最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第632號上 訴 人 王國雄訴訟代理人 李佩珊 律師被 上訴 人 行政院農業委員會林務局南投林區管理處代 表 人 張岱訴訟代理人 廖健智 律師
王翼升 律師上列當事人間申請重開行政程序事件，上訴人對於中華民國103年7月2日臺中高等行政法院103年度訴字第60號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人前任被上訴人所屬丹大工作站技術士，於民國92年1月16日退休，並以其自67年間配住位於南投縣○○鎮○○街○○號宿舍（下稱系爭宿舍），申請搬遷補償費，經被上訴人認定其符合「合法現住人」資格，乃函行政院農業委員會林務局（下稱林務局）層轉行政院核定，並以96年5月29日投秘字第0964250491號函（下稱被上訴人96年5月29日函）核發搬遷一次補助費新臺幣（下同）1,500,000元在案。嗣被上訴人依據臺灣南投地方法院98年度訴字第329號刑事判決（下稱南投地院刑事判決），認上訴人係提供不實資料致被上訴人核定其為眷舍合法現住人，並核發搬遷一次補助費，乃以100年5月30日投秘字第1004250229號函撤銷前開96年5月29日函（下稱被上訴人100年5月30日函），並命上訴人應於文到30日內返還所領眷舍搬遷一次補助費1,500,000元。嗣上訴人以前開南投地院刑事判決判處上訴人詐欺取財部分，業經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第1120號判決（下稱臺中高分院刑事判決）諭知無罪確定，乃依行政程序法第128條規定，於102年8月1日向被上訴人申請撤銷被上訴人100年5月30日函。經被上訴人以已超過行政程序法第128條第2項規定之「3個月」申請期間，乃以102年8月30日投秘字第1024108375號函（下稱原處分）否准其申請。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：
（一）其係依臺中高分院刑事判決書第60頁之諭知及102年5月27日臺中高分院書記官處分書，始得知臺中高分院刑事判決已確定而不得上訴，是依上訴人之主觀認知，上訴人係於102年5月27日始確知判決已確定，而有重開行政程序之事由，是以上訴人自得於行政程序法第128條第2項之法定期間內申請重開行政程序。
（二）被上訴人100年5月30日函之效力持續至迄今之行政執行階段，故屬具有持續效力之行政處分應屬無疑。又該函文之作成基礎，即上訴人詐欺取財之刑事案件，嗣經臺中高分院刑事判決無罪確定，該判決認上訴人並無施用詐術之行為，即係被上訴人100年5月30日函作成後所發生之新事實，事後發生有利於上訴人之變更，且如經斟酌，上訴人可受較有利益之處分。被上訴人100年5月30日函有行政程序法第128條第1項第1款之事由。
（三）被上訴人100年5月30日函之作成基礎，即南投地院刑事判決，嗣後既經臺中高分院刑事判決上訴人無罪確定，該撤銷撥給搬遷補償費之處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義之存在事實，事後已消失。被上訴人100年5月30日函亦有行政程序法第128條第1項第2款之事由。
（四）被上訴人100年5月30日函之作成基礎即南投地院刑事判決，嗣後既經臺中高分院刑事判決無罪確定，依上開規定，南投地院刑事判決，依其後之確定裁判已變更，且臺中高分院刑事判決亦已明示上訴人並無被上訴人所稱提供不實之資料詐取搬遷補償費之行為，自足以影響行政處分，故被上訴人100年5月30日函具有行政程序法第128條第1項第3款之重開事由。
（五）本件倘經原審法院審理後亦認確有行政程序重開事由，且被上訴人應作成撤銷、變更被上訴人100年5月30日函之行政處分，則被上訴人分期所收取原搬遷補償費其中583,726元利益之原因已不存在而應返還予上訴人，上訴人請求返還不當得利即屬「已保證確定之金錢支付或返還」之情形，自無先請求被上訴人作成核定行政處分之必要，而得逕行提起一般給付訴訟等語，求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被上訴人應依上訴人102年8月1日申請書，准予重開行政程序，並作成撤銷、變更被上訴人100年5月30日函之行政處分。⑶被上訴人應給付上訴人583,726元，及自101年11月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人係102年4月28日收受臺中高分院刑事判決，則上訴人在102年8月1日向被上訴人申請重開行政程序，距其知悉該判決之日，已逾3個月，其申請即與行政程序法第128條第2項規定不符，原處分否准其申請，自無違誤。
（二）被上訴人100年5月30日函所依據之事實，為「因台端（指上訴人）提供不實之資料，致本處審定台端（指上訴人）為眷舍合法現住人而由住福會核給一次補償費」，此部分事實，並不因臺中高分院刑事判決改判而有所變更，此種情形，自與行政程序法第128條第1項第1款所規定不符，上訴人主張依該款規定申請重開行政程序，自屬未合。
（三）臺中高分院刑事判決亦指明上訴人所配住宿舍，於88年之921地震中毀損而未能入住。此種情形，上訴人確非合法現住人，被上訴人100年5月30日函撤銷先前核給補償費之處分，自無違誤。臺中高分院刑事判決不能據為上訴人係合法現住人之有利認定，則該判決自非行政程序法第128條第1項第2款規定之新事實或新證據，上訴人主張依該款規定申請重開行政程序，自屬無據等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）因臺中高分院刑事判決第60頁教示部分記載有錯誤，導致上訴人誤認為「詐欺取財罪」部分無罪之判決不得上訴，另「共同犯詐欺取財罪」經判決有罪部分得上訴，該刑事案件仍未確定，然經臺中高分院書記官處分書更正後，始得知悉其無罪及有罪部分均不得上訴，至此時其始確知該刑事案件全部均已確定。故行政程序法第128條第2項後段所謂「知悉」，應以確實知曉有行政程序重開事由起算，本件上訴人以被上訴人100年5月30日函有行政程序法第128條第1項第1款、第2款之事由，申請重開行政程序，上訴人之申請期間應自其收受臺中高分院書記官處分書時即102年5月27日（上訴人訴訟代理人收受該處分書之日期起算，則上訴人於102年8月1日申請重開行政程序，尚未逾行政程序法第128條第2項所規定3個月之法定不變期間，亦無自法定救濟期間經過後已逾5年之情形。
（二）上訴人所爭執之本件被上訴人100年5月30日函撤銷被上訴人96年5月29日函核給上訴人1,500,000元搬遷補助費之處分，其合法性乃取決於處分作成時之事實及法律狀況，而被上訴人100年5月30日函主旨記載：「有關本處應撤銷96年5月29日投秘字第0964250491號行政處分函，敬請台端配合於文到30日內返還所領眷舍搬遷一次補助費新臺幣150萬元整，請查照。」並於該函送達上訴人時，即對上訴人發生撤銷被上訴人96年5月29日函核給上訴人150萬元搬遷補助費處分之形成效力，且其規制作用內容並無嗣後不斷對上訴人形成「消極不作為」之禁制要求，或「積極作為」之誡命要求，故其非具有持續效力之行政處分，已甚明確，自無行政程序法第128條第1項第1款之適用。
（三）被上訴人100年5月30日函係於100年5月30日始行作成，而臺中高分院刑事判決乃於102年4月24日宣判，被上訴人作成撤銷其96年5月29日函核給上訴人系爭搬遷補償費時，因臺中高分院刑事判決並未存在，被上訴人自無從加以斟酌，則臺中高分院刑事判決顯然非屬行政程序法第128條第1項第2款所規定之「發生新事實或發現新證據」。是上訴人主張被上訴人100年5月30日函之作成基礎，即南投地院刑事判決，嗣後既經臺中高分院刑事判決上訴人無罪確定，則被上訴人100年5月30日函之作成基礎，既已遭臺中高分院刑事判決所否定，即屬有利於上訴人之事實或證據云云，亦有誤解，不能採取。
（四）被上訴人100年5月30日函於100年5月30日始行作成，而臺中高分院刑事判決係於102年4月24日宣判，故被上訴人100年5月30日函自無以臺中高分院刑事判決為自由心證判斷事實資料之餘地，要不待言。又臺中高分院刑事判決諭知上訴人涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分無罪，係認定上訴人在主觀上仍有住居於該宿舍之意，而因不可歸責於己之事由（即921地震致宿舍損毀而不能居住）致未能繼續居住其內，且被上訴人之人員亦知悉上情，故被上訴人事後因上訴人之陳情而改為通過補償費之核准，即難認係因上訴人施用詐術所致，自不能論以詐欺取財之罪責。惟依南投地院刑事判決事實欄、判決理由貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由記載可認上訴人於向被上訴人陳情前，就系爭宿舍確有連續30日以上未居住或3個月內居住未達45天之情形，而不符合合法現住人得申請搬遷補償費之資格等語，而臺中高分院刑事判決就此並未為相反之認定，或指摘南投地院刑事判決該部分之記載為不可採。另臺中高分院刑事判決理由亦指明上訴人所配住系爭宿舍，因於88年之921地震中毀損而未能入住，且說明有關上訴人是否符合請領宿舍搬遷補償費規定，非屬該院認定之權責，倘本件被上訴人與上訴人就此有所爭議，應另循行政訴訟解決。準此，上訴人是否為系爭宿舍之「合法現住人」，而符合請領宿舍搬遷補償費之規定，臺中高分院刑事判決並未加以認定，核與被上訴人100年5月30日函以上訴人非系爭宿舍之合法現住人之認定，並無變更，故不能僅以臺中高分院刑事判決上開無罪部分之諭知，即謂被上訴人100年5月30日函作成基礎之判決已發生變更，而有行政程序法第128條第1項第3款之事由。
（五）綜上所述，被上訴人原處分以上訴人102年8月1日申請書，向被上訴人申請撤銷被上訴人100年5月30日函，已逾行政程序法第128條第2項規定之3個月之期間，而駁回上訴人之申請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。訴願決定遞予維持，亦無違誤。又上訴人上開訴之聲明⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被上訴人應依上訴人102年8月1日申請書，准予重開行政程序，並作成撤銷、變更被上訴人100年5月30日函之行政處分，業經原審法院為敗訴之判決，則其依行政訴訟法第7條合併提起之給付訴訟，聲明求為判決被上訴人應給付上訴人583,726元，及法定遲延利息，即失所附麗，應併予駁回。
五、上訴意旨略謂；
（一）上訴人收受100年5月30日函後，並未照來函所示返還補助款項150萬元，為此被上訴人另行向高等行政法院以不當得利為由訴請上訴人返還補助款，於確定後再向南投地方法院聲請強制執行，換言之，在被上訴人未完成查封、換價及滿足債權之前，被上訴人100年5月30日函規制目的、內容尚未完全實現，系爭函文自屬具有持續效力之行政處分，原判決竟單憑系爭函文非禁制或誡命要求而認其非屬繼續效力之行政處分，而否決有該條程序再開規定之適用，即屬違法。
（二）上訴人起訴時乃表明以臺中高分院刑事無罪確定判決所載之理由，認有行政程序法第128條第1項第2款前段「發生新事實」之適用，進而主張合於程序再開之要件，然原判決卻另行引用「發現新證據」之相關見解作為判決之依據，致使上訴人無法就此部分為攻擊或防禦，要難謂無損及上訴人之訴訟防禦權而有判決違背法令之處。
（三）被上訴人乃係以南投地院刑事判決主文及理由作為100年5月30日函的客觀事實，既當時所涉刑事案件尚未判決確定，自有被推翻的可能，對此被上訴人難謂不知，今上訴人所涉刑事案件既已經臺中高分院判決確定無罪，足徵被上訴人100年5月30日函當時具有客觀意義之事實，即南投地院刑事判決主文及理由業已消失，即合於法務部95年1月17日法律字第09400048235號函釋所指原處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義之存在事實，「事後已消失」之要件，上訴人當得以此為由申請程序重開。
（四）100年5月30日函判定之基準乃係南投地院刑事判決所檢附之理由，惟上訴人既經臺中高分院刑事判決無罪確定，不僅檢察官起訴書所載犯罪事實不復存在，南投地院刑事判決所認定之基礎亦失所附麗，豈容謂未能合於行政程序法第128條第1項第3款「其後之確定裁判已變更」之要件，上訴人主張有該規定之適用，於法洵屬有據。是原判決以南投地院刑事判決欄所載事實並未經臺中高分院刑事判決所指摘或推翻等為由，認上訴人主張無理由一節，其所為認事用法難謂無任何違誤之處。
（五）上訴人提供不實之資料之舉，既為臺中高分院刑事確定判決所否定，此與被上訴人所屬眷舍處理專業小組於95年11月1日之最終審查結果相符，是臺中高分院刑事確定判決，顯然合於行政訴訟法之再審事由且足以影響行政處分。而原判決卻未能察覺上情，竟認上訴人所為主張恐有誤解而無足採信，駁回上訴人之起訴，要難謂無適用法規不當之當然違背法令。
六、本院經核原判決之結果尚無違誤，茲補充論述如下：
（一）按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為針對已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。
（二）本件上訴人於原審係主張被上訴人100年5月30日函具有行政程序法第128條第1項第1款、第2款之「發生新事實」及第3款相當於同法第273條第1項第11款「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更」之重開事由，而為本件申請及課予義務訴訟，此由上訴人起訴狀之記載可明。查被上訴人雖以上訴人已逾行政程序法第128條第2項之申請期間，駁回上訴人重開程序之申請，然訴願決定除肯認被上訴人逾期申請駁回之理由外，亦已論認上訴人之申請並不符合行政程序法第128條第1項第1款及第2款情形（上訴人於申請、訴願階段並未主張前開條項第3款事由），併據為訴願駁回之理由。是本件原判決調查審認上訴人之申請並未逾行政程序法第128條第2項規定期間後，進而就本件申請是否符合上訴人所主張之各項重開程序事由為實體審查，尚無不合。
（三）按上開行政程序法第128條第1項第1款所謂「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。」指當事人所爭議者係原為合法之行政處分，於作成之後，事實狀況產生有利於己之改變，得請求廢止原合法處分。本件上訴人係以被上訴人100年5月30日函屬違法行政處分，請求重開行政程序，作成撤銷該違法行政處分函之處分，此由其在原審所為起訴聲明得以證之，自無適用此款規定重開程序之可能。原判決就此亦已論述甚明，至就原處分乃非具持續效力行政處分之附論，縱與上訴人主張不同，亦與本件申請不符合前開第1款規定之結論不生影響。是上訴意旨主張系爭函文為具有持續效力之行政處分，指摘原判決違法，並無可採。
（四）又上揭行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據者」，指原行政處分作成時，所根據者係不正確之事實，係自始違法之行政處分，於斟酌所發生新事實或發現之新證據後，當事人得請求撤銷原違法處分。系爭100年5月30日函，即撤銷核發眷舍搬遷補償費處分所認定之事實乃上訴人確有連續30日以上未居住或3個月內居住未達45天情形，不符合合法現住人得申請搬遷補償費資格，而被上訴人於以96年5月29日函核發搬遷補償費時有所誤認等情，乃原判決依調查證據之辯論結果所確定之事實。該事實之有或無乃過往已存在之人為真象，不可能於事後發生何等改變，僅證據之調查及取捨使審判結果還原真象或無法還原而已。上訴人指為具有重開事由之臺中高分院刑事判決，則係刑事法院審究個案之證據後，對上訴人有無觸犯詐欺取財犯行之判斷，並非過往既存事實發生改變，亦非發生足以推翻撤銷核發眷舍搬遷補償費處分事由之新事實。因此上訴人再執前詞主張以臺中高分院刑事無罪確定判決所載之理由，認有行政程序法第128條第1項第1款及第2款前段「發生新事實」重開程序之事由，顯無可採。原判決以臺中高分院刑事判決於被上訴人作成100年5月30日函當時尚不存在，被上訴人無從加以斟酌，非屬行政程序法第128條第1項第2款規定之「發生新事實或發現新證據」，雖超出上訴人在原審之主張，且就「發生新事實」及「發現新證據」之定義未予釐清，容非允洽，然其結論與本院尚無不同，上訴人執以指摘，仍無足取。
（五）再被上訴人100年5月30日函作成時，固有參酌南投地院刑事判決理由，然仍係以上訴人並非眷舍合法現住人之理由，將96年5月29日原核發搬遷補償費之違法授益處分予以撤銷，並非以刑事判決為基礎，自非屬行政訴訟法第273條第1項第11款所定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」之情事。則上訴人猶執詞主張：100年5月30日函判定之基準乃係南投地院刑事判決理由，上訴人既經臺中高分院刑事判決無罪確定，南投地院刑事判決所認定之基礎失所附麗，本件自合於行政程序法第128條第1項第3款要件云云，自非可採。
（六）上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，尚無足採。綜上所述，原判決部分理由之論述，雖有未盡完善之處，惟依本院前述理由，其判決結果尚屬正當，仍應予以維持。上訴論旨，仍執前詞，聲明將之廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 邱 彰 德