最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第700號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師被 上訴 人 教育部代 表 人 吳思華訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國103年6月19日臺北高等行政法院102年度訴更一字第107號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，經當時行政院體育委員會（現改制為教育部體育署，下稱體委會）申請，財政部以96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券發行機構，甄選結果，以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告（下稱財政部指定公告）指定上訴人擔任發行機構，發行期間至102年12月31日止，而上訴人自97年5月2日起發行。嗣上訴人於100年10月26日檢送101年度運動彩券發行計畫（下稱101年度發行計畫），報請運動彩券發行條例（98年7月1日制定公布，99年1月1日施行）主管機關即體委會核准，該會於100年11月23日召開審查決議，決議請上訴人依據與會部會及專家學者意見修正101年度發行計畫。
上訴人據於100年12月7日檢送101年度發行計畫修訂本，體委會以100年12月20日體委綜字第1000033447號函（下稱原處分）復，說明二略謂：「二、為利貴公司101年度發行運動彩券各項作業計畫，相關修正內容如下：㈠計畫內容部分：1.前言：有關因美國職籃封館列入財務規劃將另案報請審查一節，查與財政部96年度5月31日公告內容不可抗力不符，本章節應予刪除。2.第二章：第二節請將受委託機構即運彩科技股份有限公司股東結構調整情形（由富邦金控全數控股）及函報金融主管機關資料等。3.第三章：第六節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），應併同修正運動彩券投注辦法。4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為已違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。另直營店設置計畫亦請儘速報會：第二節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），有關彩券呈現方式，應符合運動彩券管理辦法第12條規定。5.第五章：為符當初北富銀參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標核定為新臺幣422億元。6.第八章：第一節依據運動彩券發行條例第13條規定並因應運彩受託機構100年度舞弊案件，本章應加入兌獎限制規定並訂定相關作業流程，並儘速週知各受託金融機構及經銷商等。
7.第九章：同第五章，本年度銷售目標核定為新臺幣422億元。」等語。上訴人不服原處分函說明二第1款第4、5、7目命上訴人應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，及核定上訴人本年度銷售目標為新臺幣（下同）422億元部分，循序提起行政訴訟（訴訟中，體委會經改組併入教育部，由教育部承受其業務，作為被告及被上訴人），經臺北高等行政法院以101年度訴字第1611號判決駁回其訴，嗣本院以102年度判字第481號判決（下稱原廢棄判決）將該判決廢棄，發回原審法院更為審理；復經原審法院102年度訴更一字第107號判決駁回其訴，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依運動彩券管理辦法第2條第1項規定，被上訴人針對上訴人所提之101年度發行計畫僅有准駁權限，而無核定、變更、新增或修正上訴人年度發行計畫「內容」之法律或契約權限，是原處分無權逕行將銷售目標核定為422億元。㈡上訴人發行企劃書所載數額係於預估三種通路模式後所得之評估結果，並非上訴人所承諾應負擔之數額，倘若預估狀況與實際狀況不相符，應依真實之銷售情形重新計算銷售目標及保證盈餘，不得將與事實不符之預估狀況下的數額逕行援用，否則違反「有銷售方有盈餘」之原則，原處分仍據以核列422億元銷售目標，明顯違法。
㈢會員通路因種種事由致整體財務規劃已與最初投標運動彩券發行時之預估相差甚遠，為上訴人提出發行企劃書並參與甄選時所無法預見之情事；且體委會於98年3月2日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函、98年9月11日體委綜字第0980022019號函及98年12月22日體委綜字第0980032665號函中（以下分稱98年3月2日函、98年6月22日函、98年9月11日函、98年12月22日函），均明確肯認直營店通路未開通，係不可歸責於上訴人，而應列為調整發行目標及財務預測項目。被上訴人自應提出反證說明直營店未開辦之其他事證及與上開函文間關聯，而非臨訟方蒐羅體委會97年7月11日以前作成之相關文件，而論上訴人尚有未盡之義務。㈣上訴人提出101年度發行計畫時，選擇採取「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即模式三），並就此不含有直營店通路之實際情況，依據有銷售方有盈餘之原則及相關銷售成長率數據加以計算，於101年度發行計畫之財務規劃，載明預計銷售目標為239億元，並無不合。
又因實際情況與模式一「三種通路全數開通」之預估不同，所計算得出之財務規劃數額自然較低，不可能達422億元最高額度，此並非上訴人調降銷售目標，而係扣除被上訴人無法律依據命上訴人負擔部分之財務規劃數額。未料，原處分竟未就此會員通路及直營店未開辦之實際情況重新計算財務規劃數額，卻逕行核列最高額度之422億元銷售目標，自有違法等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應准予核備上訴人所提101年度運動彩券發行計畫書。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠關於兩造間100年度發行計畫及99年度保證盈餘案件，依本院102年度判字第656號及102年度判字第523號確定判決，均肯認上訴人參與運動彩券甄選時，保證開通三種銷售通路銷售運動彩券，並未賦予上訴人得按年選擇銷售通路型態之權。上訴人未經被上訴人同意擅自於99年11月停辦會員通路，被上訴人對上訴人處以6次裁罰，上訴人提起行政救濟，均經原審法院及本院駁回而確定。由上開判決理由可知，上訴人每年均需提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，且已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。足證上訴人所述僅有「首次發行運動彩券所提之發行計畫」方須經主管機關核准，其後次年度之發行計畫，僅係單純知會主管機關之備查文件之詞，於法未合。㈡依本院102年度判字第523號確定判決理由，已認定上訴人應依其甄選時所提之模式一，亦即實體投注通路、電話投注通路及網路投注通路之3種銷售通路發行，並應依甄選時所預估盈餘保證金額繳納之。上訴人提出之101年度發行計畫內容，銷售方式僅列有實體通路之經銷商，與其參與甄選提出採行上述3種銷售通路不符，體委會身為主管機關，為確保指定上訴人擔任發行機構行政處分之效力，自有修改年度發行計畫之權限，故被上訴人以原處分核定上訴人101年度發行計畫內容應納入會員通路、直營店，並依上訴人甄選企劃書所載年度銷售數，核定本年度銷售目標422億元，自屬於法有據。㈢關於直營店迄今未開通之原因，原審法院審理100年度發行計畫案件審理過程中，經傳喚被上訴人承辦人葉劉慧娟證稱並提出工作日誌，確實已告知上訴人須與弱勢團體協商，及修改僱傭計畫或回饋機制，而上訴人承辦人亦證稱確實未與弱勢團體協商，亦未再提出任何資料，該案經調查證據後認定關於直營店迄今均未開通之原因係因上訴人未積極辦理，自無從依上訴人所稱上述體委會98年間與財政部往來4函文認定直營店無法開通係不可歸責於上訴人，況上開函文業經本院102年度判字第523號確定判決認定僅屬於機關間之交換意見，則原處分核定「直營店設置計畫亦請儘速報會」，乃本於事實並無不當等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠關於體委會有無核定（變更或修正）上訴人發行計畫內容之權限：依財政部徵求公告之公告事項一、（十四）及上訴人參與甄選時提出之申請書說明二、四、六記載，足見上訴人對其獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行之規範內容，已知之甚詳。依運動彩券發行條例第5條授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1、3項規定，其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略；否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言。從而，上訴人在99年1月1日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出101年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有以行政處分核定（變更或修正）101年度發行計畫內容之權限。㈡關於原處分核定上訴人101年度發行計畫內容應納入會員通路、陳報設置直營店計畫及核定該年度銷售目標為422億元部分：⒈因彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事宜，核屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關應享有自由形成之空間。是以，主管機關對於運動彩券發行機構所提年度發行計畫予以核定，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，係屬裁量處分，主管機關於不違反行政處分之目的及具有正當合理關聯下，自得依其裁量權限及裁量結果，對於核定彩券發行機構所提出年度發行計畫之處分附加條款。本件上訴人提出之101年度發行計畫，在銷售型態模式方面採「僅有實體投注通路之銷售型態模式」辦理，未包含會員通路（電話投注及網路投注）之銷售型態模式，且其規劃之實體通路僅有經銷商，亦無設置直營店之計畫；及其依據上述實體通路（經銷商）預估銷售收入為239億元。經體委會審核結果，以上訴人自99年11月1日起未經該會核准即擅自停止會員通路辦理，經該會裁罰多次，認上訴人101年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，並應儘速報直營店設置計畫，暨依上訴人參與甄選所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標應為422億元，故該會於核定上訴人101年度發行計畫，除於原處分說明二第1款第
1、2、3、6目修正刪除前言章與財政部96年5月31日公告內容不符之記載；請上訴人補正受委託機構股東結構調整相關資料；及因應新增高爾夫賽事及受委託機構100年度舞弊案件，告知上訴人應分別修正運動彩券投注辦法、訂定兌獎限制規定及相關作業流程外（上訴人對上開核定修正內容無爭執），另於同款第4、5、7目命上訴人應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，暨核定上訴人本年度銷售目標為422億元，依上揭說明，原處分說明二第1款第4、5、7目內容，乃體委會依運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1、3項授與主管機關裁量權，於核定上訴人101年度發行計畫所課予上訴人應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，暨應依甄選企劃書核列銷售目標為422億元之義務，核其性質，係屬附有負擔之授益行政處分。⒉上訴人參與甄選時提出之發行企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，即以採行上述模式一〔實體通路及會員通路（網路投注＋電話投注）〕之銷售型態模式，列載發行期間內各年度之運動彩券總銷售收入（其中第5年即101年度預計之銷售收入為422億元）、發行盈餘與盈餘保證金額；復比較參與甄選之上訴人、中國信託商業銀行股份有限公司及高雄銀行股份有限公司之財務規劃可知，上訴人以採行上述模式一之方式發行運動彩券，所提出之6年發行盈餘260.44億元為最高，甚至高過第2順位銀行之178.29億元甚多，倘如上訴人所稱其可任意選擇採行模式一、模式二或模式三之方式發行運動彩券，則其採行各該模式之發行盈餘各為260.44億元、21
7.57億元、174.06億元，較諸第2順位銀行之發行盈餘178.29億元，上訴人是否仍得獲主管機關指定為發行機構？非無疑問。再參以上訴人參與甄選時提出之發行企劃書簡報內容，亦一再說明其經營優勢為「全方位銷售通路：實體通路＋會員投注」、「多樣化投注管道（含實體投注站、網路投注、電話投注、手機、PDA、互動電視）」「零距離！專門的實體通路」「無時限！全年無休的會員投注機制」，並臚列3種銷售通路之店數（席次），及將6年208.35億元列為保證盈餘等語；及上訴人之總經理丁予康於96年9月3日評選委員會議中，針對評選委員詢問「保證，盈餘沒有到那邊，你們負責。這是我要跟你們確認的事情（絕對的）」乙節，表明「剛才有委員提到說這個保證208億，我想我們絕對是莊嚴的保證承諾」；並針對評選委員詢問有關直營商、經銷商及虛擬（會員）通路（即電話、網路銷售通路）於市場之競爭關係，暨上訴人如何避免直營店、虛擬通路成為寡占市場而排除作為經銷商之弱勢團體之情形發生乙節，亦表示將開通3種通路，運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，上訴人將會負補足責任，且通路間不會有相互競爭排斥之情形等語。足見上訴人係以其參與甄選所提出發行企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」揭示採行模式一（含實體通路及電話投注、網路投注之會員通路）之銷售型態模式，及依該銷售型態模式列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，經評選委員會認為具有擔任發行機構之最佳條件，並因此獲財政部於96年10月2日公告指定為運動彩券發行機構，則上訴人於獲選擔任發行機構後，自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，並按預估之銷售收入據以計算相關應繳納之盈餘保證金，未經主管機關同意，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及銷售收入。故體委會為確保發行運動彩券之公益目的，依上訴人被指定為發行機構之行政處分內容及上訴人參與甄選所提發行企劃書財務規劃目標，核定上訴人101年度發行計畫應納入會員通路（電話投注及網路投注），洵屬有據。⒊由上訴人申請書附件3「運動彩券發行機構財務規劃總表」（三）「僅有實體投注通路之銷售型態模式」部分之註2記載，可知所謂「實體投注通路之銷售型態模式」，包括經銷商及由上訴人或受委託機構直接銷售等2種類型；而就直接銷售部分，財政部徵求公告事項一、（十一）規定：「指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，其直接銷售處所，合計不得超過依本公告一、（九）遴選之經銷商家數10％，並應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關核定後實施。」，上訴人亦依上開徵求公告內容，訂定「運動特種公益彩券直營及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」（下稱聘僱計劃），於96年12月5日送行政院及體委會審核，且該聘僱計劃第3頁「壹、緣起」部分，明確記載上訴人係依財政部徵求公告事項一、（十一）規定，規劃建立直營店之旨，有上訴人96年12月5日(96)北富銀總彩字第096BBB04851號函及上開聘僱計劃在卷可稽，足見上訴人參與甄選時提出之發行企劃書中，所規劃「有實體投注通路之銷售型態模式」，即包括財政部徵求公告事項一、（十一）所定之直接銷售處所即直營店。詎上訴人所提101年度發行計畫中，所規劃之實體銷售通路，僅有經銷商而無直營店，自與其參與甄選時之企劃不符，則原處分要求上訴人應陳報直營店設置計畫，與原處分所欲達成增進弱勢團體就業機會之公共利益，及確保上訴人依其甄選時所提發行企劃書規劃銷售通路發行彩券等目的，乃相符合，且有正當合理之關聯。⒋財政部徵求公告事項一、（十二）1.所謂「不可抗力因素」，依其文義係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素，與該因素係由何人造成之歸責性判斷，係屬二事；上訴人所稱未開辦直營店及停辦會員通路，係因主管機關延宕及經銷商反對而不可歸責於上訴人云云，均非屬人力所不能抗拒之因素，自與不可抗力有別。且上訴人主張因未獲主管機關核准致未能開辦直營店一節，縱認可採，亦屬上訴人如提出直營店設置計畫並經審議通過，日後卻因主管機關延宕而無法開通該項銷售通路時，是否因無可歸責事由，而不應受主管機關依運動彩券發行條例第24條第1款規定予以處罰之問題，此與上訴人應依參與甄選時規劃之銷售型態模式，於提出每年度發行計畫時，應檢附直營店設置相關資料供主管機關審議者，亦屬二事，上訴人執此為由，於101年度發行計畫中，逕將會員通路、直營店之銷售收入刪除，核與財政部之徵求公告及上訴人參與甄選時提出之財務規劃不符，難認為有理由。況查，上訴人未經主管機關同意，擅自99年11月1日起停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，體委會據此裁處上訴人罰鍰處分並無違誤，已為原審法院100年度訴字第1754號判決及本院101年度判字第1085號判決所確定。至上訴人所提上述4份體委會函，乃體委會在運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法施行前，針對當時運動彩券發行之主管機關財政部所詢上訴人97、98年度發行計畫，是否因直營店未開辦或其他不可歸責上訴人之事由，而得調整財務預測之事，所表示之建議性意見，非如財政部徵求公告及其96年7月3日函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，係就經指定為彩券發行機構之銀行，於發行期間（即自財政部指定之日起至102年12月31日止，財政部徵求公告事項一、（二）參照）應負擔之義務，所作整體性及全面性之規範；又體委會嗣於99年1月1日成為運動彩券發行條例之主管機關後，對上訴人以直營店未獲財政部同意而未開辦為由，調整財務規劃，未予同意，仍以99年9月7日體委綜字第09900217071號及第00000000000號函，要求上訴人補繳該2年度之保證盈餘，可見體委會並無依其以上述4函文對財政部所提建議，同意上訴人調整財務預測項目。是體委會就上訴人提出之101年度發行計畫，依運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1、3項規定，以原處分核定該發行計畫應納入會員通路及陳報直營店設置計畫，暨核列該年度銷售目標為422億元，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等語。
五、上訴意旨略謂：㈠本件參與裁判基礎之辯論者，依103年5月21日言詞辯論筆錄所載，乃審判長法官蕭惠芳、法官陳姿岑及法官鍾啟煒，惟依原判決正本所示，原判決係由審判長法官蕭惠芳、法官陳姿岑及法官侯志融作成，其中法官侯志融從未參與本件訴訟之言詞辯論或準備程序，竟參與判決並列名本件裁判。依行政訴訟法第188條第2項及本院96年度判字第333號判決意旨，判決法院之組織為不合法，當然違背法令。㈡有關原處分「說明二第(一)款第5、7目」之法律性質，本院原廢棄判決闡明：「核定101年度之銷售目標為422億元部分，似已直接以核定處分形成該年度發行計畫之一部分」，故為直接變更101年度發行計畫「形成處分」；未料，原判決竟將原處分「說明二第(一)款第5、7目」之法律性質認定為係「應依甄選企劃書內容核列」銷售目標之「負擔」，故原判決未遵循原廢棄判決有關「形成處分」之判斷，實有不適用行政訴訟法第260條第3項之違法。㈢原判決執意不就「直營店未開通之原因」及「98年間四則函文之來由」詳加調查，逕認98年間函文為「建議性意見」、「並非整體性及全面性之規範架構」，而未實質審認原處分是否違反行政自我拘束原則及誠信原則；且原判決藉由曲解規範架構，迴避審理「直營店未開是否具有不可歸責事由」之重要爭點，理由不備。又原判決除逕依文義解釋認定被上訴人有「審核」或「核准」權限外，竟未附具理由，即進一步擴張解釋為被上訴人得「變更或修正」101年度發行計畫，理由顯不完備，且有適用處分作成時之運動彩券管理辦法第2條第1項規定不當之違法。㈣原判決認定僅有「景氣因素」及「不可抗力」方得調整保證盈餘，卻未審酌「直營店未開通」足以影響保證盈餘之「計算基礎」，適用運動彩券甄選時相關文件之規範有明顯錯誤，且顯有違反平等原則、判決理由不備等違法。又原判決雖表示「發行企劃書」亦為判斷原處分合法性之重要依據，然而，於審酌原處分「核列422億元銷售目標」是否合法時，原判決竟僅審酌財政部徵求公告及解釋，即論斷不得調整保證盈餘，確實判決不備理由。且依發行企劃書之架構，保證盈餘之「原始數額」應依「實際開通之通路」計算，就因不可歸責於上訴人（甚至可歸責於被上訴人）而未開通之通路，上訴人僅需依「實際銷售狀況」計算財務規劃數額，逾此部分並無義務負擔。另「發行企劃書」明載「未開通銷售通路不負擔保證盈餘」之原則，經「98年間函文」具體實現並實際扣減97年度盈餘數額；惟原判決竟僅審酌無關之「徵求公告」，判認直營店未開不得調整保證盈餘，有違誠信及平等原則，且違背證據法則。㈤原判決基於發行企劃書之「預估」即認101年發行計畫應採包含「會員通路」之「模式一」銷售運動彩券；更認無論採取何種模式均應開通直營店通路，有判決不適用民法第98條及違背論理法則、證據法則、不備理由之違法。又原判決從未論證何以所「舉例」之三種銷售模式即為「唯一」可能之三種銷售模式，即逕行基此假設認定任何銷售模式均必然含有實體通路，顯已有違論理法則。且上訴人早於96年12月5日已提出「直營店相關備審文件」，惟原判決竟誤認每年均應提出，甚至進一步認定此與「直營店是否可歸責」係屬二事，有判決不備理由、違背證據法則及理由矛盾等違法。另上訴人甄選時並未保證開通會員通路，會議中之簡報及陳述亦不得取代甄選時發行企劃書之記載，原判決未憑證據認定上訴人有開通會員通路之義務，違背證據法則等語，為此請求廢棄原判決，發回臺北高等行政法院，或撤銷訴願決定及原處分。
六、本院查：㈠按公益彩券發行條例第1條、第2條、第4條第1項及第2項、
第6條第2項依序規定：「為健全公益彩券發行、管理及盈餘運用之監督，以增進社會福利，特制定本條例。」、「本條例所稱主管機關為財政部。」、「（第1項）公益彩券之發行，由主管機關指定銀行(以下簡稱發行機構)辦理之，其發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。（第2項）為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」、「發行機構應將各種公益彩券發行之盈餘專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出之用，其中社會福利支出，應以政府辦理社會保險、福利服務、社會救助、國民就業、醫療保健之業務為限，並不得充抵依財政收支劃分法已分配及補助之社會福利經費。」；次按98年7月1日制定公布，定自99年1月1日施行之運動彩券發行條例第1條、第2條、第5條、第8條第1項、第28條依序規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」、「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」、「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」、「運動彩券發行之盈餘，其10%撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘90%，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報。」、「（第1項）由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。（第2項）前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第8條第1項規定辦理。」；復按公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定（已於98年12月30日廢止）之運動特種公益彩券管理辦法第3條第1項、第6條第1項及第3項、第7條依序規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。」、「（第1項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」、「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得依中央體育主管機關之建議，隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」；再按，運動彩券發行條例第5條授權訂定，99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項及第3項、第21條依序規定：「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」、「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」㈡原審以前揭理由認定體委會對於上訴人提出之101年度發行
計畫內容，有核定（變更或修正）之權限，及上訴人所爭執的原處分函說明二第1款第4、5、7目內容，乃體委會依運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1、3項授與主管機關裁量權，於核定上訴人101年度發行計畫時所課予上訴人應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，及應依甄選企劃書核列銷售目標為422億元之義務，核其性質，係屬附有負擔之授益行政處分，與原處分所欲達成增進弱勢團體就業機會之公共利益及以彩券盈餘增進社會福利，並確保上訴人依其甄選時所提發行企劃書規劃銷售通路及財務目標等目的，均相符合，且具有正當合理之關聯。因而將原處分（核准上訴人101年度發行計畫並附加負擔）及訴願決定均予維持，判決駁回上訴人之訴。經核原判決除認為原處分核定101年度銷售目標為422億元係附加「負擔」，以及人民不服裁量處分所附加之負擔，應「提起課予義務訴訟，請求法院判決行政機關作成無負擔行政處分之決定」之見解，稍有未洽；暨認定原處分「附加上訴人應陳報直營店設置計畫之負擔，及核定101年度銷售目標為422億元」係屬合法之理由，稍欠完備，但均不影響判決結果（詳後述）外，其餘部分認事用法均無不合，結論亦無違誤。
㈢上訴意旨雖主張依原判決正本所示，原判決係由審判長法官
蕭惠芳、法官陳姿岑及法官侯志融作成，其中法官侯志融從未參與本件訴訟之言詞辯論或準備程序，竟參與判決等語，惟本件原審法院於103年5月21日行言詞辯論程序，參與裁判基礎之辯論者，確為審判長法官蕭惠芳、法官陳姿岑及法官侯志融，言詞辯論筆錄所載法官「鍾啟煒」為「侯志融」之誤，書記官於103年6月19日宣判後已將筆錄更正為「侯志融」，重新上傳司法院，並以臺北高等行政法院103年8月11日院貞和股102訴更一00107字第1030008012號函通知上訴人在案，有該函附本院卷可稽，核無判決法院組織不合法之問題，先予敘明。
㈣次按行政程序法第93條、第94條依序規定：「（第1項）行
政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。（第2項）前項所稱之附款如下︰期限。條件。負擔。保留行政處分之廢止權。保留負擔之事後附加或變更。」、「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」準此，行政機關作成裁量處分時，固得依裁量設定附款，但既係行使裁量權，即應為合義務之裁量，有關附款之選擇與其範圍之決定，除不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯外，亦應遵守一般法律原則，包括比例原則、平等原則及誠實信用原則等。又所謂「負擔」附款，乃與一授益處分相結合，對相對人所設定之作為、容忍或不作為義務，其本身亦為行政處分，具有獨立之規制內容，除該授益處分係裁量處分，且原處分機關如知該「負擔」附款違法，則將為其他決定時，相對人應提起課予義務訴訟以資救濟外，原則上得單獨對該「負擔」附款提起撤銷訴訟。至於對人民原來之申請，於許可同時在內容上予以限制或變更，而非添加作為、容忍或不作為義務者，乃修正之許可，並非設定「負擔」附款；此修正與許可處分不可分割，不得單獨對該修正內容提起撤銷訴訟以資救濟，而應提起課予義務訴訟，請求依原申請內容作成核准之行政處分，始為正辦。
㈤原處分函說明二對於上訴人所提101年度發行計畫之修正內
容（詳如本件判決理由一所引述），其性質究竟為以核定處分形成該年度發行計畫之一部分，或僅係作為核准該年度發行計畫之附款？如係附款，究為停止條件或負擔？容有疑義，經被上訴人於原審前審具狀表示其係依運動彩券管理辦法第2條，對於上訴人申請核定101年度發行計畫，為核准之行政處分，並命上訴人為一定內容之修正（命其刪除與財政部96年5月31日公告不符之記載，及命其納入會員銷售通路，直營店設置計畫亦應儘速報會），暨依上訴人參與甄選時所提企劃書所記載，核定該年度之銷售目標為422億元等語在卷（原審前審卷第174至176頁、第207至209頁）。可知原處分函說明二關於系爭命上訴人納入會員銷售通路，並應將直營店設置計畫儘速陳報部分，係核准101年度發行計畫時所附加之負擔；關於系爭依上訴人參與甄選時所提企劃書所記載，核定101年度之銷售目標為422億元部分，則係直接以核定處分形成該年度發行計畫之一部分，亦即於核准同時在內容上予以限制或變更，而非添加作為、容忍或不作為義務者，乃修正之許可，並非設定「負擔」附款。且被上訴人核准本件101年度發行計畫，固係裁量處分，惟其課予上訴人納入會員銷售通路，並應將直營店設置計畫儘速陳報之負擔，乃基於上訴人參與甄選時所提企劃書及因上訴人「自99年11月1日起未經核准即擅自停止會員銷售通路辦理」之故，不生如知該「負擔」附款違法，則將為其他決定之問題，揆諸前開說明，上訴人如對系爭附加之負擔不服，本得單獨對之提起撤銷訴訟，而上訴人於最初起訴時亦係提起撤銷訴訟，然發回更審後，原審（即更審）法院卻逕認為「人民如認為裁量處分所附加之負擔為違法，應提起課予義務訴訟，請求法院判決行政機關作成無負擔行政處分之決定」，上訴人乃變更其訴為課予義務訴訟，稍有未洽。至於原判決認為原處分核定101年度銷售目標為422億元亦係設定「負擔」附款，固屬誤解，但上訴人對此部分修正許可之處分，變更其訴為課予義務訴訟，則為適當的訴訟類型。而原審既已就系爭原處分函說明二關於命上訴人納入會員銷售通路，並應將直營店設置計畫儘速陳報，及核定101年度之銷售目標為422億元等部分，為實體審理判斷予以維持，如後所述，其結論於法既無不合，上開原判決見解與本院歧異部分，即不影響判決之結果。
㈥再按運動彩券（或運動特種公益彩券），指以各種運動競技
為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3條第1款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2條第1款規定參照）。此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金的「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」的活動。依刑法第269條：「（第1項）意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，處1年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。（第2項）經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」之規定可知，發行彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故在刑法的規制下，彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，並非屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1條、運動彩券發行條例第1條規定參照）。此由前揭公益彩券發行條例、運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法及上訴人參與甄選時尚屬有效之運動特種公益彩券管理辦法之規定可知，運動彩券之發行，最初係由主管機關指定銀行為發行機構辦理，而運動彩券之發行盈餘，則專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出暨發展體育之用。此外，發行機構於發行運動彩券前，應先行擬具發行計畫，報經主管機關核准後，始得發行，已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得擅自變更；主管機關並就運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程、開兌獎作業、管理及其他相關事項，依據法律之授權，訂有相關辦法管理之；且為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，尚得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報其同意或備查，用以監督。準此，國家發行彩券之行為，基本上具有公法性質，而國家將彩券發行專屬權之委託行使，亦具有公法性質。從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關以行政處分決定發行機構之可能性。從而，財政部為達振興體育、增進社會福利之目的，依公益彩券發行條例第4條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，以96年10月2日公告指定上訴人為運動彩券發行機構，使上訴人取得在一定期間內（97年4月15日起至102年12月31日止）發行運動彩券之權利與義務，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。因此財政部徵求發行機構之公告、解釋等，上訴人參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之言詞說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定上訴人是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，理應構成財政部96年10月2日公告指定上訴人為發行機構之行政處分之一部分，始無悖於主管機關辦理甄選程序以選擇發行機構之行政目的。另上訴人經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令上訴人按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依上訴人之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對上訴人作成具有規制效力之行政處分，此與人民與行政機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，迥不相同。
㈦上開運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項所稱之「發行計
畫」應報經主管機關洽中央體育主管機關核准，文義上可能包括首次發行計畫及非首次發行計畫。且財政部徵求公告之公告事項一、（十四）明揭：「指定銀行……並應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」（見原審前審卷第34頁反面），文義上亦包含首次發行計畫及非首次發行計畫（即每年度發行計畫），須報經財政部或中央體育主管機關「核准」後始得發行；另參照財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函，針對各銀行所詢「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題，其中就公告事項一、（十二）1.部分答復：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行『每年度提報次年度發行計畫書』中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1年之財務規劃」等語（見被證卷㈠第93頁反面）；又上訴人參與甄選時提出之申請書，其說明二、四、六復明載：「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項。」、「本申請人同意關於徵求公告之疑義以貴部徵詢相關主管機關之解釋為準，本申請人因對徵求公告之誤解所造成之損失，概由本申請人自行負責。」、「徵求公告所有規定視為本申請書之一部分，對本申請人具有拘束力。」等語，顯見上訴人對於其每年應提出發行計畫（包含首次及非首次發行計畫）報經主管機關審查核准之規範知之甚詳。從而上訴人自應受其獲指定為發行機構之法規範及行政處分內容之拘束，於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，報請主管機關審查核准。上訴人主張運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項僅指明發行機構有提出「首次發行計畫」之義務，並須經主管機關核准，然對於運動彩券發行後，有無提出「次年度發行計畫」之義務，則未規範，故發行後之次年度發行計畫，無須獲得主管機關核准云云，並不可採。
㈧又依前述，運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並自
99年1月1日施行，為銜接法律制定前後之法律適用，以確保運動彩券發行之公益目的，該條例第28條第1項明定：「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。」準此，上訴人於運動彩券發行條例公布施行後，應依該條例繼續負責發行至102年12月31日止。而依該條例第5條授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1、3項分別規定：「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」，其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略。否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言；再參以運動彩券管理辦法第2條於101年10月25日修正為：「（第1項）發行機構應於各年度發行運動彩券前2個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。（第2項）前項發行計畫載明下列事項：……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」，益見修正前條文係為求精簡而省略部分文字。因此，上訴人在99年1月1日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出101年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，及貫徹執行財政部當初公告指定上訴人為發行機構之行政處分之內容，依法當有以行政處分核定101年度發行計畫內容之權限，包括變更或修正其內容，以及於核准同時設定「負擔」附款。上訴人主張其就首次發行彩券之以後年度，僅須提出發行計畫，無須主管機關核准，是主管機關無權核駁上訴人所提出101度發行計畫，亦無權片面核定（變更或修正）該發行計畫內容云云，亦不足採。
㈨依前揭運動特種公益彩券管理辦法第7條及運動彩券管理辦
法第21條規定，主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，得隨時以高權介入，令上訴人按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依上訴人之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間。復依財政部徵求公告之公告事項一、（十）規定：「指定銀行……應親自執行下列事項……⒐銷售通路之規劃及管理。」、公告事項一、（十一）規定：「指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，其直接銷售處所，合計不得超過依本公告一（九）遴選之經銷商家數10％，並應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關同意後實施。」、公告事項一、（十二）1.規定：「運動彩券年度發行目標至少為40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經當時中央體育主管機關體委會核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。」（見原審前審卷第34頁正、反面）；又財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函，針對各銀行所詢「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題之答覆，其中公告事項一、（十二）⒉部分指明：「有關指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，含直營之實體通路及虛擬通路，……」（見被證卷㈠第94頁）。財政部於96年10月2日正式公告指定上訴人為運動彩券之發行機構後，上訴人就直營店（實體）通路部分，固已依財政部徵求公告一、
（十一）規定，於96年12月5日以（96）北富銀總彩字第096BBB04851號函送「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」予體委會及財政部（原審前審卷原證7），惟經體委會於96年12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選及管理座談會」，聽取相關人員及團體意見後，於96年12月28日請上訴人檢討修正原擬僱用計畫或回饋機制，其後即未見上訴人再行提送任何僱用計畫或回饋機制。嗣體委會於97年1月15日及17日召開研商「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）等會議時，就上訴人直接銷售彩券部分，作成決議：「於研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經主管機關洽中央體育主管機關同意前，應請會同相關團體協商。」，上訴人均有派員與會，且該次會議紀錄，經體委會以97年1月30日體委綜字第09700027531號函送上訴人（見被證卷㈠第188至192頁），上訴人復以97年2月19日北富銀總彩字第0970000549號函財政部及體委會略以：「主旨：
謹陳報就貴部（會）97年1月15日及17日研商……會議紀錄，本行後續辦理情形，如說明，謹請鑑核。說明：一、依行政院體育委員會97.1.30.體委綜字第09700027531號函辦理。二、有關會議決議第2條，依指示辦理中，將再會同相關團體協商。……」（見被證卷㈠第195頁）。足見上訴人確實知悉體委會為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，而要求上訴人就直營店通路部分，應會同相關團體協商等情，當時上訴人就此並未表示異議，然上訴人卻未與弱勢團體（具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭）進行協商；其後體委會於97年3月25日及27日召開審議97年度發行計畫時，就直營店部分，亦作成決議：「（一）……直營店……部分，則請北富銀與相關團體，雙方基於誠懇及互信的伙伴關係，就直營……通路之執行方式、配套措施等技術層面，積極進行協商……（二）有關直營店……之規劃，因相關作業要點及計畫尚未報財政部及本會核准……」，上訴人仍有派員與會，且該次會議紀錄，經體委會以97年4月2日體委綜字第09700067551號函送上訴人後，其亦未依上開體委會97年3月25日、27日會議決議提出任何資料。此外，財政部就上訴人所訂「台北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種公益彩券發行計畫」及「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券銷售收入專戶管理作業要點」（草案），於97年4月15日以台財庫字第09700213410號函復上訴人略以：「主旨：關於貴行所訂……（草案），業經行政院體育委員會同意修正如附件1及附件2，併請照本案該會核復意見辦理。說明：一、依據……行政院體育委員會97年4月9日體委綜字第0970006821號函（檢附該函影本如附件3）辦理……二、……至於旨揭專戶管理作業要點乙節，爾後如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經本部洽該會同意後，應請貴行就上開要點所涉相關規定一併配合修正」等語；而由上開財政部97年4月15日函所揭體委會97年4月9日函中：「……說明：
……三、……審酌直接通路之相關要點及計畫尚未報經財政部及本會核定……」之記載，可知上訴人確實尚未提報直接通路之相關作業要點及計畫送核，因此體委會97年4月9日函始提及，上訴人尚未將直接通路之相關作業要點及計畫報核，銷售佣金允宜配合相關規定進行討論，先予以保留，故財政部97年4月15日函才表明，如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關作業要點及計畫報經同意後，專戶管理作業要點一併配合修正。以上為被上訴人於原審答辯時，引據臺北高等行政法院審理100年度訴字第2074號有關上訴人陳報100年度運動彩券發行計畫事件調查結果所主張之事證（原審卷第64至67頁），該答辯狀已送達上訴人，並經原審提示全部卷證予兩造行言詞辯論，本院自得加以斟酌。綜觀上情可知，上訴人雖曾提報「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」，惟尚未提報直營店相關作業要點及計畫，經主管機關依運動特種公益彩券管理辦法第7條規定及本件徵求公告一、（十）（十一）意旨，要求上訴人修正原擬僱用計畫，且於報經同意前，會同相關團體協商，並督促其按主管機關指定方式，提出有關直營店作業要點，上訴人均未遵照辦理，致主管機關無從審核同意，是上訴人主張直營店未開辦係因主管機關行政延宕，不可歸責於上訴人乙節，並不可採。雖上訴人執體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號、同年6月22日體委綜字第0980012135號、同年9月11日體委綜字第0980022019號及12月22日體委綜字第0980032665號函，主張體委會亦認為直營店無法開通係不可歸責於上訴人之事由云云，然上開函文乃體委會就財政部詢問上訴人所報97年度運動特種公益彩券發行計畫專案報告變更、發行目標調整及財務預測暨98年度發行計畫之規劃盈餘調整等案，所為機關內部間之意見交換，並非定論，且該等函文所稱「不可歸責於上訴人之事由」乙節，亦乏具體理由說明，且與本院依前述證據資料所為之判斷結果有間，自無從據上開函文即遽爾謂直營店無法開通係不可歸責於上訴人之事由。故上訴人執此主張直營店未開辦屬不可歸責於上訴人之事由，應列為財務調整項目云云，尚難採憑。則主管機關為照顧弱勢團體，並健全經銷商通路、會員通路及直營店通路等3種銷售通路之發展，達到運動彩券之最高效益，於核准101年度發行計畫同時課予「另直營店設置計畫亦請儘速報會」之負擔，揆諸前開規定，尚非無據，且符合核准101年度發行計畫之目的，並與該處分之目的具有正當合理之關聯，亦無違裁量處分應遵守之一般法律原則。原判決對於直營店未開辦如何非屬「不可歸責於上訴人之事由」，雖未詳細加以論述，理由稍欠完備，但不影響判決結果，仍應予以維持。㈩如前所述，財政部徵求發行機構之公告、解釋等，上訴人參
與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之言詞說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定上訴人是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，理應構成財政部96年10月2日公告指定上訴人為發行機構之行政處分之一部分，上訴人應受其獲指定為發行機構之法規範及行政處分內容之拘束。而依原判決確定之事實，上訴人既係以其參與甄選所提出發行企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」揭示採行模式一（含實體通路及電話投注、網路投注之會員通路）之銷售型態模式，及依該銷售型態模式規劃之發行期間全部年度運動彩券總銷售收入（1,901.3億元）、發行盈餘（260.44億元）與盈餘保證金額（208.35億元），經評選委員會認為具有擔任發行機構之最佳條件，並因此獲財政部於96年10月2日公告指定為運動彩券發行機構，則上訴人於獲選擔任發行機構後，自應依此遴選條件即其甄選時所提之最佳銷售型態模式發行運動彩券，並按預估之銷售收入據以計算相關應繳納之盈餘保證金，未經主管機關同意，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及銷售收入。故體委會為確保發行運動彩券之最佳公益目的，依上訴人被指定為發行機構之行政處分內容及上訴人參與甄選所提發行企劃書列載最佳財務規劃目標（第5年銷售目標為422億元），於核准101年度發行計畫同時，設定「應納入會員通路（按包括電話投注及網路投注）」及「直營店設置計畫亦請儘速報會」之負擔，並修正本件發行計畫內容，直接核定101年度之銷售目標為422億元，洵屬有據，並符合當初指定上訴人為發行機構所欲達成以彩券盈餘振興體育及增進社會福利等目的，亦無違作成裁量處分應遵守之一般法律原則，包括比例原則、平等原則及誠實信用原則等。上訴人主張其於甄選時所提發行企劃書列載3種銷售通路僅係預估，並未允諾以會員通路或直營店通路銷售運動彩券，其有權利每年調整通路型態模式，並依實際採行之銷售型態模式所對應之該年度銷售量預估，做為該年度彩券發行規劃盈餘80%之保證云云，尚無可採。至於原處分作成後，如果發生不可抗力或市場景氣之變化因素，依前揭徵求公告一、（十二）1.規定及財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函，針對各銀行所詢「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題，其中就公告事項一、（十二）1.部分所為解釋，自得報請中央體育主管機關即被上訴人予以核減。
末按本院原廢棄判決理由㈥僅係引述上訴人於原審主張：其
於96年12月5日即已檢送「直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」等「僱用計畫或回饋機制」文件予財政部及行政院體育委員會審核，至今仍未獲同意，故直營店通路未開辦實係因被上訴人迄今未同意所致，乃不可歸責上訴人之事由等語，指出此「攸關原處分說明二內容合法性之認定，原審本應詳加斟酌，然原判決對此卻恝置不論，其理由自屬不備」，並非已表明「直營店」未開通係不可歸責於上訴人之見解，併此敘明。
綜上所述，原處分於法既無不合，訴願決定及原判決遞予維
持，亦無違誤，雖然原判決理由之論述，有未盡完備之處，惟尚不影響於判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲法官 廖 宏 明法官 胡 國 棟法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 邱 彰 德