最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第622號上 訴 人 宋淑娟訴訟代理人 吳榮昌 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 林瓊嘉 律師上列當事人間老人福利法事件，上訴人對於中華民國103年2月19日臺中高等行政法院102年度訴字第388號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第2、3項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分訴願決定及原處分關於駁回日間照顧服務人數逾30人部分均撤銷。
被上訴人就上訴人申請設立老人福利機構事件，關於日間照顧服務人數部分，應依本判決之法律見解作成決定。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國102年1月17日向被上訴人申請在臺中市○○區○○里○○路○○○巷○○號，設立「臺中市私立愛老郎老人長期照顧中心（養護型）」（下稱系爭申請案），申請業務規模為養護型：25床，長期照護型：24床，日間照顧90人；被上訴人以102年4月3日府授社青字第1020053553號函（下稱原處分）同意上訴人申請，設立業務規模為養護型：25床，長期照護型：24床，日間照顧服務人數30人。上訴人就原處分僅同意其日間照顧服務人數30人部分不服，循序提起行政課予義務訴訟，經原審法院駁回其訴，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）其提供作為日間照護區之1、2樓地板面積為916.57平方公尺，業務規模於符合「老人福利機構設立標準」（下稱「設立標準」）及「老人福利服務提供者資格要件及服務準則」（下稱「服務準則」）規定下，即可依法申請日間照護人數為90人。且內政部102年3月14日台內社字第1020105841號函（下稱內政部102年3月14日函）及被上訴人社會局102年2月8日中市社青字第1020012096號函（下稱社會局102年2月8日函）均揭示，本件申請日當時之機構式日間照顧服務相關規定並無人數規模之限制，上訴人申請90人之服務人數，並無不法，被上訴人卻認為並主張依102年3月14日才產生的「不成文說明」而為原處分，顯有違反法律不溯及既往及信賴保護之原則。
（二）系爭申請案其日間照顧服務部分乃為「機構式日間照顧」，並非「社區式日間照顧」，但被上訴人卻將機構式日間照顧服務，比照社區式日間照顧服務辦理，除於法無據外，亦有違明確性規定。且內政部102年3月14日函內容並非對於上開「設立標準」及「服務準則」作出法令解釋，因此非屬解釋函令或行政規則，但被上訴人卻據以為系爭申請案之處分依據，其結果造成「於法無據」，且未符合「法規命令訂定程序」之法規命令之創設。又縱使該函內容屬行政程序法第159條第2項第2款之行政規則，惟未依同法第160條第2項規定，由其首長簽署，並登載於政府公報發布之，明顯違反該條之規定。
（三）縱得參照社區型之規範，惟依「服務準則」第59條規定，亦僅稱以30人以下為原則，並非強制規定，且被上訴人之限制有侵害更小之手段，如事後監督、查核等勸導改善、罰鍰或停業之機制，而毋庸於事前以人數為審核作為判斷之基礎，是被上訴人對於申請逾30人部分予以駁回，無助於目的之達成，原處分顯違反比例原則。另訴外人「傳愛豐原日間照顧中心」（下稱傳愛中心）於日前經被上訴人同意50人之人數，同樣為日間照護，傳愛中心即得超過50人，且領有補助，而原處分否准上訴人逾30人部分之申請，顯屬違背平等原則，且無合理之理由為差別待遇等語，求為判決訴願決定及原處分關於駁回上訴人申請日間照護服務人數逾30人部分均撤銷。並命被上訴人應對上訴人申請設立「臺中市私立愛老郎老人長期照顧中心（養護型）」案，日間照護服務人數部分作成准予申請人數為90人（上訴人對原處分核准日間照護服務人數30人部分並無不服，而僅就原處分否准逾30人部分即日間照護服務人數60人部分提起本件行政訴訟）之行政處分。
三、被上訴人則以：
（一）本件為私人小型老人福利機構內提供日間照顧服務，係屬機構式日間照顧服務，因其服務規模及服務內容，法規未訂有服務人數之上限及服務之內容，被上訴人所屬社會局遂就法規範適用解釋，以社會局102年2月8日函向當時之中央主管機關內政部（嗣因政府組織再造，於102年5月31日改為衛生福利部）請示，經內政部102年3月14日函略以：「5、……老人福利機構設立標準雖未明定機構辦理日間照顧服務之規模，惟考量老人福利法立法意旨及參照上開準則（即「服務準則」第59條）之規定，機構辦理日間照顧服務仍不宜超過30人，以符合比例原則及維護日間照顧之服務品質。」被上訴人乃依此僅同意上訴人申設之機構日間照顧服務人數30人。內政部102年3月14日函為全國性合一適用之法規範解釋，並無因人而異之不公平處分。上訴人認為照顧服務中之「社區型日間照顧服務」「機構式養護服務」完全不同，係屬誤解，並以本位主義、營業利益為核心，自我解釋法規政策，而非以整體社會需求、老人福利為核心，空言指摘原處分違法云云，要不足採。
（二）上訴人係小型老人養護機構，並非財團法人，其養護服務對象限49人以下，卻又申請要求核定日間照顧服務人數90人，本業養護對象為49人以下，附帶申請許可90人，形同附帶申請社區服務人數，比住院服務人數更高，明顯不符比例原則，更無法滿足不同類型老人個案需求，所為申請違反老人福利之基本規範。且上訴人整體係養護型照顧服務，服務對象主要針對失能老人為主，其組織設備為日照服務、養護服務，雖有分區服務，但人員配置卻採混合式，結果可能產生違反長照政策、違反老人福利。因此上訴人主張被上訴人應先予核准，事後再採監督方式，惟依上訴人申請案即違反老人服務、老人福利需求，理應自行改正不當申請方案，而非被上訴人坐視不管，容任不當申請方案，上訴人申請超額部分，不符老人福利需求，非被上訴人得以准許，上訴人所為主張不足採信。
（三）「傳愛中心」係經核准2個服務方案，各得以30人為上限，且尊重申請單位方案計畫、服務提供之專業性，上訴人將不同事件引為相同處理，要不足採等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）依上訴人上開設立許可申請書及立案計畫書所載，上訴人所經營之本（專）業為：以罹患長期慢性病，且需要醫護服務之老人為照顧對象之「長期照護型」，及以生活自理能力缺損需他人照顧之老人，或需鼻胃管、導尿管護理服務需求之老人為照顧對象之「長期養護型」，上訴人以上兩種之本（專）業均係以需要「長期醫療」及「長期護理」服務之老人為照顧對象，是本件上訴人所經營者其性質上係屬依老人福利法第34條第2項及第36條第5項授權所訂定之「設立標準」第2條及第7條第2項規定老人福利機構中之「小型長期照顧機構」（養護型），已堪認定。
（二）上訴人為私立老人福利機構中之「小型長期照顧機構」（養護型），其本業為老人長期養護及長期照護，並附設提供日間照顧服務，係屬老人福利法及授權訂定之「服務準則」中所規定之「機構式日間照顧服務」，但前揭法令並未明定此種私立小型老人長期照顧機構提供日間照顧服務之服務人數之上限，本件被上訴人為老人福利法直轄市主管機關，應如何行使老人福利法第36條第1項所規定申請設立許可之核准，即有疑義。茲就相關法令規定及有關學理之研究可知，無論地方主管機關自行提供或結合民間資源提供，以及輔導老人福利機構提供日間照顧服務之宗旨，均係為達成增加老人參與社會活（互）動，方便接受各項社區服務之「全人照顧」之目標，俾依其意願在熟悉之社區環境中生活，並方便其家屬就近探望，減輕家庭成員之負擔，避免老人因年老體衰而被迫遷徒陌生之地，使之「在地老化」，而延緩進入全控式的機構管理之環境氛圍（即「去機構化」）。再者，學理研究亦指出，理想之老人日間照顧服務，應以老人的生活需求為中心，依其需要提供食衣住行育樂之「全人照顧」服務，並以10至15位左右之老人組成一「日間照顧之生活單元」，讓老人有在家的感覺，排除過去按表操課的集體生活方式；再連結家庭與服務的社區化，有效減輕家中照顧者的負擔，並發揮「去機構化」之功能，避免老人過早離開家中接受機構照顧服務，延長老人在原有熟悉的居家與社區環境中的生活，協助老人「在地老化」的實現。以上學理研究之結論，核與老人福利法第16條、第18條及第19條規定及立法理由不謀而合；只是學者在研究世界先進國家老人日間照顧服務後，建議以10至15位左右之老人組成一「日間照顧之生活單元」，讓老人有在家的感覺，排除過去按表操課的集體生活方式，較之前揭服務準則第59條第1項規定：「社區式日間照顧服務人數，每日同一服務時間以30人以下為原則。」更為嚴格，而具有理想性與指標之作用。但反觀上開社區式日間照顧服務人數規定每日同一服務時間以30人以下為原則，以我國目前政治、經濟及社會條件言之，因與世界先進諸國尚有些許差距，故上開30人之社區式日間照顧服務人數之上限規定，尚屬符合國情。是有關本件疑義之關鍵，即法令所未明定之「機構式日間照顧服務其服務人數之上限」究竟以多少老人為當？首應審究「機構式日間照顧服務」與「社區式日間照顧服務」之區別為何？查「機構式日間照顧服務」係為滿足居住機構之老人多元需求，而由主管機關輔導老人福利機構所經營之業務（老人福利法第19條第1項參照），該項服務應以結合家庭及社區生活為原則，並得支援居家式或社區式服務（同條第2項參照），如此方能達成入住老人之家屬可就近探望，且居住於機構中之老人亦方便接受各項社區式服務之目的（該條立法理由參照）。準此可見，「社區式日間照顧服務」與「機構式日間照顧服務」之間即具有「主從關係」，亦即前者為法律「強制」直轄市及縣（市）主管機關應自行或結合民間資源提供之服務；而後者則為滿足居住機構老人之多元需求，由上開主管機關「輔導」老人福利機構所提供之服務，其公益上之任務僅為「結合」家庭及社區生活，及「支援」居家式或社區式服務，而具有「附屬性」與「輔助性」之色彩。從而，居於附屬、輔助性地位之「機構式日間照顧服務」經營者，其經營規模及服務老人之人數，即不能喧賓奪主，而凌駕「社區式日間照顧服務」提供單位之上，要不待言。
（三）「服務準則」第59條第1項係依老人福利法第20條之明文授權而規定：「社區式日間照顧服務人數，每日同一服務時間以30人以下為原則。」並由中央主管機關內政部（97年3月20日台內社字第0970020043號令）、中央各目的事業主管機關行政院衛生署（同日署照字第0972800558號令）、教育部（同日台社（二）字第0970023798號令）及交通部（同日交路字第0970085013號令）會銜訂定發布，自發布日施行在案，核屬關於居家式服務、社區式服務與機構式服務提供者資格要件及服務範圍事項之細節性及執行性之法規命令，其內容核與老人福利法相關規定意旨及社區式日間照顧服務之基本理念相符，且未逾越母法規定之範圍，爰予援用。本件上訴人系爭申請案中之業務規模「養護型：25床，長期照護型：24床」部分，符合前揭法令規定，被上訴人已以原處分核准在案。至於上訴人以「小型長期照顧機構」（養護型）之本業，附帶申請提供「機構式日間照顧服務」人數為90人部分之業務，目前法令尚未明定此種類型業務之人數上限，被上訴人所屬社會局乃以上開102年2月8日函向當時之中央主管機關內政部函詢，經內政部102年3月14日函覆略以：「5、……『設立標準』雖未明定機構辦理日間照顧服務之規模，惟考量老人福利法立法意旨及參照上開準則（即『服務準則』第59條）之規定，機構辦理日間照顧服務仍不宜超過30人，以符合比例原則及維護日間照顧之服務品質。」查內政部該函係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照）；其內容係闡明法規之原意，核與前揭老人福利規定及立法理由之意旨相符，且未逾越母法規定之範圍，故該函自得自原法規生效時日起生效，爰予援用（司法院釋字第287號解釋參照），故被上訴人據此函釋作成原處分，自無違反法律不溯及既往原則，且上訴人亦無信賴保護原則之可言。又依行政程序法第160條第2項規定，同法第159條第2項第2款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。惟此發布並不構成行政規則之成立或生效要件，是內政部該函縱未依上開行政程序法第160條第2項規定發布之，亦不影響其成立及生效，上訴人據此主張內政部該函於法不合，且被上訴人據以作成原處分，法律不溯及既往原則及信賴保護原則云云，均有誤解，不能採取。
（四）上開『服務準則』第59條第1項依該法條之明文授權而規定：「社區式日間照顧服務人數，每日同一服務時間以30人以下為原則。」並由中央主管機關內政部、中央各目的事業主管機關行政院衛生署、教育部及交通部會銜訂定發布，自發布日施行在案，核屬有效之法規命令；而內政部102年3月14日函亦為有效之之行政規則，已如上述，是上訴人主張被上訴人據以作成原處分之上開服務準則及內政部102年3月14日函，未經法律合法授權，依行政程序法第158條第1項第2款規定應為無效，且原處分有違依法行政及法律優位原則云云，顯有誤解，不足採取。次查，上訴人主張法律從未規範「機構式日間照顧服務人數不得逾30人」，故只要符合設立標準第5條之規定，亦即符合每人應有10平方公尺以上之標準，即應屬合法，本件上訴人提供之1、2樓地板面積為916.57平方公尺，空間面積足可提供服務人數為90人，被上訴人自應核准上訴人此部分之申請。惟查，被上訴人為本件系爭事項之審核，除應注意申請人地板面積是否符合法令規定外，尚須綜合審查前揭相關法令規定，始能核准。是本件系爭部分上訴人所提出之地板面積、服務人員等要件縱然符合規定，但其申請系爭「機構式日間照顧服務人數逾30人部分」既不符合前揭內政部102年3月14日函等規定，被上訴人以原處分予以否准，自無不合，並無違反行政程序法第5條「行政行為之內容應明確」之規定，且亦無上訴人指摘構成重大明顯瑕疵之情事，及違反法律保留原則之情形。又被上訴人原處分就本件之主旨（同意系爭申請案設立，說明三並載明核准日間照顧區服務人數30人）、事實（針對上訴人102年1月17日立案申請書【上訴人主張被上訴人將其日期誤為102年3月14日，自有誤解】為處理）、理由（否准「機構式日間照顧服務人數逾30人部分」，於說明一已記載依據內政部102年3月14日函辦理）及其法令依據（除說明一記載依據內政部102年3月14日函、私立老人福利機構設立許可及管理辦法等規定辦理外，另於說明三、八、九等亦載明相關之法令規定），並無上訴人所指未依行政程序法第96條第1項第2款規定記載相關法定事項。
（五）另按平等原則之基本精神，在於「等則等之，不等則不等之」，除要求相同之事務應為相同之處理外，如對本質不同之事務為相同之處理，亦屬平等原則之違反。本件上訴人本（專）業為「小型長期照顧機構」（養護型），而「機構式日間照顧中心」為其附屬業務，已如前述。而據被上訴人所屬新聞局發布之市政新聞「豐原區第一間社區式老人日間照顧中心揭牌」所載，訴外人「傳愛中心」為「社區式日間照顧中心」，核與上訴人之「機構式日間照顧中心」其屬性已有不同，依「等則等之，不等則不等之」之平等原則，自不得為相同之處理。又假設被上訴人核准訴外人「傳愛中心」「社區式日間照顧中心」服務人數50人為違法，此乃該核准處分應否為撤銷或廢止之另一法律問題，憲法之平等原則，並未賦予上訴人有要求被上訴人重複作成錯誤行政處分之請求權，而核准其「機構式日間照顧中心」服務人數除已核准之30人外，另再非法作成服務人數為60人之行政處分，故上訴人據此而指摘被上訴人有違誠信原則云云，即有誤解。再者，上訴人主張本件被上訴人對於上訴人申請「機構式日間照顧中心」服務人數超過30人部分予以駁回，有違比例原則，因被上訴人以事後監督、查核、勸導改善、罰鍰或停業等侵害較小之手段，即足以達成其維護公益之目的，而毋庸於事前以人數為審核作為判斷之基礎云云。惟被上訴人審酌上訴人系爭申請案之「機構式日間照顧中心」服務人數90人，超過上開法令規定之30人上限，而就逾30人之部分予以駁回，經核未違反前揭老人福利法第20條第1項、「服務準則」第59條第1項、內政部102年3月14日函等法律、法規命令及行政規則之規定，亦無裁量濫用或違反比例原則之情形，上訴人主張被上訴人有裁量濫用及違反比例原則，而為差別待遇云云，均有誤解，不足採取。
五、上訴意旨略謂：
（一）內政部102年3月14日函未經實質調查，又不具備法實證之效果，自無法通案適用於本件申請案。又內政部102年3月14日函文將「社區式」日間照顧與「機構式」日間照顧，兩者顯不相同之類型，卻以相同之標準予以限制管理，即有違平等原則，原審判決未審酌「消極之違反平等原則」，亦有未洽。
（二）機構式日間照顧收容人數並無法令上之規定與限制，即便是社區式照顧，亦即僅有規定30人以下為原則，並無強制硬性規定不得超過30人，被上訴人卻以內政部102年3月14日函文一律禁止30人以上之申請案，除無法律依據外，亦屬不附理由之裁量濫用。又服務準則並無授權內政部或被上訴人再予以解釋之權限，原判決未審酌上情，逕認內政部所發布之10 2年3月14日函文得以援用，容有判決不備理由及違背法律保留之違法。
（三）原處分之作成僅引述不相干之條文，未為解釋，亦未針對上訴人之申請究竟何處與法構成要件未合及法律效果斟酌之依據，均未交代，自難謂已符合行政程序法第96條第1項第2款之規定。
（四）被上訴人之限制有侵害更小之手段如事後監督、查核等勸導改善、罰鍰或停業之機制，而毋庸於事前以人數為審核作為判斷之基礎，且該事後審核機制有助於維護老人權益之公益目的之達成，被上訴人一律拒絕30人以上之申請已無助於照顧老人目的之達成，且顯違反最小侵害手段性，而屬違反比例原則。
（五）關於老人福利事業之參加選擇權者應為老人，上訴人所提供之機構式日間照顧服務實優於社區式日間照顧，且所提供空間足可提供服務人數為90人，於未違反日間照顧之精神，被上訴人並無駁回上訴人申請之合法及合目的性之理由。
六、本院查：
（一）「（第1項）老人照顧服務應依全人照顧、在地老化及多元連續服務原則規劃辦理。（第2項）直轄市、縣（市）主管機關應依前項原則，並針對老人需求，提供居家式、社區式或機構式服務，並建構妥善照顧管理機制辦理之。」為老人福利法第16條所明定。其第2項規定乃宣示老人照顧服務應以在地老化為目標，滿足需要照顧服務老人之多元化選擇，並建立多元化連續照顧服務體系，以建立照顧專業評估與管理機制；有立法理由可參。同法第17條、第18條、第19條乃本於上開立法意旨，就居家式、社區式或機構式服務措施內容或辦理服務之依據等項予以規範。
可見老人服務有居家式、社區式及機構式三種不同型態。其中第18條第6款規定：「為提高家庭照顧老人之意願及能力，提升老人在社區生活之自主性，直轄市、縣（市）主管機關應自行或結合民間資源提供下列社區式服務：……六、日間照顧服務。」第19條第1項第9款規定：「為滿足居住機構之老人多元需求，主管機關應輔導老人福利機構依老人需求提供下列機構式服務：……九、日間照顧服務。」可知，社區式、機構式服務內容均有日間照顧服務項目。又同法第20條第1項規定：「前3條所定居家式服務、社區式服務與機構式服務提供者資格要件及服務之準則，由中央主管機關會同中央各目的事業主管機關定之。」第34條規定：「（第1項）主管機關應依老人需要自行或結合民間資源辦理下列老人福利機構：一、長期照顧機構。二、安養機構。三、其他老人福利機構。（第2項）前項老人福利機構之規模、面積、設施、人員配置及業務範圍等事項之標準，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。……」第36條：「（第1項）私人或團體設立老人福利機構，應向直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可。（第2項）經許可設立私立老人福利機構者，應於3個月內辦理財團法人登記……但小型設立且不對外募捐、不接受補助及不享受租稅減免者，得免辦財團法人登記。……（第5項）第2項小型設立之規模、面積、設施、人員配置等設立標準，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。」內政部及衛生福利部等相關部會本於上開法律授權訂有「服務準則」，作為老人福利提供者資格要件、服務內容、配備之準則；另就各型老人福利機構之設立規模、面積、設施、人員配置及業務範圍等事項訂有「設立標準」以為規範。
（二）依上開老人福利法第34條第1項及第36條規定，老人福利機構除得由政府設立外，尚有經主管機關許可設立之民營私人或團體機構，其型態分有：長期照顧機構、安養機構及其他老人福利機構。查老人福利機構之收容人數除關係該機構提供服務質量是否符合老人福利法第1條所定維護老人尊嚴與健康、安定老人生活、保障老人權益及增進老人福利之法旨外，於民營私人或團體老人福利機構，收容人數多寡，關係機構設立之規模及所營業務範圍事項，與人民組織團體之自由或私人事業之經營財產權益至有影響，參照司法院釋字第313號、第394號、第402號解釋意旨，如欲加限制，應以法律定之，縱可由法律授權以命令為補充規定，其授權之目的、內容、範圍亦須具體明確，始符合憲法第23條之規定。上開「設立標準」第7條第1項前段及第2項規定：「各級政府設立及辦理財團法人登記之長期照顧機構或安養機構，其設立規模為收容老人50人以上、200人以下為限。」「小型長期照顧機構或安養機構，其設立規模為收容老人5人以上、未滿50人。」即係以法律（老人福利法第34條第2項、第36條第5項）明確授權訂定之設立標準（法規命令），就長期照顧機構或安養機構之設立規模為收容人數之限制，足證老人福利機構業務規模（收容人數）屬法律保留事項，除有法律明定或經法律明確授權以命令補充規定，不得由行政機關擅加限制。查私人小型老人福利機構內提供日間照顧，係屬機構式日間照顧服務，其規模及服務內容，核老人福利法及「設立標準」或「服務準則」，除於「服務準則」第111條規定其服務內容，第112條與第113條規定提供單位應依「設立標準」規定配備必要之設施設備，且置照顧服務人員及相關護理人力，與辦理訂定工作內容、督導流程及製作服務紀錄等項，及於「設立標準」第5條規定：「老人福利機構設日間照顧設施者，應設有多功能活動室、餐廳、廚房、盥洗衛生設備及午休設施。日間照顧設施之樓地板面積，平均每人應有10平方公尺以上。前項日間照顧設施設有寢室者，其寢室之樓地板面積，平均每人應有5平方公尺以上。日間照顧設施之工作人員，依其照顧對象，準用業務性質相同老人福利機構規定設置。」外，未見對其收容人數設有限制。
（三）本件上訴人係於102年1月17日，向被上訴人申請設立業務規模長期照顧（養護型）25床、長期照護型24床及日間照顧90人之小型免辦財團法人登記之老人福利機構；被上訴人雖同意准予設立，然就日間照顧規模予以限制服務人數為30人（即就申請服務人數超過30人部分予以否准），限制服務人數之依據為「服務準則」第59條第1項及內政部102年3月14日函釋等情，為原審依調查證據之辯論結果所確定之事實。原判決以依學理之研究，理想之老人日間照顧服務，以10至15位左右之老人組成一「日間照顧之生活單元」，較能發揮「去機構化」及協助老人「在地老化」的實現，「服務準則」第59條第1項規定社區式日間照顧服務人數每日同一服務時間以30人以下為原則，雖與世界先進諸國尚有些許差距，此人數之上限規定，尚屬符合國情，目前法令雖未明文限制機構式日間照顧服務人數，然與機構式日間照顧服務具主從關係之社區式日間照顧服務（主）既設有上開人數上限規定，居於附屬、輔助性地位之機構式日間照顧服務經營者，其經營規模及服務人數，自不能凌駕於社區式日間照顧服務提供單位之上，且內政部102年3月14日函亦已釋明考量老人福利法立法意旨及參照「服務準則」第59條之規定，機構辦理日間照顧服務仍不宜超過30人，以符合比例原則及維護日間照顧之服務品質，該函釋屬闡明法規原意之行政規則，未逾老人福利法規定及其立法意旨範圍等由，認被上訴人援引該內政部函釋作為否准本件申請案關於日間照顧規模每日服務人數超過30人部分之處分並無違法，乃判決駁回上訴人在原審之訴，固非無見。
（四）惟社區式日間照顧服務及機構式日間照顧服務，分屬不同之老人服務方式，管理機制各別，此由上揭老人福利法第2條規定及「服務準則」將二者分屬不同章節規範可明。「服務準則」第三章「社區式服務」第六節「社區式日間照顧服務」第59條雖規定：「社區式日間照顧服務人數，每日同一服務時間以30人以下為原則。」既明文「以30人以下為原則」而非「以30人為限」或「限30人以下」，自非絕對限制之規定，此參訴願卷（第17頁）附被上訴人所屬新聞局西元2013年2月21日發布「豐原區第一間社區式老人日間照顧中心（傳愛豐原日間照顧中心）揭牌」新聞稿內容載稱該中心可收托50位長者足以印證。況同準則第四章「機構式服務」第九節「機構式日間照顧服務」，並無類此服務人數之原則規定，亦無準用該第59條規定之明文；而機構式服務之收容人數限制，如上所述，乃應以法律或法規命令規範之事項，於法令並無明文或準用情形下，自無將第59條關於社區式日間照顧服務規定擴張適用於機構式日間照顧服務餘地。上訴人於原審即以上開新聞稿為證，主張同屬日間照顧中心，被上訴人准該傳愛中心之服務人數超過30人，卻不准上訴人所為申請，有違平等原則予以主張，詎原判決一方面誤認第59條規定屬法令對社區式日間照顧服務人數所設上限規定，此限制規定亦應適用於機構式日間照顧服務，一方面復以上開新聞稿所載為社區式日間照顧中心，與上訴人所申設為機構式日間照顧中心，屬性不同，認無平等原則之適用，據以駁回上訴人之主張，容有適用法規不當及理由矛盾之疏失。
（五）又行政機關在沒有法律授權情形下，固得依職權發布如行政程序法第159條第2項所列之「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定」，及「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之行政規則，然依法律保留原則，應以法律或法規命令規範之事項，並不得以行政規則替代之。內政部就被上訴人審查本申請案適用老人福利法相關規定所生疑義，作成102年3月14日函釋認考量老人福利法立法意旨及參照「服務準則」第59條規定，機構辦理日間照顧服務仍不宜超過30人，以符合比例原則及維護日間照顧之服務品質等節，核其係就下級機關個案適用法規疑義所為解釋性函文，縱得認有行政規則之實質，然就所認「機構辦理日間照顧服務仍不宜超過30人」乙節，揆諸上述說明，已違法律保留原則，原無以適用，復不得拘束本院。
（六）綜上所述，被上訴人就上訴人申請設立業務規模為養護型25床、長期照護型24床及日間照顧（每日）90人之小型老人福利機構案，於老人福利法及該法授權訂定之「服務準則」、「設立標準」均未對機構式日間照顧服務人數設限情形下，逕依上開服務準則第59條及內政部上開102年3月14日函釋，作成限制該機構日間照顧業務每日服務（收容老人）人數為30人之原處分，於法自有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，上訴人訴請將之一併撤銷尚屬有據，至於其請求命作成准依申請規模之處分部分。因上訴人之日間照顧服務，是否符合上揭「設立標準」第5條及「服務準則」第111、112、113條等法令規定，從原處分或原判決內容，尚無法確認業經被上訴人完全審查，則上訴人請求判命被上訴人應就其申請設立案作成核准日間照顧服務人數為90人之處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人僅在請求命被上訴人遵照本院判決之法律見解對上訴人作成處分範圍內為有理由，超過部分尚難准許。原判決未察且誤用「服務準則」第59條及內政部102年3月14日函，遽予駁回上訴人在原審全部之訴訟，自非妥適。從而，原審就前述應予准許部分為上訴人敗訴判決，既有未合，上訴人就此部分上訴即為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，暨命被上訴人對於系爭設立老人福利機構申請事件，關於日間照顧服務人數部分，應依本判決之法律見解另為處分。至於超過部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人求為廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 邱 彰 德