業務違背醫學倫理」等，均列入「情節重大」之事由，顯然已違背醫師職業團體自治原則，並逾越醫師法之授權範圍。是以，本件除出具與事實不符之診斷書外，是否有嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，被上訴人應依醫師法第25條規定，移付醫師懲戒委員會處理之，始符法治。然被上訴人卻逕自認定上訴人違反醫學倫理等情，顯已構成裁量濫用之情事。㈡原處分說明二、事實部分，末句既稱「盧碧蓮部分業因逾裁處權時效，不予裁罰，並予指明。」等語。惟原處分仍將涉及盧碧蓮部分之事實載入其中。蓋依法律規定，本件單就王麗翔之部分，被上訴人即可據以對上訴人進行裁罰，是以，就盧碧蓮之部分若真不予列入裁罰考量，被上訴人何須於原處分之事實中予以指明。又依憲法比例原則來考量，衡諸本件上訴人為初犯，僅因一時想法偏差而涉入本案，而事發後已深自反省過錯，對刑事偵查及衛生署之調查皆據實以報，且應受處分之違規事實僅有王麗翔此一個案，然被上訴人卻仍予以最嚴厲之廢止醫師證書處分，完全剝奪上訴人之工作權，原處分顯有違比例原則。又原處分說明二、事實部分，有關涉及王麗翔之部分固記載「王麗翔於96年12月28日前往基隆醫院，同樣由楊醫師進行手術切片檢查，楊醫師又將王麗翔之未罹癌組織切片與傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗。復於97年1月7日進行對王姓病人（按即王麗翔）進行乳房切除手術，再於同年2月18日至同年7月14日，施予化學治療。本署為此曾於99年3月4日上午9時30分訪談受處分人（即上訴人），經渠坦承並且製作訪談紀錄在卷。」等語。惟上訴人當時係向訪談人員陳述，雖有對王麗翔進行乳房局部切除手術，然僅切除王麗翔經檢查出之不正常組織（有囊腫、有鈣化之部分），並未如乳癌手術般做根除性切除的手術，且已再三確認王麗翔並不會接受注射到癌症治療藥物（王麗翔保證會以生理食鹽水掉包注射），因此，上訴人固有開立該藥劑，惟王麗翔已以生理食鹽水掉包注射，故癌症治療藥物實際上並未施打到王麗翔體內，系爭案件並未對王麗翔造成身體傷害等語，此部分業經上訴人在刑事審理程序中證述明確。未料，原處分對此部分論述完全未為記載，僅記載對上訴人不利之事實，已違反行政程序法第36條及第43條之規定，未審斟酌法律規定應加審酌之觀點，顯已扭曲真相，致影響原處分機關為正確、妥適之判斷。況被上訴人於原處分訴願答辯書理由二之㈠項中稱「．．．查訴願人為圖不法集團區區之報酬，．．．或進而對未罹癌症之假病人，使用劇毒之癌症治療藥物施行化學治療．．．」云云，更可證被上訴人係依據不完整之紀錄及錯誤之事實而對上訴人進行處罰。是以，本件原處分有根據無關之事實及漏未審究應加斟酌的觀點，已構成裁量濫用之瑕疵，從而，原處分有嚴重裁量瑕疵存在，應予撤銷。㈢原處分係依據醫師法第28條之4「出具與事實不符之診斷書」及第29條之2後段規定廢止上訴人醫師證書。惟上訴人係於何時、為何內容之不實診斷書？倘有多次出具不實之診斷書，各在何時出具？其多次出具不實診斷書之行為係違反行政法上義務之一行為或數行為？均應予以載明、判斷。但本件原處分僅記載「本案受處分人收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟『連續出具與事實不符之診斷書』，並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復『再度出具住院診斷書』」云云，未詳載上訴人「各於」何時「連續」出具「如何內容」之與事實不符之診斷書；又所稱「再度出具『住院診斷書』」，該「住院診斷書」是否亦為「與事實不符之診斷書」，其內容如何？皆有未明。是原處分顯然未盡調查之情事，且上開不實診斷書之出具次數及違反行政法上義務之行為數，均再再影響被上訴人裁罰之輕重，惟被上訴人僅以揣測推論方式，而未予詳實調查，即據以裁處最重之廢止醫師證書之處分。且原處分逕指上訴人「行為明顯故意，作風囂張大膽」，惟上訴人在接受被上訴人前開訪談時，即表示其係受不法集團「威脅恐嚇，才會鑄下錯誤」，且上訴人也並未分受詐得相關保險金之利益。而原處分就上訴人此部分有利之主張，均視而不見，並主觀認定上訴人「行為明顯故意，作風囂張大膽」，顯然有違職權調查證據原則，且不符比例原則之要求，存有重大瑕疵，至為灼然。㈣本件原處分所認定上訴人之違規行為，在法律評價上僅屬一行為，顯然未達重大之程度，且原處分所據以認定之受處分人違法行為對醫界秩序所生之損害及嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖等情，法律概念涉及事實關係時，其涵攝已有明顯錯誤，本屬非醫師法第28條之4所得考量之事項，而違反不當連結之禁止原則。故本件原處分認定符合「情節重大」之構成要件，顯有違誤。本件若如被上訴人認為有違醫學學理及醫學倫理之情事，即應移送醫師懲戒委員會討論決議而為適法之懲戒處分，否則如本件僅由當時行政首長（衛生署長）一己獨斷式之裁決（否則請被上訴人提出如醫師懲戒委員會討論之專家會議紀錄以及參與之專家名單，以示公允），自屬違法。㈤上訴人所開立之藥劑，無論係藥品種類或劑量，均明顯低於標準劑量，且屬溫和性投藥，並未對病患造成任何不良影響，從而原處分除已將「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為」等涉及醫療專業及醫學倫理違反部分，不當聯結在本件之考量範圍內，更與原處分所稱之「情節重大」不符，故原處分以此為裁罰依據及前提事實，顯然有誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠臺灣高等法院99年度上易字第1805號刑事判決認定上訴人於97年1月7日在基隆醫院對王麗翔進行「部分乳房切除手術」，並取王麗翔之脂肪組織送驗，送驗之結果為「乳房，左側，乳房切除術─腫瘤已經移除，淋巴結，前哨淋巴結，左側，淋巴結切除術─無惡性」。原處分關於此部分之記載為「．．．復於97年1月7日對王姓病人進行乳房切除手術．．．」，亦未指明係進行乳房全部切除手術，準此，原審99年度訴字第1756號判決認定上訴人對王麗翔進行乳房組織部分切除手術，與原處分事實之認定，並無不符，即便原處分就相關事實未予以詳細記載，並不影響行政行為明確性原則。㈡原審99年度訴字第1756號判決不僅審酌上訴人訪談記錄之陳述，尚有臺灣桃園地方法院98年度易字第861號刑事判決採為認定事實之基礎；另上訴人主張伊被不法集團威脅恐嚇，並陳稱未分受詐得相關保險金之利益云云，不足採信。㈢上訴人既有出具與事實不符之診斷書行為，該當醫師法第28條之4第5款規定，且情節重大，即無構成醫師法第25條移付懲戒之要件，自毋須將上訴人移送醫師懲戒委員會處理，而依醫師法第29條之2規定，被上訴人為廢止醫師證書的主管機關，被上訴人依法裁處，自屬有據，故原處分並無違反醫師法第25條、第25條之1及第25條之2規定之情事。至被上訴人或醫師公會日後是否以上訴人有醫師法第25條規定情形之一（上訴人所為「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為【對未罹患乳癌之王麗翔「進行乳房切除手術」及「施行化學治療」】、執行業務違背醫學倫理」），而將上訴人移付醫師懲戒委員會懲戒，所涉及的是將來的懲戒罰與本件的行政秩序罰能否併罰的問題，不影響本件被上訴人的裁處決定。參以中華民國醫師公會全國聯合會訂定之醫師倫理規範，亦訂明醫師違反法令，如法令有處罰規定者，即應依法令處罰之（參見醫師倫理規範第27條），益加說明懲戒罰與行政秩序罰二者並無牴觸。又本件上訴人明知其病人未罹患癌症，不僅出具與事實不符之診斷書，並實施切除手術，摻入不明來源之癌症組織送驗，行為明顯故意，共同為「詐領保險金之不正人」詐領保險金，惡行可誅。因此，上訴人不僅違反醫師法第28條之4第5款規定，實已造成病人對整個醫療界、醫事人員間長久以來所建立高度之信任破壞殆盡，更嚴重影響民眾對醫事人員之信任，其行為係醫界首見之嚴重違法及醫界倫理規範詐領保險金之案件。是原處分指「上訴人收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，作風囂張大膽，審酌上訴人違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，認定該當醫師法第28條之4所稱情節重大」乙節，該判斷結果核係依專業知識及社會通念所為，無恣意濫用或違法情事。㈣上訴人身為醫師，本應恪遵醫師誓言（日內瓦宣言），依其醫學專業知識，為病人服務，惟綜觀上訴人之偏差行為，不僅觸犯刑法及違反醫師法，亦與醫學學理及醫學倫理相悖；臺灣高等法院99年度上易字第1805號刑事判決認為「被告楊睿祥雖非本案之主謀，惟若無其以其專業之身分、地位配合，被告傅建森及另二位被保險人亦無法成事，故被告楊睿祥於本件犯罪所居者為關鍵地位，醫師醫德之破壞惡性甚大」，量刑重於臺灣桃園地方法院98年度易字第861號刑事判決。其他相同涉案之吳源芳（原名：吳國精）醫師、羅永男醫師、許世正醫師，均因貪圖不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，或進而對其病人使用劇毒性之癌症治療藥物，施行化學治療，復再出具不實之住院診斷書，供其病人持向保險公司詐領鉅額之保險金，行為明顯惡性重大，經被上訴人裁處廢止醫師證書之處分，業經原審及本院駁回而維持原處分確定在案等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查醫師係對於病人生命、身體、健康得為醫療行為，診斷又係醫療行為之核心，醫師與病人之間係具有高度信任之關係，「誠信」自係醫師非具備不可之品格，苟醫師人品，不能讓人信任，欠缺誠信，無法取得社會與病人之信任，當不可勝任為醫師。本件上訴人明知其病人未罹患癌症，不僅出具與事實不符之診斷書，並實施切除手術，加入其他病人之癌症組織送驗，行為明顯故意，已然該當於「情節重大」之要件，被上訴人所為原處分並無將不應納入考量之爭點納入，其裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，其處理本件自無將法規適用於不該當之事實，亦即並無學理上所謂「涵攝錯誤」之情形，甚為顯然。㈡被上訴人係依醫師法第28條之4第5款規定及參酌臺灣桃園地方法院98年度易字第861號刑事判決等件作成原處分，二者雖有關連，惟依刑懲併行原則，行政責任之有無，係以是否違反行政法上相關法規為斷，而非以刑事責任之有無為唯一準據，被上訴人本得基於職掌權責為認定。且本件被上訴人將原處分與刑事二審事實對照及將刑事一、二審事實之認定差異作成對照一覽表，就上訴人確有多次出具不實診斷證明書一節，即被上訴人原處分所載「．．．本案受處分人（即上訴人）收受不法集團報酬，『明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書』，並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復『再度出具住院診斷書』．．．」之行為事實，皆為一致之認定，則被上訴人未待刑事判決確定即予裁處，尚無違背法令之處。㈢上訴人系爭不當行為，實已造成病人對整個醫療界、醫事人員間長久以來所建立高度之信任，破壞殆盡，其惡行係醫界首見之嚴重違法及醫界倫理規範詐領保險金之案件，廢止上訴人之醫師證書，係被上訴人基於維護廣大民眾就醫安全及健康權益之重大公益，審酌上訴人之違法動機、目的、手段、事實、情節及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，若非廢止上訴人之醫師證書，上訴人一旦履行完成其他行政處分後，依醫師法仍可於任一縣市重新辦理執業，被上訴人權衡上開因素後，認本件情節核屬醫師法第28條之4所稱之「情節重大」，乃採取最嚴重處以「廢止醫師證書」之方法，將有助於「警惕醫界、懲處上訴人」目的之達成，雖對上訴人私益損害甚大，仍與前揭比例原則無違。況廢止上訴人醫師證書，非僅以涉案之各位醫師出具不實診斷書之次數為唯一考量，復據被上訴人答辯陳述甚詳，是被上訴人以上訴人違反醫師法第28條之4第5款規定，情節重大，廢止上訴人醫師證書，並未違反憲法所保障之生存權，亦無違反比例原則。㈣因癌症藥物在臨床上係以罹癌人士為受治對象，罹癌人士注射該等藥物都會產生不良反應，甚至會產生劇毒等等，用藥有稍微超過的話，對於孕婦來說都會有產生畸胎的可能，何況本件係對2個正常人注射，是被上訴人審酌上訴人連續出具不實診斷書之動機、目的、手段，及明知病患未罹癌，卻仍注射癌症藥物等情，其考量之重點，核無違誤，所為處分即屬有據。㈤本件原處分就相關事實雖未若二審刑事判決之詳細記載，惟其事實之認定即上訴人確有多次出具不實診斷證明書一節，並無二致，自不影響行政行為明確性原則；況本件被上訴人係參酌臺灣桃園地方法院98年度易字第861號刑事判決作成原處分，其時，上訴人既迭經起訴、判決在案，縱未經判決確定，亦難諉為不知原處分所指內容。是本件被上訴人原處分既已載明「．．．本案受處分人（即上訴人）收受不法集團報酬，『明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書』，並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復『再度出具住院診斷書』．．．」等字樣，依本院101年度判字第488號判決意旨，已足令上訴人知悉行政處分之內容，其所認本件「情節重大」，既係踐行法律正當程序，縱所持理由及觀點與上訴人或有出入，仍難謂被上訴人僅採酌對上訴人不利之陳述意見，而有未盡調查之義務情形等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠原處分說明二、事實部分，末句既稱「盧碧蓮部分業因逾裁處權時效，不予裁罰，並予指明」等語。
惟原處分仍將涉及盧碧蓮部分之事實載入其中。蓋依法律規定，本件單就王麗翔之部分，被上訴人即可據以對上訴人進行裁罰，是以，就盧碧蓮之部分若真不予列入裁罰考量，被上訴人何須於原處分之事實中予以指明。況且，應受處分之違規事實僅有王麗翔此一個案，且上訴人就病患王麗翔所「出具與事實不符之診斷書」，在法律評價上係屬一行為。而被上訴人固然列舉出上訴人分別於97年1月11日、97年2月22日、3月22日、4月19日、5月17日、6月21日、7月18日開具不實之診斷證明書，惟上開出具不實之診斷證明書，顯係出於相同動機，在同一機會接續而為同一性質之行為，具有時間、空間之密切關聯性及接續性，且侵害之法益亦屬相同，故屬違反行政法上義務之一行為，在法律上亦應評價為一行為。故以行為數而言，自屬本件情節重大要件所應考量之爭點，然原判決卻疏未審酌，顯有理由不備之違誤。㈡原判決未審酌醫師法第28條之4之體系解釋，對於原處分所認定之嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖理由是否合法亦未予以指摘，卻自行認定上訴人欠缺誠信，無法取得社會與病人之信任，當不可勝任為醫師，來取代原處分認定嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖之理由，顯然有判決理由矛盾之處。㈢原判決將「執行業務違背醫學倫理」、「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為」等涉及醫療專業及醫學倫理違反部分，明顯納入本件之裁量範圍，除已明顯違反醫師法第28條之4體系解釋外，更有違反不當連結禁止原則，而有適用法律錯誤之違法。㈣原審未就上訴人是否有為王麗翔施打抗癌化學藥物作調查，若有，其施打之藥劑量為何，均未再予以詳查，對此有利於上訴人之部分，均未予以調查，顯有違反行政訴訟法第133條應依職權調查證據之違法。㈤原判決未就認定事實是否有錯誤、違反比例原則、違反平等原則、裁量恣意濫用等情事詳加審理，即率然認定被上訴人所為之判斷並無違法違誤，而逕依被上訴人之判斷認定上訴人之行為已該當情節重大之要件。故原判決顯然未盡其調查之義務，並有判決理由矛盾及不備之違誤。
六、本院查：
（一）按：
１、醫師法第1條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」第5條、第6條規定：
「有下列各款情事之一者，不得充醫師；其已充醫師者，撤銷或廢止其醫師證書：．．．依法受廢止醫師證書處分。」「經醫師考試及格者，得請領醫師證書。」第7條之2、第7條之3規定：「（第1項）非領有醫師證書者，不得使用醫師名稱。（第2項）非領有專科醫師證書者，不得使用專科醫師名稱。」「本法所稱之主管機關：在中央為行政院衛生署（本院按：依102年7月19日行政院臺規字第1020141353號公告本條所列屬『行政院衛生署』之權責事項，自102年7月23日起改由『衛生福利部』管轄）；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8條第1項、第9條規定：「醫師應向執業所在地直轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業。」「（第1項）醫師執業，應加入所在地醫師公會。（第2項）醫師公會不得拒絕具有會員資格者入會。」第11條第1項前段、第12條規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」「（第1項）醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。（第2項）前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。（第3項）病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」第12條之1、第13條、第17條規定：
「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」「醫師處方時，應於處方箋載明下列事項，並簽名或蓋章：醫師姓名。病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日。」「醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書之交付。」第25條規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：業務上重大或重複發生過失行為。利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。執行業務違背醫學倫理。前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」本條91年1月16日修正立法理由載明：「將屬於『醫學倫理層次』之業務上違法或不正當行為之處理，改以懲戒方式為之，並依現行實務運作經驗，分款予以明定，且為避免掛一漏萬，並於第五款為概括規定。至於『可具體認定其違規事實』者，另於修正條文第28條之4規定，直接由主管機關予以處罰。」第25條之1、第25條之2規定：「（第1項）醫師懲戒之方式如下：警告。命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。限制執業範圍或停業一個月以上一年以下。廢止執業執照。廢止醫師證書。（第2項）前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」「（第1項）醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。（第2項）醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒之醫師，並限其於通知送達之翌日起二十日內提出答辯或於指定期日到會陳述；未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。（第3項）被懲戒人對於醫師懲戒委員會之決議有不服者，得於決議書送達之翌日起二十日內，向醫師懲戒覆審委員會請求覆審。（第4項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之懲戒決議，應送由該管主管機關執行之。（第5項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。（第6項）醫師懲戒委員會由中央或直轄市、縣（市）主管機關設置，醫師懲戒覆審委員會由中央主管機關設置；其設置、組織、會議、懲戒與覆審處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第28條之4規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。聘僱或容留違反第二十八條規定之人員執行醫療業務。將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。
」本條91年1月16日修正立法理由明載：「本條新增。
將原條文第25條（本院按：原25條條文為：『醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照』）所定『業務上違法』或『不正當行為』，可具體認定其違規事實者逐一列舉，並規定其罰則。」第29條之2規定：「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」
２、醫師懲戒辦法第1條規定：「本辦法依醫師法第二十五條之二第六項規定訂定之。」第3條、第9條：「（第1項）醫師懲戒委員會置委員七人至十五人，其中一人為主任委員；醫師懲戒覆審委員會置委員七人至十一人，其中一人為主任委員。（第2項）前項主任委員、委員，由各該設置機關遴聘之。（第3項）第一項委員，應就不具民意代表身分之醫學（含醫師、中醫師、牙醫師) 、法學專家學者、社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。」「醫師懲戒委員會受理懲戒事件，應由委員二人先行審查，並作成審查意見，提醫師懲戒委員會會議審議。」第15條規定：「（第1項）醫師懲戒委員會之懲戒決議，應作成決議書。（第2項）前項決議書應記載下列事項：被懲戒醫師之姓名．．．。執業機構名稱、地址及執業執照字號。懲戒之案由。決議
主文。事實理由及法律依據。．．．不服決議之救濟方法、期限及受理機關。（第3項）．．．。」第17條、第21條規定：「（第1項）被懲戒醫師對於醫師懲戒委員會之決議不服者，得於決議書送達之翌日起二十日內請求覆審。（第2項）被懲戒醫師請求覆審，應提出理由書及繕本於原懲戒之醫師懲戒委員會，逾期未聲請覆審者，即行確定。」「醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之懲戒決議，應送由下列各該主管機關執行之：廢止醫師證書，送由中央主管機關執行之。其餘之懲戒方式，送由各該直轄市、縣（市）主管機關執行之。」
３、中華民國醫師公會全國聯合會會員代表大會訂定醫師倫理規範「前言」揭明：「醫師以照顧病患之生命與健康為使命，維持專業自主，以良知和尊重生命尊嚴之態度執行醫療專業，維繫良好的執業與水準，同時也應確認對社會、其他醫事人員的責任，並應基於倫理自覺，實踐自律、自治，維護醫師職業尊嚴與專業形象，爰訂定醫師倫理規範，切盼全國醫師一體遵行。」第一章「總則」第1條至第6條依序規定：「為增進病人權益，發揚醫師倫理與敬業精神，維持醫療秩序與風紀，特制定本規範。」「醫師執業，應遵守法令、醫師公會章程及本規範。」「醫師應謹言慎行，態度誠懇並注意禮節以共同維護醫師執業尊嚴與專業形象。」「醫師執業應考慮病人利益，並尊重病人的自主權。」「（第1項）醫師應充實醫學新知、加強醫療技術，接受繼續教育，跟隨醫學之進步並提昇醫療服務品質。（第2項）醫師必須隨時注意與執業相關之法律和法規，以免誤觸法令聲譽受損。」「醫師在有關公共衛生、健康教育、環境保護、訂定社區居民健康或福祉之法規、出庭作證等事務上，應負其專業責任。」第二章「醫師與病人」第7條、第8條、第9條、第10條分別規定：「醫師應關懷病人，以維護病人的健康利益為優先考量，不允許對病人不利的情事干預醫師之專業判斷。」「醫師對於診治之病人應提供相關醫療資訊，向病人或其家屬說明其病情、治療方針及預後情形。」「醫師不以宗教、國籍、種族、性別、政黨或社會地位等影響對病人的服務。」「醫師應以病人之福祉為中心，了解並承認自己的極限及其他醫師的能力，不做不能勝任之醫療行為，對於無法確定病因或提供完整治療時，應協助病人會診或轉診。自己或同仁不適合醫療工作時，應採取立即措施以保護病人。」第五章「紀律」第21條至第23條規定：「醫師不應容留未具醫師資格人員為病人診療或處方。」「醫師不應將醫師證書、會員章證或標誌提供他人使用。」「醫師診治病人不得向病人或其家屬索取或收受不當利益。」
（二）次按：
１、司法院釋字第432號解釋：「專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。．．．。」釋字第545號解釋：「中華民國75年12月26日公布之醫師法第25條規定：『醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。』所謂『業務上之違法行為』係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，並非泛指醫師之一切違法行為，其範圍應屬可得確定；所謂『業務上之不正當行為』則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。首揭規定就醫師違背職業上應遵守之行為規範，授權主管機關得於前開法定行政罰範圍內，斟酌醫師醫療業務上違法或不正當行為之於醫療安全、國民健康及全民健康保險對象暨財務制度之危害程度，而為如何懲處之決定，係為維護醫師之職業倫理，維持社會秩序，增進公共利益所必要，與憲法第23條規定之意旨無違。」
２、日內瓦宣言（公元1948年9月世界醫學協會在日內瓦舉行之大會所採用者）：「今被許為醫界之一員，吾誓獻身為人道而服務。吾必予吾師以應得之感激與尊敬；吾必本良心與尊嚴而行醫。吾最關心者，為病人之健康；受託之秘密，吾必保守之；吾必盡力保持醫界之光榮及高貴之傳統；吾以同道為兄弟；吾對病人之責任，必不容宗教、種族、國籍、黨政、或社會地位等之顧慮干擾之；吾必對人生保持極度之尊敬，自成胎時始；即使面臨威脅，吾亦必不用吾之醫學知識，與人道相違。本吾之光榮，謹自動守此協約。」
（三）綜合上開醫師法（含立法理由）、醫師懲戒辦法、醫師倫理規範及司法院解釋意旨與日內瓦宣言等整體觀察，可知：
１、領有醫師證書者，得充醫師；受廢止醫師證書者，不得充任醫師。非領有醫師證書者，不得使用醫師名稱；非領有專科醫師證書者，不得使用專科醫師名稱。又醫師應向執業所在地直轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業；而醫師職業，均應加入所在地醫師公會；醫師公會不得拒絕具有會員資格者入會。
２、醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書；醫師執行業務時，應製作病歷-記載就診日期、主訴、檢查項目及結果、診斷或病名及治療、處置或用藥等情形，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日；醫師處方時，應於處方箋載明：醫師姓名與病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日等事項，並簽名或蓋章。如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書之交付。
３、專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。惟法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即無違前揭明確性之要求。
４、醫師應本諸良心與尊嚴而行醫，以病人之福祉為中心，為人道服務。所最關心者，為病患之生命與健康，自成胎時始，即對人生保持極度之尊敬，不因宗教、國籍、種族、性別、政黨或社會地位等，而影響對病人的服務；縱使面臨威脅、困境，亦不以其醫藥知識，與人道相違。且除應維持良好的職業水準，充實醫學新知、加強醫療技術，接受繼續教育，跟隨醫學之進步，提升醫療服務品質外；並應嚴守法令與醫師紀律，不應有如：「容留未具醫師資格人員為病人診療或處方」；「將醫師證書、會員章證或標誌提供他人使用」；「診治病人向病人或其家屬索取或收受不當利益」等之「『業務』上違法」或「『業務』上不當」之行為。前揭規範，乃醫師從事懸壺濟世，「生死人而肉白骨」、度人苦厄醫療專業之神聖使命，廣受世人尊崇、讚嘆意義之所在；亦為醫師「獻身」為人道服務之普世倫理價值。該等規範，應為從事醫療業務之醫師所知悉。準此可知，前揭「醫療業務上違法」或「醫療業務上不正當行為」，均屬違背「醫師（職業）倫理規範」甚明。
５、91年1月16日修正前醫師法第25條原規定：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」前開所謂「業務上之違法行為」，係指醫師於「醫療業務」，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於「執行醫療業務」相關之行為而違背法令之規定，並非泛指醫師之一切違法行為，其範圍應屬可得確定；所謂「業務上之不正當行為」，則指「醫療業務行為」雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。嗣於91年1月16日修正時，將本條（第25條）為如上所示之規定，其修正立法理由揭明：「將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之處理，改以懲戒方式為之，並依現行實務運作經驗，分款予以明定，且為避免掛一漏萬，並於第5款為概括規定。至於『可具體認定其違規事實』者，另於修正條文第28條之4規定，直接由主管機關予以處罰。」申言之：
（１）修正後醫師法將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為-即業務上重大或重複發生過失行為；利用業務機會之犯罪行為經判刑確定；非屬醫療必要之過度用藥、治療行為；執行業務違背醫學倫理等情事者，由醫師公會或主管機關移付懲戒，經醫師懲戒委員會及醫師懲戒覆審委員會依循醫師懲戒辦法規定處理之，其懲戒之方式為警告、廢止執業執照或廢止醫師證書等。對於醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會所為「廢止醫師證書」之懲戒決議，由中央主管機關執行；其餘之懲戒方式，則由各該直轄市、縣（市）主管機關執行之。
（２）雖同屬違反醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為，惟「可具體認定其違規事實」-即執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為；使用中央主管機關規定禁止使用之藥物；聘僱或容留違反醫師法第28條規定之人員執行醫療業務；將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用；「出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書」等情形者，立法者於91年1月16日修正醫師法時，已將之增列於醫師法第28條之4（所列前揭各款，依一般社會通念，即可加以認定及判斷違背醫師職業倫理規範），直接由主管機關予以處罰；倘違規「情節重大」，中央主管機關並得廢止其「醫師證書」，至是否情節重大，中央主管機關對之有「判斷餘地」。
（四）末按：
１、行政罰法第1條、第2條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：．．．剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。．．．。」第25條、第26條第1項規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」第27條第1項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」是知，行政罰法係採「分別處罰原則」，申言之，不論數行為係違反同一行政法上義務或不同行政法上義務規定，均予以分別處罰。而所謂一行為，包括「自然一行為」與「法律上一行為」；所謂「數行為」，則係指同一行為人多次違反同一行政法上義務規定，或違反數個不同行政法上義務規定，其行為不構成「自然一行為」或「法律上一行為」者而言。至違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，須就個案具體事實予以綜合判斷-亦即針就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、期待可能、受責難程度、所生影響及社會通念或專業倫理等綜合決定之。且「行政法上一行為」之概念，亦當與「刑法上一行為」有所區別，因刑法係著眼於法益之保護，行政法則著重於行政法上義務之遵守，故通常「刑法上一行為」即可認為「行政法上一行為」，而行政法上一行為」卻可能構成「刑法上數行為」。
２、行政程序法第5條、第43條規定：「行政行為之內容應明確。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰處分相對人之姓名．．．。主旨、事實、理由及其法令依據。．．．表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」前揭所謂「事實、理由及其法令依據」，乃行政機關為處分時，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，作成決定-即「主旨」之所由依據；書面行政處分所記載之「事實、理由及其法令依據」，如已足使受處分之相對人瞭解該處分之決定（主旨）所由之原因事實及其依據之法令，且不影響處分之結果者，縱其事實與理由之記載稍欠完足，尚難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則。於此情形，為處分之機關非不得於事實審行政法院行政訴訟程序中，就作成行政處分時即已存在、且不改變行政處分之性質及不妨礙當事人防禦之前提下，為事實或理由之補充（追補理由），供事實審行政法院調查審酌。
（五）本件被上訴人（改制前行政院衛生署）以上訴人前任職被上訴人所屬基隆醫院擔任醫師時，於95年10月3日將訴外人即其病人盧碧蓮之未罹癌組織切片與訴外人傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，復於95年10月16日對盧碧蓮進行乳房組織切除手術，並出具不實診斷書，供盧碧蓮向保險公司詐領保險金；又於96年12月28日再將訴外人即其病人王麗翔之未罹癌組織切片與傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，97年1月7日對王麗翔進行（部分）乳房組織切除手術，再於97年2月18日至同年7月14日（分別於：
97年2月18日門診入院、同年2月22日出院；97年3月17日門診入院、同年3月22日出院；97年4月14日門診入院、同年4月19日出院；97年5月12日門診入院、同年5月17日出院；97年6月16日門診入院、同年6月21日出院；97年7月14日門診入院、同年7月18日出院）施予化學治療，於99年3月4日訪談上訴人。被上訴人審理結果，認上訴人收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟「接續（原審判決與原處分誤載為『連續』-被上訴人於原審更審程序補充說明『上訴人多次出具與事實不符之診斷書之個別行為，係違反行政法上義務之一行為，因出於相同動機，具有時間、空間之密切關聯性及接續性，在法律上應評價為一行為』）」出具與事實不符之診斷書（王麗翔部分開具日期依序為：97年1月11日、97年2月22日、97年3月22日、97年4月19日、97年5月17日、97年6月21日、97年7月18日），進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領巨額保險金，行為明顯故意，經審酌上訴人違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，「其中病患盧碧蓮部分因逾裁處權時效，不予裁罰」，其餘部分依醫師法第28條之4第5款規定，以原處分廢止上訴人醫師證書等各情。業經原審依據本院101年度判字第446號判決所為廢棄理由之法律上判斷及應調查事項，斟酌全辯論意旨（含被上訴人於更審程序所為系爭處分理由之追加）及調查證據之結果，認定明確。原審因適用醫師法第28條之4第5款規定，論明：【醫師法第28條之4第5款規定所謂「．．情節重大者，．．」，立法上係以「不確定法律概念」予以規範，即賦予行政機關相當程度之判斷餘地，行政法院對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事（例如：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊；2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則及比例原則等），始得撤銷或變更。故本件之司法審查自應以被上訴人為處分之際，是否已審酌該當於應予廢止上訴人醫師證書之要件為主要衡量點，而非以相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，除非其判斷係基於不正確之事實關係，否則行政法院原則上自應予以尊重】；【91年1月16日修正公布後之醫師法，既已將原本第25條「業務上不正當行為」予以類型化，．．．被上訴人以上訴人之違法行為已該當於醫師法第28條之4第5款「出具與事實不符之診斷書」規定，且情節重大，自得依醫師法第28條之4規定予以裁處，即無構成醫師法第25條移付懲戒之要件，尚無法條競合的問題，毋須將上訴人移送醫師懲戒委員會處理。從而本件並無違反醫師法第25條及第25條之2規定之情事，被上訴人依醫師法第28條之4第5款規定廢止上訴人之醫師證書，於法洵無違誤】；【醫師係對於病人生命、身體、健康得為醫療行為，診斷又係醫療行為之核心，醫師與病人之間係具有高度信任之關係，「誠信」自係醫師非具備不可之品格，苟醫師人品，不能讓人信任，欠缺誠信，無法取得社會與病人之信任，當不可勝任為醫師。上訴人明知其病人未罹患癌症，不僅出具與事實不符之診斷書，並實施切除手術，加入其他病人之癌症組織送驗，行為明顯故意，已然該當於「情節重大」之要件，被上訴人所為原處分並無將不應納入考量之爭點納入，其裁量復無判斷濫用或逾越情事，亦無「涵攝錯誤」之情形】；【上訴人之不當行為，已造成病人對整個醫療界、醫事人員間長久以來所建立高度之信任，破壞殆盡，其惡行係醫界首見之嚴重違法及醫界倫理規範詐領保險金之案件，廢止上訴人之醫師證書，係被上訴人基於維護廣大民眾就醫安全及健康權益之重大公益，審酌上訴人之違法動機、目的、手段、事實、情節及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，若非廢止上訴人之醫師證書，上訴人一旦履行完成其他行政處分後，依醫師法仍可於任一縣市重新辦理執業，被上訴人權衡上開因素後，認本件情節核屬醫師法第28條之4所稱之「情節重大」，乃採取最嚴重處以「廢止醫師證書」之方法，將有助於「警惕醫界、懲處上訴人」目的之達成，雖對上訴人私益損害甚大，仍與比例原則無違。況廢止上訴人醫師證書，非僅以涉案之各位醫師出具不實診斷書之次數為唯一考量，復據被上訴人答辯陳述甚詳，是被上訴人以上訴人違反醫師法第28條之4第5款規定，情節重大，廢止上訴人醫師證書，並未違反憲法所保障之生存權，亦無違反比例原則】等語，逐項載述其維持訴願決定及原處分所憑之依據、暨得心證與上訴人主張各節如何不可採之理由於判決甚詳；末並敘明「兩造其餘之主張及陳述，因與本件判決結果不生影響，不予一一指駁論究」之旨。經核並無上訴意旨所指適用法規錯誤（不當連結）、理由不備或理由矛盾、未依職權調查證據之違背法令情事。
（六）綜上所述，原判決維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當之情形。上訴意旨所指各節，無非重述前詞，以上訴人主觀之歧異見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並據此泛指原判決違背法令，求予廢棄，皆難謂可採，其上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 莊 俊 亨