最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第63號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王家鋐 律師被上訴人 乙○○代 表 人 ○○○訴訟代理人 魏順華 律師
參 加 人 丙○○上列當事人間性別平等教育法事件，上訴人對於中華民國102年8月22日臺北高等行政法院101年度訴更一字第105號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人與參加人前均為被上訴人0000000000學系學生，因上訴人母親○○○於民國98年5月21日向被上訴人檢舉參加人對上訴人有性侵未遂行為，經被上訴人交由該校性別平等教育委員會（下稱性平會）以第00000號案受理在案。嗣○○○撤回檢舉，性平會以該事件在學生間流傳，影響甚大，且已通報性侵未遂，而以第00000A案續行調查，並於調查小組作成調查報告後，召開委員會議決議：「疑似性侵未遂」不成立，並以98年11月16日○○字第0000000000號函檢送「第00000A案調查決議書」予上訴人。上訴人不服，迭經申復、申訴，均經決定駁回；提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟。案經原審法院以99年度訴字第2220號（下稱更審前原審）判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，經本院以101年度判字第592號判決將原判決廢棄，發回原審法院更行審理，復經原判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、依性別平等教育法第25條規定，上訴人為被害人，自得請求被上訴人對參加人為退學處分。被上訴人以龐大學校資源介入調查，百般迴護、包庇參加人，捏造不實、完全虛構之情節，侵害上訴人之人格法益，且情節重大，上訴人自得依民法第195條第1項規定，請求賠償相當之金額。㈡、被上訴人性平會決議書不採有利於上訴人之事證，卻未說明不採之理由，且理由前後矛盾，違反證據、經驗及論理法則。被上訴人甚且隱匿參加人事後向上訴人暨其母道歉信及清償上訴人遭其恐嚇後之送醫急救醫療費等事證，未提供完整原始卷證予法院。㈢、97年11月6日MSN紀錄，係為「事發一週後」談話，非案發現場之證明，被上訴人斷章取義，擴大解釋，用以證明為案發當時上訴人未違反意願之證據；惟觀其全文，明顯均無談及案發當天之事，更無上訴人承認當天同意遭性侵未遂等行為，被上訴人係憑空臆測，與證據不合，亦與參加人自承之卷證，矛盾不符。又上訴人從未自承有第2次至參加人住處行為，而參加人以騙術取得進入上訴人隱藏版日記之權，並不能作為上訴人同意其性侵未遂之依據。至參加人之陳稱及證人之證詞，則前後明顯不符等語，爰求為判決：⒈撤銷訴願決定、原調查決定書、申復審議書及評議書。⒉被上訴人應作成將參加人予以退學之處分。⒊被上訴人應賠償上訴人新臺幣100萬元及自起訴狀送達日起按年息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠、依性別平等教育法第28條第2項及校園性侵害或性騷擾防治準則第10條第1項等規定，上訴人僅有申請調查之權，而無請求對參加人為退學或其他行政處分之權。上訴人所提課予義務訴訟，於法無據。㈡、綜合參加人之陳述，其與上訴人在事件發生前後之MSN對話及○○○等事證，因認上訴人與參加人於97年10月30日前有情愫，且互動親密，參加人辯稱對上訴人有本件之身體觸摸係出於兩情相悅，並無違反上訴人之意願等語，堪予憑採。又上訴人既聲稱參加人在97年10月30日對其有強制襲胸之冒犯行為，徵之常情，即不應再有第2次至其租屋處向參加人借筆記及請教問題之情事，更遑論有第3次即97年12月21日與參加人單獨會面之可言。是被上訴人性平會決議參加人疑似性侵害行為不成立，認事用法均無違誤等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：參加人並無性騷擾之情事，上訴人係因於98年4月間與參加人吵架，心生不滿，方於97年10月事發之6月後，捏造事實檢舉參加人性騷擾。參加人原期息事寧人，且自覺其成介入訴外人○男與上訴人之感情之第三者，影響他人對於上訴人品德上之評價，不能見容於一般社會道德觀念，故雖與事實不符，參加人一開始仍選擇以道歉方式欲平息紛爭，惟絕無性騷擾之行為等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
五、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠、參酌性侵害犯罪防治法第2條第1項、性騷擾防治法第2條、第25條第1項規定之性騷擾罪，帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意。又對於性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、所處環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。尤其於一般異性朋友互動過程中，對異性身體之試探摸索，本為表示對對方有好感、希望有進一步交往之自然表現。此時以眼神、手勢、動作甚至肢體碰觸等方式，逐步試探對方接受之程度，亦屬常情。尚難以一方未就每一動作逐一取得對方口頭之明確同意，即逕認定成立性騷擾行為。㈡、觀諸上訴人與參加人於被上訴人性平會調查小組訪談時及更審前原審準備程序之陳述，再參酌上訴人開放權限予參加人進入觀看其BBS站隱版文章等相關事實，可認上訴人與參加人原本交情尚屬密切，縱使如上訴人所主張其與參加人並非交往中的男女朋友關係，惟男女感情之事，自古至今從來亦不是一句我當你是普通朋友云云，可以劃分解釋的清楚，尤其感情的進展並非一成不變，男女之間很多時候都是從普通朋友做起，隨著時間的經過以及人生閱歷的增長，對於身邊普通朋友的感情昇華成所謂愛情等情形，亦所在多有。何況對於感情屬性及範圍的界定，男女之間的認知判斷程度本有不同，又牽涉到彼此由不同的成長環境所型塑出來的個性與經驗差異，欲強求彼此間的互動關係都在同一個水平位置來看待，亦不符常理。本件依上訴人所陳述其與參加人認識互動的過程來看，彼此心情不好時會聊天互吐心事，上訴人亦不介意與參加人或在系計中心（指被上訴人00000000000，下同）、或在參加人住處房間獨處，對上訴人有肢體接觸的擁抱或坐大腿等等舉動時，上訴人當場並未顯示出較明確清晰的訊息給參加人，表示應立即停止或爾後不可以再有相類的舉止等。不斷累積下來的互動情形，或許上訴人只覺得習以為常而不太在意，惟衡諸一般經驗，因為這些不斷累積的心事傾訴、獨處或肢體碰觸等，而使參加人對彼此間的關係有所期待甚或產生誤認，以至於想嘗試看看有無更進一步交往的可能，亦屬常情。又於97年10月30日當晚，上訴人自承其與參加人同處一室在參加人房間內，兩人都有喝酒，且坐在床上聊天，參加人說他很難過，表示可不可以抱一下，上訴人就讓參加人從正面抱一下，當時參加人有說他喜歡上訴人之類的話，上訴人有回答他是喜歡身體還是喜歡人等情。準此，綜合前述上訴人與參加人平時相處的互動情形，以及事發當時為夜晚，參加人在飲酒又共處一室、並獲上訴人首肯同意可以擁抱上訴人下的環境背景等相關因素，因而對於上訴人有更進一步之撫胸行為，縱如上訴人主張並未同意參加人撫摸其胸部，惟亦不宜逕認參加人係出於所謂性騷擾甚或性侵害之犯意而為。㈢、又證人○○○就其證稱看見上訴人坐在參加人大腿上一事，究竟是97年10月30日上訴人遭參加人摸胸當晚，抑或係在此之外，參加人與上訴人另有一次親密之行為，證人、參加人及上訴人三方固有不同說法；另證人就其前後之陳述，及與參加人陳述彼此之間，亦容有上訴人所指稱不符之處。惟人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。況且，本件縱依上訴人所主張係97年10月30日當次證人撞見上訴人在參加人房內，當晚上訴人並未坐在參加人大腿上；以及其與參加人並無另一次之親密行為等情為真。然參加人當晚對於上訴人之撫胸舉動尚不能使原審認定成立性騷擾或性侵未遂行為，已如前述。則縱使證人、參加人就該等事實之相關陳述有歧異不符之處，亦無礙原審之判斷，而無從據為不利參加人之認定。㈣、另對照參加人於97年10月30日當晚在住處房間確有撫摸上訴人之胸部，以至於其後引起的紛紛擾擾諸多事端，不論參加人是以此對第三人、上訴人或上訴人男友表達撫摸上訴人胸部之羞愧，抑或介入上訴人與其男友間之感情而道歉之意，均未悖離常情，尚不足以憑參加人於事隔逾半年後，於98年5月16日標題為「給學姊的，如果說衣冠禽獸是指我的話」之文章；復分別於98年5月13日、5月15日致上訴人男友電子郵件之道歉內容敘及「做了如此羞愧的事情」、「難以啟齒」，及於被上訴人性平會訪談時所承：「……既然女方把事情讓大家知道了，我自己也可以沒有面子一點……我乾脆在大家面前道歉……我就跟她講『甲○○之前對妳身體上做不禮貌之事，我跟妳道歉』……」等語，而據為參加人係對於當晚撫摸上訴人胸部之行為屬性騷擾或性侵未遂之自認。再者，有關上訴人於事發後，縱與原屬好友之參加人仍有往來，表面如無事狀；以及上訴人於事發1週後之97年11月6日與參加人MSN紀錄內容等情，雖不足以採為參加人撫摸上訴人胸部係經上訴人同意之依據，然亦無礙原審對參加人之撫胸行為並不成立性騷擾或性侵未遂行為之認定。至於其他憑信上訴人傳述而出面指述之相關人，對於上訴人當晚是否遭受參加人性騷擾或性侵未遂之事實，因非就自己親身經歷之事實為陳述，亦無從逕執為本件事實認定之依據。而上訴人另主張97年12月21日晚上在校內某系館（○○館或○○館），參加人復乘機對其有撫胸之性騷擾或性侵未遂部分，參加人否認有撫胸之舉，且關於此部分事實，僅有上訴人指述，並無其他積極證據足資佐證，尚難逕予認定。至上訴人聲請交付相關人等調查光碟以供其逐一檢視內容是否相符，經核則無必要。㈤、而被上訴人性平會判斷之理由雖與原審有所不同，惟結論並無二致，申復審議及申訴評議決定遞予維持，亦無違誤；訴願決定未予實體審究，而決定不受理，雖有未洽，尚不影響結果，均應予維持。又參加人被檢舉之事實既經被上訴人性平會調查不成立，上訴人請求被上訴人應作成將參加人予以退學之處分，亦屬無據。至上訴人另合併請求損害賠償部分，因上訴人所提起之行政訴訟既無從准許，是其合併請求損害賠償部分亦失所附麗而應併予駁回等語。
六、上訴意旨略謂：㈠、原判決已肯認參加人於猥褻行為時，未經上訴人同意，而有違反上訴人意願之情形，卻駁回上訴人之訴，有違最高法院97年第5次刑事庭會議決議，及不適用刑法第224條第1項、第232條及性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之違法。㈡、依原審卷內證據顯示，參加人之行為已符合性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之範疇，原判決卻謂不須上訴人同意，即使違反上訴人意願，亦不能認定參加人之犯意，未以性騷擾論究，乃有適用性騷擾防治法第2條、第25條第1項規定不當及判決理由前後矛盾之違法。㈢、原判決對於參加人之3封道歉信內容，認無礙原審對參加人撫胸行為不成立性騷擾或性侵未遂行為之認定；且就親聞親見參加人道歉之證人證詞、網路上大家言論等證詞，未說明何以不採，僅以其等為憑信上訴人傳述，非就自己親歷事實為陳述，而認無從作為本件事實認定之依據云云；復就被上訴人遮拾、隱匿、剪接97年11月6日MSN片斷內容，並請證人○○○為偽證等情，隻字未提，原判決認定事實未憑證據，有違證據、經驗、論理法則，復有判決理由矛盾及理由不備之違法等語。
七、本院按：
㈠、依99年5月26日修正前性別平等教育法第2條第3至5款、第6條第5款、第28條第2項、第31條第1項、第2項、第3項、第35條規定：「本法用詞定義如下：…三、性侵害：指性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之行為。四、性騷擾：指符合下列情形之一，且未達性侵害之程度者：㈠以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者。㈡以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件者。五、校園性侵害或性騷擾事件：指性侵害或性騷擾事件之一方為學校校長、教師、職員、工友或學生，他方為學生者。」、「學校應設性別平等教育委員會，其任務如下：一、…五、調查及處理與本法有關之案件。」、「校園性侵害或性騷擾事件之被害人或其法定代理人得以書面向行為人所屬學校申請調查。…」、「（第1項）學校或主管機關性別平等教育委員會應於受理申請或檢舉後2個月內完成調查。…（第2項）性別平等教育委員會調查完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告。（第3項）學校或主管機關應於接獲前項調查報告後2個月內，自行或移送相關權責機關依本法或相關法律或法規規定議處，並將處理之結果，以書面載明事實及理由通知申請人、檢舉人及行為人。」、「（第1項）學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查報告。（第2項）法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告。」可知，有關校園性侵害或性騷擾事件，學校設置有性平會專責調查。所稱「性侵害」係指有性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪之行為；而所稱「性騷擾」則係指未達性侵害程度，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者，或以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件者，均屬之。
㈡、次按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；所謂判決理由矛盾，則係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。又證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。查原審業依調查證據之辯論結果敘明：依上訴人所陳其與參加人認識互動之過程，其等彼此心情不好時會聊天互吐心事，上訴人亦不介意與參加人或在系計中心、或在參加人住處房間獨處，對上訴人有肢體接觸的擁抱或坐大腿等等舉動時，上訴人當場並未顯示出較明確清晰的訊息給參加人，表示應立即停止或爾後不可以再有相類的舉止等，依不斷累積下來的互動情形，參加人因而對彼此間的關係有所期待甚或產生誤認，以至於想嘗試看看有無更進一步交往的可能，是於97年10月30日當晚，由上訴人自承其與參加人同處一室在參加人房間內，兩人都有喝酒，且坐在床上聊天，參加人說他很難過，表示可不可以抱一下，上訴人就讓參加人從正面抱一下，當時參加人有說他喜歡上訴人之類的話，上訴人有回答他是喜歡身體還是喜歡人，及事發當時為夜晚，參加人在飲酒又共處一室、並獲上訴人首肯同意可以擁抱上訴人下的環境背景等相關因素，因而對於上訴人有更進一步之撫胸行為，難認參加人係出於性侵害或性騷擾之犯意而為；又對照參加人於97年10月30日當晚在住處房間確有撫摸上訴人之胸部，以至於其後引起的紛紛擾擾諸多事端，不論參加人是以此對第三人、上訴人或上訴人男友表達撫摸上訴人胸部之羞愧，抑或介入上訴人與其男友間之感情而道歉之意，均未悖離常情，尚不足徒憑參加人於事隔逾半年後，於98年5月16日標題為「給學姊的，如果說衣冠禽獸是指我的話」之文章，復分別於98年5月13日、5月15日致上訴人男友電子郵件之道歉內容敘及「做了如此羞愧的事情」、「難以啟齒」，及於被上訴人性平會訪談時所承：「……既然女方把事情讓大家知道了，我自己也可以沒有面子一點……我乾脆在大家面前道歉……我就跟她講『甲○○之前對妳身體上做不禮貌之事，我跟妳道歉』……」等語，而據為參加人係對於當晚撫摸上訴人胸部之行為屬性騷擾或性侵未遂之自認。再上訴人於事發後，縱與原屬好友之參加人仍有往來，表面如無事狀，另事發1週後之97年11月6日與參加人MSN紀錄內容等情，雖不足以採為參加人撫摸上訴人胸部係經上訴人同意之依據，然無礙參加人之撫胸行為並不成立性騷擾或性侵未遂行為之認定。此外證人○○○、參加人就該等事實之相關陳述有歧異不符之處，亦無從據而為參加人不利之認定等得心證理由綦詳，經核無違證據、經驗及論理法則。從而，對於上訴人之母○○○檢舉參加人性侵上訴人未遂行為，原審維持被上訴人據其性平會決議「疑似性侵未遂不成立」結論，而為之原處分，並駁回上訴人之訴，揆之上開規定及說明，尚無不合。上訴意旨主張原判決有違背證據、經驗、論理法則及判決不備理由、理由矛盾之違法云云，無非以其主觀歧見，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，而為指摘，委無可採。
㈢、另依性別平等教育法第2條第3款規定，該法所稱之性侵害，係指有性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪之行為，已如前述。而「本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。」則為性侵害犯罪防治法第2條第1項所明定。是性別平等教育法所稱性侵害，乃係指有上述刑法或其特別法規定之妨害性自主罪等行為。又犯罪之成立，除行為人在客觀上有合於構成要件之行為外，且須其主觀上對構成犯罪之事實有所認知，亦即有滿足自己性慾之性交、猥褻故意，始足該當。原判決既已論明參加人對上訴人之撫胸行為，無法認係出於犯上述刑法及其特別法規定之妨害性自主罪之故意而為，從而，原判決維持被上訴人所認參加人不成立性侵未遂之判斷，自屬適法有據。至最高法院97年度第5次刑事庭會議決議，僅在說明88年4月21日修正後刑法第224條規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者……。」所稱其他「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要；並未論及妨害性自主罪犯罪行為人主觀犯意，而與原判決所為之上開事實認定無關。上訴意旨指摘原判決有違最高法院97年第5次刑事庭會議決議，及不適用刑法第224條第1項、第232條及性侵害犯罪防治法2條第1項規定之違法云云，顯有誤解，亦無可憑採。
㈣、復按性別平等教育法係為促進性別地位之實質平等，消除性別歧視，維護人格尊嚴，厚植並建立性別平等之教育資源與環境所訂定。依該法第1條第2項規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」而性別平等教育法第2條第4款已就性騷擾定義明定如上述，是適用性別平等教育法者，有關是否成立性騷擾，自應依上揭規定，而無性騷擾防治法第2條規定：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」之適用，此參性騷擾防治法第1條第2項但書規定益明。原判決論及性騷擾犯意，援引性騷擾防治法第2條有關性騷擾定義規定，雖有未洽；惟其所述：行為人帶有性暗示之動作，具調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意等語，經核未逾前揭性別平等教育法第2條第4款第1目就「性搔擾」規定之文義解釋範疇，而無礙原審依上訴人與參加人互動經歷及事發當時情狀，所為參加人撫摸上訴人胸部，非意在性騷擾之判定。上訴意旨指摘原判決有適用性騷擾防治法第2條、第25條第1項規定不當之違法云云，仍無足為廢棄原判決之論據。
㈤、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 吳 玫 瑩