最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第74號上 訴 人 法務部代 表 人 羅瑩雪訴訟代理人 李易臻被 上訴 人 庫馬有限公司代 表 人 江嫩俤上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國99年12月2日臺北高等行政法院99年度訴字第1831號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件行政訴訟上訴後，上訴人代表人由曾勇夫變更為羅瑩雪，玆經繼任者於民國102年10月23日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、緣上訴人以訴外人呂宏昌自87年8月1日起迄99年8月1日止，擔任改制前臺北縣（99年12月25日改制為新北市，下稱臺北縣）中和市市民代表（下稱中和市民代），為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2條所定公職人員，其配偶呂苓英於97年5月21日至98年4月16日間擔任被上訴人之負責人，被上訴人即屬同法第3條第4款所定關係人，依同法第9條規定，被上訴人於呂宏昌任中和市民代期間，不得與受其監督之機關即改制前臺北縣中和市公所（下稱中和市公所，改制後為新北市中和區公所）為承攬等交易行為。惟被上訴人卻於97年10月14日向中和市公所標得該市公有秀山公園地下停車場委託經營管理採購案（下稱系爭採購案），得標金額新臺幣（下同）3,120萬元，並於97年10月27日簽立停車場委託經營契約（下稱委託經營契約），迄至98年4月16日止，被上訴人已繳付中和市公所權利金780萬元，經上訴人以被上訴人違反利益衝突迴避法第9條規定，乃依同法第15條、行政罰法第8條及第18條第3項規定，審酌被上訴人因不諳利益衝突迴避法規定，而依循政府採購法之相關規範投標並得標，尚未發現違反採購程序之情事，且現仍正常依約履行，違反行政法上義務行為應受責難程度尚非重大，而以99年4月7日法利益罰字第0991103585號處分書裁處交易行為金額0.5倍罰鍰390萬元（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，經原判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張略以：㈠、政府採購法與利益衝突迴避法兩者均係以促進廉能政治、端正政治風氣、以有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送等為目的，自不得僅視利益衝突迴避法之規定，而忽視採購機關依據政府採購法之法律程序所進行之採購案，已排除不當利益輸送或者內線交易等不公平、不公開之情況，於此應對利益衝突迴避法第9條進行縮限解釋，而以政府採購法為利益衝突迴避法之特別法。上訴人未顧及系爭採購案係適用政府採購法規定之特殊性，逕以利益衝突迴避法第9條規定處分被上訴人，適用法令顯有錯誤。㈡、又被上訴人於與中和市公所簽訂系爭委託經營契約，係經該所之公開招標程序，依政府採購法相關程序審查通過，當時被上訴人負責人之夫呂宏昌並無有機會利用職務之便，直接或間接使本人或其關係人獲取利益情事；而此審查程序且已創造被上訴人之信賴基礎，被上訴人因而著手進行停車場規劃等後續行為，原處分亦有違信賴保護原則，㈢、再被上訴人不知利益衝突迴避法規定，參與投標時，亦未經告知有違反利益衝突迴避法或其他涉及利益衝突之可能，投標聲明書中亦無公職人員利益衝突迴避法第9條之規定，被上訴人欠缺違章之故意或過失，依行政罰法第7條規定，應不予處罰等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、上訴人則以：㈠、依利益衝突迴避法第9條第1項立法理由，只要關係人欲與公職人員服務之機關，或受公職人員監督之機關為特定交易行為，即有產生利益衝突之虞，非必以公職人員利用職務之便，直接或間接使本人或其關係人獲取利益之結果為前提要件。被上訴人係因違反不得與受公職人員監督之機關為買賣、承攬等交易行為之義務受罰。被上訴人主張適用利益衝突迴避法第9條時亦應回歸適用同法第5條規定，方符規定云云，尚非允當。㈡、政府採購法與利益衝突迴避法之立法目的及規範意旨不同；且政府採購法就廠商向受公職人員監督機關之採購行為，並未加以規範，而利益衝突迴避法既有違反前開迴避義務之裁罰規定，較諸政府採購法之適用範圍及規範對象更為嚴格，自應適用利益衝突迴避法規定裁處。況採購案雖經招標機關審查通過，惟相關辦理採購業務之人員對於構成利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實並未實質調查，難認有何信賴基礎可言。㈢、再法律經總統公布施行後，人民即有遵守義務，尚不得以不知法律而免除責任。又成立利益衝突迴避法之責任要件，係指知悉「構成公職人員利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」，而非「利益衝突迴避法之處罰規定」本身；原處分業以被上訴人不諳法令而予酌減罰鍰等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、被上訴人於97年10月14日參與系爭採購案之投標，得標後，於97年10月27日與中和市公所簽委託經營契約，約定履約期限自97年11月1日至99年10月31日計2年，被上訴人應於經營管理移轉日起同時計算權利金，權利金總額為3,120萬元，共分8期繳納（每期3個月），自97年10月25日（前）起，每期繳納390萬元。投標當時被上訴人負責人呂苓英係中和市民代呂宏昌之妻，為利益衝突迴避法之關係人，嗣於98年4月16日被上訴人負責人變更為江嫩俤。依上訴人98年12月24日法政決字第0981117024號書函通知改制前臺北縣政府政風室，協助計算被上訴人於得標簽約，自97年11月1日起至98年4月16日呂苓英解任時止，已支付與中和市公所及中和市公所支付與該公司之金額，經該處函覆結果，被上訴人係已依約繳付中和市公所權利金為7,193,333元（3,900,000元「第1期自97年11月1日起至98年1月31日止為3個月」+3,900,000元×7690「第2期履約期為76天，即自98年2月1日起至4月16日止計2月16日合計76日」=7,193,333元；非原處分認定之780萬元）。㈡、利益衝突迴避法之目的，乃為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，及有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送所制定，公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避，若不予迴避而發生「不當利益輸送」，自與利益衝突迴避法立法意旨相違。被上訴人於行為時之代表人為公職人員中和市民代呂宏昌之妻即利益衝突迴避法之關係人，被上訴人與受呂宏昌監督之中和市公所簽立上述委託經營契約，並已依約繳付中和市公所上開權利金，發生不當利益輸送情事，乃利益衝突迴避法欲規範之範圍。又利益衝突迴避法第1條第2項規定，除其他法律另有嚴格規定者外，應適用利益衝突迴避法。而政府採購法非屬較公職人員利益衝突迴避法嚴格之規定，進而遇有兩法競合之情況時，應直接適用利益衝突迴避法相關規範。被上訴人主張本案無利害衝突，且認利益衝突迴避法第9條規定，仍應回歸同法第5條之規定，即必也限於公職人員有機會利用職務之便，直接或間接使本人或其關係人獲取利益時，方有適用之餘地，核不足採。㈢、又關於基本權之限制，如符合憲法第23條要件者，非不得為之。核利益衝突迴避法之立法目的，有其高度公益性；其所限制者，係針對現職且擔任重要決策或易滋弊端業務之公職人員，且就違反者未施以刑罰制裁，僅課予行政罰鍰，亦符合必要性及比例性。被上訴人主張本件裁罰，有限制被上訴人工作權與自由權之違法云云，亦不足採。㈣、依行政院公共工程委員會98年9月24日工程企字第09800415530號函釋，因行為當時未要求被上訴人在廠商聲明書聲明無利益衝突迴避法相關情事，故本件並無政府採購法第50條第1項第7款之適用；惟不能據以免除被上訴人違反利益衝突迴避法之適用。且政府採購法與利益衝突迴避法為二目的不同之法規，並無特別法與普通法之區別，是被上訴人自不能以未違反政府採購法為由，對上訴人主張信賴基礎而應受信賴保護。又政府採購法先於利益衝突迴避法制定，倘利益衝突迴避法第9條於立法時有意排除依政府採購法而成立之交易，應訂有排除規定，其未為排除，顯經立法衡酌裁量，故被上訴人主張應政府採購之交易行為，非屬利益衝突迴避法第9條禁止交易行為之前開信賴保護等推論，亦難認有據。
㈤、利益衝突迴避法於89年7月12日即經總統以（89）華總一義字第8900170290號令公布，並自公布之日起施行，至被上訴人97年10月間行為時業已施行逾8年，被上訴人衡情難謂對於施行多年之利益衝突迴避法上開相關規定毫無所知。又行政罰法第7條第1項所稱之「故意」、「過失」，二者原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其判斷標準。被上訴人對為關係人及與中和市公所簽立上開委託經營契約等而「違反行政法上義務之構成要件」之「事實」並未有任何誤會，故上訴人稱被上訴人縱無故意，至少亦有應注意而不注意之過失等語，即屬有據。被上訴人徒以系爭契約業經政府採購法相關法規及程序審查通過，主觀上欠缺故意或過失，不應處罰云云，並不足採。㈥、惟利益衝突迴避法第15條規定之罰鍰，乃依照各「該交易行為金額」為基礎事實計算裁量，是若對交易行為金額認定有違誤，則依據該錯誤交易金額所計算出來之罰鍰裁罰部分，自亦失所附麗，而應予撤銷。查被上訴人依約自97年11月1日起至98年4月16日止，應支付且已支付中和市公所權利金即本件交易金額為7,193,333元。而原審法院請上訴人將原處分卷攜回計算本件交易金額為何為原處分之780萬元，惟上訴人再經調查後仍以權利金是預繳性質（即第1期於契約簽立生效前即應於97年10月25日繳納，而第2期於98年1月25日繳納，第3期於98年4月25日繳納），並以被上訴人預繳金額誤解為被上訴人為關係人期間之交易金額，自有嚴重誤會。故被上訴人之主張雖均不足採，惟上訴人既有認定交易金額錯誤之違法，而未經訴願決定予以糾正，因將訴願決定及原處分均予撤銷等詞，資為其論據。
六、上訴意旨略謂：利益衝突迴避法第9條係規範私法上交易，應依政府採購法成立之私法交易行為時點，以簽約與否為斷，有上訴人98年3月27日法政字第0980005494號及98年4月2日法政字第0980006039號函可參。揆諸前開法條解釋及函釋意旨，利益衝突迴避法第15條係以「交易行為金額」為罰鍰金額，若簽約後尚未實際交易，仍得科以簽約金額1倍至3倍之罰鍰。被上訴人雖於98年4月16日變更負責人而非屬利益衝突迴避法第3條第4款所規範之關係人，惟其於利益衝突期間內，既確定繳付中和市公所權利金780萬元，即應認前開權利金係屬利益衝突迴避法所稱之「交易行為金額」，上訴人據以科處被上訴人罰鍰，並無違誤。原判決認該交易行為金額應扣除被上訴人於第2期履約期間變更負責人後所餘天數金額，顯對法律適用有所誤解，而有適用法規不當之違法等語。
七、本院查：
㈠、按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」、「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。二、公職人員之二親等以內親屬。…四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」、「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」、「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」利益衝突迴避法第2條、第3條、第9條、第15條定有明文。考其立法意旨乃鑑於公職人員之親屬或其他關係人，與公職人員服務或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，易衍生不公平競爭、不當利益輸送之弊端，為促進廉能政治、端正政治風氣，防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，是於利益衝突迴避法第15條規定，違反同法第9條禁止公職人員及其關係人為上開交易行為規定者，應裁處違規交易行為金額1倍至3倍之罰鍰，以確保該禁止規範之事項能獲得落實，從而杜絕公職人員及其關係人有上述不當利益輸送或造成利益衝突之機會。又「下列公職人員，應依本法申報財產：一、…九、各級民意機關民意代表。」則為公職人員財產申報法第2條第1項第9款所明定。準此，各級民意機關民意代表之配偶、或其配偶擔任負責人之營利事業，不得與受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為；如有違反者，即有依交易行為金額裁處1至3倍罰鍰規定之適用。
㈡、次依地方制度法第3條第1項、第2項、第37條、第38條、第48條第2項規定：「（第1項）地方劃分為省、直轄市。（第2項）省劃分為縣、市『以下稱縣（市）』；縣劃分為鄉、鎮、縣轄（市）『以下稱鄉（鎮市）」、「鄉（鎮市）民代表會之職權如下；一、議決鄉（鎮市）規約。二、議決鄉（鎮市）預算。…四、議決鄉（鎮市）財產之處分。…六、議決鄉（鎮市）公所提案事項。七、議決鄉（鎮市）決算報告。…」、「…鄉（鎮市）公所，對…鄉（鎮市）民代表會之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，…鄉（鎮市）代表會得請其說明理由… 」、「…鄉（鎮、市）民代表於…代表會定期會開會時，有向前項各該首長或單位主管，就其主管業務質詢之權；其質詢分為施政總質詢及業務質詢。…」可知，縣轄市市民代表參與議決縣轄市預算、決算之審核報告，縣轄市代表會之議決案，市公所應予執行，轄縣市民代表開會時有向縣轄市首長或單位主管，就其主管業務質詢之權，故縣轄市議員依法監督縣轄市公所及其施政作為，縣轄市公所即係受縣轄市民代表監督之機關。
㈢、查被上訴人於97年10月14日參與系爭採購案，得標後，於97年10月27日與中和市（縣轄市）公所簽立委託經營契約，約定履約期限自97年11月1日至99年10月31日計2年，被上訴人應於經營管理移轉日起同時計算權利金，權利金總額為3,120萬元，共分8期繳納（每期3個月），自97年10月25日（前）起，每期預先繳納390萬元。投標當時被上訴人之代表人呂苓英係中和市民代呂宏昌之妻，嗣於98年4月16日變更為江嫩俤，迄至呂苓英解任前，被上訴人已分別於97年10月25日、於98年1月25日繳納第1、2期權利金共780萬元（第2期自98年2月1日起至同年4月30日止）；惟計算自97年11月1日起至98年4月16日呂苓英解任時止，被上訴人依約繳付中和市公所權利金乃7,193,333元（3,900,000元「第1期自97年11月1日起至98年1月31日止為3個月」+3,900,000元×7690「第2期履約期為76天，即自98年2月1日起至4月16日止計2月16日合計76日」= 7,193,333元）。而上訴人係以呂苓英解任被上訴人代表人前，被上訴人繳付中和市公所之780萬元為交易行為金額，裁處被上訴人該金額0.5倍之罰鍰等情，乃係原審依言詞辯論之調查結果所依法確定之事實。核上訴人就被上訴人與中和市公所簽立之委託經營契約，未以被上訴人與中和市公所之簽約金額總額認定其交易行為金額，而以被上訴人關係人身分存在期間，亦即以中和市民代呂宏昌之妻呂苓英擔任被上訴人負責人期間，計算被上訴人違反利益衝突法第9條規定之交易行為金額，顯將上述繼續性契約切割，以呂苓英任被上訴人負責人期間，被上訴人履約之金額計算系爭交易行為金額。惟迄至98年4月16日呂苓英解任被上訴人負責人時止，被上訴人履約金額乃7,193,333元，而非上訴人所認被上訴人繳付中和市公所權利金780萬元（逾7,193,333元部分，係屬被上訴人預繳98年4月17日至同年月30日之權利金），已如前述。從而，原判決以上訴人認被上訴人違反利益衝突迴避法第9條規定，應依同法第15條裁罰，固屬適法有據；然因上訴人以780萬元作為被上訴人為關係人期間之交易金額有誤，而該交易金額乃本件裁罰之基礎，是依該錯誤交易金額所為之系爭罰鍰，自失所據，故原判決將訴願決定及原處分一併撤銷，責由上訴人重新依法行使裁量權而為罰鍰處分，即無不合。
㈣、至上訴人98年3月27日法政字第0980005494號函釋說明：「
一、…本法第9條規範目的在於避免具利益衝突之特定私法交易發生，以遏阻不當利益輸送…二、…本法既係規範私法上交易行為，應認依據政府採購法成立之私法交易行為時，係以簽約與否為斷。來文所稱關係人向公職人員服務之機關得標之採購案，既屬決標後撤標階段，採購機關尚未與關係人簽立契約，則難謂已成立本法第9條所謂之交易行為。」98年4月2日法政字第0980006039號函釋說明：「…三、…本法第9條既係規範私法上交易行為，應認依據政府採購法成立之私法交易行為時點，係以簽約與否為斷，本部98年3月27日法政字第0980005494號函足供參照。」僅在說明依政府採購法進行之採購案件，於涉及利益衝突迴避法第9條規定時，其交易時點之判斷，而非關同法第15條交易行為金額之計算；此參司法院秘書長98年5月25日秘台政二字第0980011928號函說明：「二、按法務部98年4月2日法政字第0980006039號釋例說明三及98年3月27日法政字第0980005494號釋例說明三…，公職人員利益衝突迴避法（下稱利衝法）第9條既係規範私法上交易行為，應認依據政府採購法成立之私法交易行為時點，係以『簽約與否』為斷。因此，公職人員或關係人與機關簽約前（含投標及決標後未簽約），尚無利衝法第9條所稱之交易行為，應認未違反該條規定…」益明。上訴人援引其上開函釋指摘原判決有適用法規不當之違法云云，要無足取。
㈤、綜上所述，上訴人之主張，並無可採。原判決撤銷訴願決定及原處分，責由上訴人另為適法之處分，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 吳 玫 瑩