最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第714號上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司代 表 人 洪三雄訴訟代理人 蔡朝安 律師
李益甄 律師汪家合 律師（兼送達代收人）被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年9月2日臺北高等行政法院103年度訴字第915號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國100年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）27,648,520元及停徵之證券、期貨交易所得負451,119,168元，經被上訴人分別核定各項耗竭及攤提16,823,312元及停徵之證券、期貨交易所得負507,158,097元，併同其餘調整，核定應補稅額11,372,169元。上訴人不服，申經復查，經被上訴人103年1月9日財北國稅法一字第1020054332號復查決定（下稱原處分）未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以103年度訴字第915號判決駁回後，上訴人猶不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠各項耗竭及攤提部分：上訴人因本件營業讓與而取得長城證券股份有限公司（下稱長城證券）之營業權，須經主管機關依法律規定許可方得為之，是因此所生之營業權自屬「源自法律授與之權利」，與被上訴人所稱「特許」行業相當，應適用所得稅法第60條第1項有關「營業權」之攤銷規定；又營業權得否攤銷，將影響納稅義務人所得稅額之增減，當屬涉及租稅客體之認定，而所得稅法第60條第1項規定並未限制得攤銷之營業權，須以法律規定者為限，是財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令（下稱財政部100年8月12日令），顯已增加所得稅法第60條對於營業權攤銷所無之限制，而有悖於憲法第19條之租稅法律主義。其次，上訴人於此營業讓與除取得長城證券之固定資產及營業場所設備外，尚取得客戶資料、營業技術、市佔率、行銷權、長城證券與客戶訂立之一切契約關係及其他全部營業及契約上權利及利益等得認屬財務會計準則公報第37號公報商譽範疇之營業權益，且一併取得負債，已符合本院103年度1月份第2次庭長法官聯席會議決議之要求；又上訴人得利用受讓取得之固定資產、營業場所設備及營業權益，透過經營管理制度而為其賺取報酬，符合財團法人中華民國會計研究發展基金會97年3月10日（97）基秘字第074號函（下稱會計基金會97年函）所稱「事業收購」之定義；上訴人亦委請獨立專家出具鑑價報告及營業受讓價格合理性專家意見書，足認上訴人已就收購成本之真實性、必要性與合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡其客觀舉證責任，符合本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議之要求，揆諸本院101年度判字第290號等判決及財政部賦稅署102年7月31日臺稅所得字第10200097700號函（下稱賦稅署102年7月31日函）意旨，上訴人應得適用財務會計準則公報第25號之規定，將收購成本超過公司所取得可辨認淨資產公平市價之部分列為商譽，依法攤銷。再者，上訴人收購長城證券而取得之系爭客戶資料、營業技術、營業權益及契約等證券商業務（包括經營權），符合財務會計準則公報第37號對於無形資產之定義，按金融監督管理委員會（下稱金管會）103年1月29日金管證券字第1020054044號函（下稱金管會103年1月29日函）意旨，應依所得稅法第60條規定適用特許權攤折之規定；且縱認未符所得稅法第60條規定，依該函及財政部賦稅署102年9月27日臺稅所得字第10200104050號函（下稱賦稅署102年9月27日函）所揭意旨，上訴人亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定。另上訴人所提之鑑價報告已就其如何評估收購成本之公平價值提出說明，並無被上訴人所稱無法判斷本件鑑價是否符合行為時財務會計準則公報第25號規定程序等情；又縱如被上訴人所認上訴人所取得資產之原始估價有所不符者，被上訴人對於上訴人列報之各項耗損及攤提數並未依職權轉正或逕行估定價額，顯有違所得稅法第66條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第1款規定。㈡停徵之證券期貨交易所得部分：行為時證券商財務報告編製準則第22條第1項第4款及其業務種類別損益表所規定者，不僅與所得稅法科目之認定無涉，亦未規定證券商不得以經紀、承銷及自營以外之分類劃分會計事務以製作財務報表，惟被上訴人竟僅按前揭規定否准上訴人就權證部門營業費用之歸屬，實有錯誤適用法規之違誤。又上訴人之自營部門及權證部門之營業項目性質迥不相同，其應免稅性質有別，其營業費用可直接合理明確歸屬至各該部門，被上訴人及訴願決定於欠缺法律規定及授權下，逕將上訴人權證部門之營業費用併入自營部門計算，致上訴人應稅費用不當歸屬至自營部門之免稅收入，實有違所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本費用配合原則及司法院釋字第703號解釋意旨。其次，上訴人僅「成本中心」之營業費用無法直接合理明確歸屬，方按96年4月26日營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱96年分攤辦法）第3條第1款規定，選擇依員工人數比例分攤，而其餘可直接合理明確歸屬至各部門之營業費用，應無96年分攤辦法之適用；又退步言，縱如被上訴人所認，權證部門營業費用不論是否可直接歸屬之營業費用，皆併入自營部門計算，於扣除證券交易稅後之餘額，皆屬無法歸屬之營業費用，仍應將此等被上訴人所認無法歸屬之營業費用依員工人數比例分攤。然而，被上訴人未敘明上訴人選擇員工人數作為基準何不足採，亦未指出其以應、免稅收入比例作為唯一分攤基準之法令依據，即率爾以應、免稅收入比例重新分攤，而使得可合理直接明確歸屬至權證部門之營業費用，遭不當轉列為自營部門免稅營業收入項下，實已增加法律對於上訴人有關分攤營業費用基準所無之限制。另上訴人已提出相關資料證明自營部門及權證部門之人員、組織及會計事務獨立，惟被上訴人未能證明2部門之會計事務並未獨立，亦未舉證究竟上訴人權證部門何項業務會產生免稅收入或費用，且未提出權證部門業務之營業收入或費用必須歸屬於免稅項目之稅法上規定，僅以上訴人劃分之部門別與證券交易法所定之業務劃分不同，逕將上訴人權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤之營業費用，尚乏所據，應屬違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）。
三、被上訴人則以：㈠各項耗竭及攤提：所謂「營業權」，依財政部100年8月12日令釋意旨，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，不包含經營證券業務之營業權，況上訴人本身即是經營證券業務，並非收購系爭營業場所後，始得經營證券業務，亦無須長城證券授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故上訴人收購長城證券部分營業據點之行為，非上開法律所規範之營業權，無所得稅法第60條有關營業權攤折規定之適用。又上訴人列報之商譽，係以營業讓與方式收購長城證券之固定資產設備及營業權益等公司之部分資產，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，未符所得稅法第60條、行為時查核準則第96條第3款及財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函前揭商譽之性質，尚無所得稅法第60條及查核準則第96條規定攤銷之適用。縱依上訴人主張依賦稅署102年7月31日函，收購完成後，利用其所取得之營業據點及資產組合從事營業活動而為其賺取報酬，符合會計基金會97年函對於「事業收購」之定義，得適用財務會計準則公報第25號計算收購所生之商譽。
惟上訴人並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。又收購長城證券之商譽部分，依上訴人提示之「營業讓與契約書」載明，讓與標的包括長城分公司等6家營業據點之固定資產設備及營業權益等，可知讓與之標的除固定資產設備外，尚有營業權益等相關營業資料，惟查鑑價報告內容，上訴人僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估，顯與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不符，上訴人逕將收購成本減除固定資產設備之評估價值後視為商譽，難謂合理。另依上訴人提示鑑價報告第9頁及第8頁所載：肆.估算方法及推算可知，鑑價報告評估機器設備之公平市價，係依照上訴人現有機器設備清單，參考上訴人決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本。且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，無法判斷是否符合行為時財務會計準則公報第25號規定程序。又本件上訴人購買長城證券等證券商，其讓受標的均為固定資產、設備及營業權益，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，亦不符合會計基金會97年函所稱之「事業」，依本院103年度1月份第2次庭長法官聯席會議決議，尚不得列報商譽攤銷。㈡停徵之證券、期貨交易所得－分攤營業費用：證券業務之會計事項及財務報告，依行為時證券交易法第15條及第16條、證券商財務報告編製準則第3條及第22條暨「業務種類別損益表」規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀商（門）、自營商（門）及承銷商（門）等3種證券業務，上訴人另設權證部門並無法律依據，不僅有違租稅法定主義，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符，況從修正之證券商管理規則第7條第2項及證券商財務報告編製準則第3條第3項之內容，更加確認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門。又上訴人所稱之權證部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇，不因上訴人另設權證部門，而改變其屬自營商之業務，可從上訴人提供董事會會議議事錄之附件二、第1頁、自營部業務內容得知，上訴人之權證發行業務係歸屬自營部門項下。故上訴人主張權證部門應獨立於自營部門認列費用，容有誤解。另上訴人發行認購權證業務，除基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易損益，始有所得稅法第24條之2規定之適用外，餘仍有同法第4條之1免稅適用。由上可知，權證部門將會產生應稅收入及免稅收入，上訴人逕將權證部門之營業費用全部歸屬應稅收入，顯違反所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則，又權證部門應歸屬自營部門項下已如前述，被上訴人將權證部門營業費用併入自營部門2次分攤至應稅及免稅業務，方符課稅公平原則。縱上訴人財務報告之編製，依其實際業務需要分設營運部門，惟查上訴人係屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，應自行依查核準則第2條規定，按96年分攤辦法規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎，方符法令之規範。其次，依96年分攤辦法第3條規定，本件上訴人區分之可直接合理明確歸屬或不可直接合理明確歸屬之費用，均歸屬於各部門，而非直接歸屬應稅收入或免稅收入，而各部門之收入，因產生應稅收入及免稅收入，故須再按應、免稅收入比例分攤費用，以符合所得稅法第24條規定之成本與費用配合原則，上訴人主張可直接合理明確歸屬者，即無須再分攤適用，顯有誤解。且依上訴人申報資料，上開可直接合理明確歸屬之費用，亦按應、免稅收入比例分攤費用，上訴人前後說詞顯然不一。再依上訴人提供100年度集中市場內部稽核作業查核計畫報告表，「AN021026衍生性商品交易-認購（售）權證發行人委任證券商辦理權證履約作業」、「分公司預定查核次數52」、「分公司查核適用家數30家」暨上訴人提供之各部門人員名冊顯示，權證部門人員僅15人，顯然分公司涉及權證部門業務至為明確，而非上訴人所稱全由權證部門所為。且上訴人未能提供分公司各部門配置平面圖，無法得知是否有獨立人員專門處理權證業務，進而，權證部門之費用歸屬缺乏合理性，無法證明上訴人自營部門與權證部門會計事務獨立。另102年12月30日修正發布之證券商管理規則第69條及103年2月5日修正發布之證券商財務報告編製準則第38條規定，已明定自發布日施行（或自103年1月1日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3日起發生效力，且該等規定亦無得溯及適用之內容，於本件自無從適用。上訴人以前揭增訂條文之規定，逆推適用本件將營運業務區分經紀、承銷、自營及權證4部門，可得使營業收入及營業費用之配合更加確實，容有誤解等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於各項耗竭及攤提部分：⒈按所謂「營業權」，依財政部100年8月12日令釋意旨，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法)，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，並訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務。又營業權應以法律所定權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，且該函令係財政部基於近年來部分營利事業僅按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，為釐清所得稅法第60條規定營業權之適用範圍，俾利徵納雙方遵循而基於中央財稅主管機關職權，就營業權之適用範圍所為之釋示，自得適用，無違信賴利益保護原則。而上訴人本身即是經營證券業務，並非收購長城證券6個據點後，始得經營證券業務，亦無須長城證券授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故上訴人收購長城證券6個營業據點之行為，並非所得稅法第60條規定所規範之營業權，自無該條有關營業權攤折規定之適用。⒉觀諸上訴人所提之「營業讓與契約書」第2條：讓與標的書之約定內容，可知本件上訴人僅受讓長城證券6個營業據點之固定資產設備及營業權益，並非併購長城證券，而長城證券僅將其6個營業據點之固定資產設備及營業權益讓與上訴人，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。又上訴人本身即為一綜合證券商，於受讓長城證券6個營業據點後，係以自己之名義經營證券業務；縱認長城證券之6個營業據點或遺有一些顧客關係，然明顯係受讓後使用上訴人之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃上訴人自行發展而來，並非購入之商譽，故本件不符商譽之攤提要件，上訴人主張商譽攤提，自不足採。又本件上訴人僅係購入長城證券6個營業據點之固定資產及營業權益，不含負債，自難謂係收購「事業」；且上訴人並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。另本件上訴人係受讓長城證券6個營業據點之固定資產設備及營業權益，惟觀諸上訴人所提之理德公司「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」，僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估。況評估機器設備之公平市價，係依照上訴人現有機器設備清單，參考上訴人決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本；且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，無法判斷是否符合行為時財務會計準則公報第25號規定程序，則此二鑑價報告並無法證明收購當時之公平價值符合真實性、合理性及必要性。另依本院101年度判字第307號、第1137號判決意旨可知，關涉計算商譽價值之2項要素即收購價格與所取得可辨認淨資產之公平價值，均應由上訴人舉證以明之。而上訴人基於舉證責任及協力義務，應提出符合財務會計準則公報所規定之評價結果，以證明商譽金額供被上訴人審認，然上訴人主張之收購價格、其取得被併購之長城證券各項可辨認淨資產之公平價格，有前述不可採信之處，上訴人既未能確實舉證證明本件併購之商譽價值為真，又未依規定就收購取得之各項可辨認資產與承擔之負債先予評估計算價值，再將併購成本超過公平價值部分列為商譽，因認被上訴人否准認列系爭商譽費用攤銷並無不合。況本件兩造爭議在於商譽攤提，所稱商譽係指「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」，屬於「費用」科目，乃稅捐債權縮減或消滅範圍，被上訴人既已依職權為一定程度調查，上訴人就被上訴人上開請求協助調查部分（即提示以公平價值評估認定之鑑價報告、依據、計算明細及合併增加之效益等資料），未能提示證明以實其說，依舉證責任分配之法理，上訴人自應就該稅捐債權縮減或消滅事實存在與否，負擔事證不明之不利益。至於上訴人另提出類此收購營業資產部分之案例，雖有本院101年度判字第290號判決可資參照，惟查該判決，係就個案所為之認定，且與本件案情尚屬有間，更與本院103年度1月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨無涉，自無拘束本件之效力。⒊又查賦稅署102年9月27日函係在函釋銀行因合併取得分行執照之無形資產攤折疑義，實與本件上訴人主張收購長城證券6個營業據點能否認列商譽，係屬二事，自難比附援引。況查本件非屬所得稅法第60條第1項、查核準則第96條規定之「營業權」，且不符商譽之攤提要件，業如前述，自無上訴人所稱「亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定」之情形，上訴人此部分之主張，亦非可採。㈡停徵之證券、期貨交易所得－分攤營業費用部分：⒈經查證券業務之會計事項及財務報告，依行為時證券交易法第15條及第16條、證券商財務報告編製準則第3條及第22條暨「業務種類別損益表」規定，僅分為經紀商（門）、自營商（門）及承銷商（門）等3種證券業務，上訴人另設權證部門並無法律依據，不僅有違租稅法定主義，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符，且從修正之證券商管理規則第7條第2項及證券商財務報告編製準則第3條第3項之內容，更加確認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門。況上訴人所稱之權證部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇，不因上訴人另設權證部門，而改變其屬自營商之業務。且從上訴人提供之第8屆董事會第5次會議議事錄（節錄）關於上訴人100年11月營業概況中之二、自營部業務得知，上訴人之權證發行業務係歸屬自營部門項下，是上訴人主張權證部門應獨立於自營部門認列費用云云，顯與事實不符，不足採據。又上訴人發行認購權證業務，除基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易損益，始有所得稅法第24條之2規定之適用外，餘仍有同法第4條之1免稅適用。由上可知，權證部門將會產生應稅收入及免稅收入，上訴人逕將權證部門之營業費用全部歸屬應稅收入，顯違反所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則；又權證部門應歸屬自營部門項下，業如前述，被上訴人將權證部門營業費用併入自營部門2次分攤至應稅及免稅業務，方符課稅公平原則。縱上訴人財務報告之編製，依其實際業務需要分設營運部門，惟上訴人係屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，應自行依查核準則第2條規定，按96年分攤辦法第3條第1款規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎，方符法令之規範。復依96年分攤辦法第3條規定，本件上訴人區分之可直接合理明確歸屬或不可直接合理明確歸屬之費用，均歸屬於各部門，而非直接歸屬應稅收入或免稅收入，而各部門之收入，因產生應稅收入及免稅收入，故須再按應、免稅收入比例分攤費用，以符合所得稅法第24條規定之成本與費用配合原則。上訴人主張可直接合理明確歸屬者，即無須再分攤適用，顯有誤解。又依上訴人申報資料，上開可直接合理明確歸屬之費用，亦按應、免稅收入比例分攤費用，是上訴人前後主張顯然不一。再依上訴人100年度集中市場內部稽核作業查核計畫報告表，其中有關「AN021026衍生性商品交易-認購(售)權證發行人委任證券商辦理權證履約作業」記載「分公司預定查核次數52」及「分公司查核適用家數30家」之情形，及依上訴人提出之各部門人員名冊顯示，權證部門人員僅15人，可知分公司涉及權證部門業務至為明確，而非上訴人所稱全由權證部門所為；況上訴人未能提出分公司各部門配置平面圖，無法得知是否有獨立人員專門處理權證業務。進而，權證部門之費用歸屬缺乏合理性，無法證明上訴人自營部門與權證部門會計事務獨立。另102年12月30日修正發布之證券商管理規則第69條及103年2月5日修正發布之證券商財務報告編製準則第38條，已明定自發布日施行（或自103年1月1日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3日起發生效力，且該等規定亦無得溯及適用之內容，於本件（100年度）自無從適用。上訴人以前揭增訂條文之規定，逆推本件將營運業務區分經紀、承銷、自營及權證4部門，可得使營業收入及營業費用之配合更加確實，容有誤解。至上訴人所舉之原審法院102年度訴字第1826號判決及本院99年度判字第899號判決，並非判例，原審法院自不受其拘束。綜上，營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合及課稅公平原則。是被上訴人將上訴人提供歸屬分攤至權證部門營業費用，併入自營部門2次分攤至應稅及免稅業務，核定停徵之證券、期貨交易所得負507,158,097元，並無不合。⒉上訴人係一經主管機關許可，經營證券交易法第15條第1款至第3款所定3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，就其可明確歸屬之營業費用，個別歸屬認列。是營利事業之費用及損失若為免稅收入及應稅收入所共同發生，如將免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之成本與費用配合及課稅公平原則。綜上所述，上訴人主張各節，均無可採，本件被上訴人所為原處分，並無違誤，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
甲、關於各項耗竭及攤提部分：
㈠、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」，行為時所得稅法第24條第1項前段及第60條第1項定有明文。次按「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。
㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」，查核準則第96條第3款設有規定。又按「……合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……」，企業併購法第4條第3款、第4款定有明文。而商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面。商譽依相關法規，若合於會計實務，稽徵機關自得予以適用。關於商譽之產生，依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（具公開市價之長期證券投資及擬於短期內出售之固定資產除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（負商譽）。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」；而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：「⒙企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……⑷廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。⑸可辨認無形資產：例如……客戶及供應商名單…按估計價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。⑺應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。……」。準此，商譽係一種不可辨認之無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，商譽構成要素包括：⑴高素質的職工隊伍；⑵科學的管理制度；⑶良好的社會關係和社會形象；⑷悠久的歷史；⑸先進的技術和豐富的經驗；⑹優質的產品和服務等所產生之綜效。雖然「有利的地理位置、專營和專賣權」也是超額獲利之因素，但「有利的地理位置、專營和專賣權」所發生的利益，可以通過資本化的方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，而商譽的最根本特徵是其「不可辨認性」，故此兩項應被排除在商譽的構成要素之外。也正因為商譽之特性，其通常依存於企業，具有「與企業不可分」之特質，故原則上難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。至會計基金會97年函規定「一公司收購另一公司之事業（business）者，亦適用財務會計準則公報第25號，但此所謂之「事業」（business），只是企業之一部分，若欲具有前揭「超額獲利能力」（商譽），必也其所具有之前揭「高素質的職工隊伍」等商譽要素，可以脫離母企業後而仍能獨立存在。蓋事業（business）於脫離母企業前，使用與母企業相同之人事制度、獎金制度、處理程序（例進出貨及運輸流程設計），但於脫離母企業而單獨營運時，可能因人員減少、資金縮水、商品流量變小，而使原來使用之制度變成難以適用，又因為規模變小（例如由全球性企業中脫離，變成地方性之單位），因進、出貨時議價之籌碼降低，使獲利能力不如脫離之前，且母企業固然有「悠久的歷史」，許多顧客也是因信任母企業之信譽，才購買該「事業」（business）生產之商品，但該「事業」（business）脫離母企業後，因不能再使用母企業之名稱，使原本「具有悠久的歷史」之商譽要素消失，超額獲利能力即不復存在，所以「事業」（business）在脫離母公司前，雖然具有前揭商譽要素之超額獲利能力，但脫離母公司之後，則未必具有同等獲利能力。「事業」（business）之所以會獨立於企業外而自我具有商譽，是因具有相當規模，有如企業內的另一個縮小企業體，不用依存於母企業亦可獨立存活，該「事業」（business）不僅僅只具有資產之有形價值，而且會讓一般人產生「獨立企業體」之印象，其脫離母企業後方會有獨立商譽之可言。故併購「事業」（business）者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」（business）客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在，且因「事業」（business）並非企業體本身，而僅是企業內部某一部門於脫離企業前之綜效，於併購所生之商譽，乃企業併購之例外規定。
㈡、再按財政部100年8月12日令闡示：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」該令釋乃財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，因該條除營業權外，所規範之商標權、專利權及各項特許權，均為法律所規定之權利，而該條第2項第3款亦有依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準等規定，則依法條一致性原則，營業權亦應以法律規定之權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，是該令釋就營業權之適用範圍所為之釋示，尚無曲解營業權而增加所得稅法第60條所無之限制，並未違反法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287號解釋意旨參照）。
由此可知，所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，並不包含經營證券等業務。查上訴人本身即是經營證券業務，並非收購長城證券6個據點後，始得經營證券業務，亦無須長城證券授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故上訴人收購長城證券6個營業據點之行為，並非所得稅法第60條規定所規範之營業權，自無該條有關營業權攤折規定之適用，業經原判決論明在卷，核無不合。上訴意旨主張所得稅法第60條所稱之營業權，應解釋為經營特定事業之權利，不應以法律所定之權利為限，證券商業務實乃具備特許權性質，財政部100年8月12日令增加所得稅法第60條所無之限制，違反租稅法律主義，原判決將發布在後且不利於上訴人之上開令釋適用於之前已完成讓售之案件，有判決適用法規不當及不適用法規之違背法令云云，委無可採。
㈢、針對商譽之認列爭議，本院曾作成以下2個決議據為處理規範，爰分述如下：
⒈針對「併購事業商譽」是否存在及其量化之證明部分，本
院曾作成100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議，認「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」，依上開決議內容所示，及本院已表明相關法律見解認：
⑴有關商譽之認列，納稅義務人應先證明收購成本金額之真實、必要及合理3要件。
⑵在收購成本3要件事實經證明後，納稅義務人還要針對
取得之各別可辨識資產逐一評斷其「公平價值（或足以還原公平價值之鑑價報告或證據）」。
⑶如果主張商譽之納稅義務人不能證明「上開購入成本3
要件事實，或各別資產之公平價值」，其商譽之認列即應否准。無法再以「其他無形資產」之資產屬性進行量化，依查核準則第96條及第104條規定，為轉正或調整。此項法律見解從「商譽」概念形成之過程言之，並無不當。因為商譽乃是買入資產組合標的中各別資產評價剩餘，在資產組合中之各別資產，如果可以與其他資產分辨並獨立評價者，即應先行評價，一直評價到最後不可辨識之部分，方列入「商譽」資產科目（財務會計準則公報第25號參照）。因此商譽乃屬「殘差項」之概念，必然是因為無法被歸入其他資產類別中，最後才以「商譽」概念來概括「所有無法獨立辨識及衡量之經濟利益」。
⒉針對收購對象之「事業」屬性，應具備何等內涵部分，本
院曾於103年1月28日作成103年度1月份第2次庭長法官聯席會議決議認「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計基金會97年函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」
㈣、上訴意旨略謂原判決認定上訴人受讓取得長城證券之證券商經營權利不符合事業之概念，有判決適用證據法則及論理法則不當之違背法令，又原判決以購買事業乃企業併購之例外故應從嚴解釋，而否准上訴人因收購所生之商譽依法攤折，顯係對商譽攤銷之適用增加法所無之限制，有判決適用法令不當之違法云云。基於本院上開2項決議所示之規範意旨，原判決否准上訴人認列商譽，其判斷結論並無違法，而上訴人上訴意旨均非可採，爰說明如下：
⒈觀諸上訴人在原審所提之「營業讓與契約書」第2條：讓
與標的書之約定內容，可知上訴人收購標的包括長城證券6個營業據點之固定資產及營業設備；6個營業據點及其客戶與臺灣證券交易所、中華民國證券櫃檯買賣中心、臺灣集中保管結算所股份有限公司及證券金融事業所訂契約所生之權利義務；6個營業據點及其客戶所訂之「委託買賣有價證券受託契約」、「櫃檯買賣有價證券開戶契約」、「期貨商品受託契約書」、「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約」；歷史交易之書面資料及電腦檔案資料；各項財產保險及依法應投保之保險契約及其投保期限內之權利；其他未明列之6營業據點全部營業及契約上權利、或利益及營業用財產。可知本件上訴人僅受讓長城證券6個營業據點之固定資產設備及營業權益，並非併購長城證券，而長城證券僅將其6個營業據點之固定資產設備及營業權益讓與上訴人，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。
⒉上訴人並未證明系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商
標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。上訴人本身即為一綜合證券商，於受讓長城證券6個營業據點後，係以自己之名義經營證券業務；縱認長城證券之6個營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用上訴人之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃上訴人自行發展而來，並非購入之商譽。
⒊依本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，
主張商譽者應對收購成本之真實、必要及合理事實為證明，又需證明購得之可辨識資產公平價值，其中有任何1項要件不被滿足者，即不能認列為商譽。對此原判決已指明「觀諸上訴人所提之理德公司鑑價報告僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估，又評估機器設備之公平市價，係依上訴人現有機器設備清單，參考上訴人決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本；且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，則此2鑑價報告並無法證明收購當時之公平價值符合真實性、合理性及必要性。」，依此情形，即可確認本案上訴人收購長城證券6個營業據點之溢價（收購成本減各別可辨識資產之公平價值）無法認列為商譽，更無商譽攤提為費用之可能。
⒋依本院103年度1月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，
既然貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，都在法律上被評價為「多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出」。則上訴人買入長城證券6個營業據點在經濟目的上，在客觀上無法進行投入、處理程序及產出，自始即無法認列為「商譽資產」，並完全排除其分攤認列費用之可能性。總結以上所述，本件原判決對爭點之最終判斷結論，依本院採行之現行法律見解，即無違誤。
乙、關於停徵之證券期貨交易所得－分攤營業費用部分：
㈠、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」，行為時所得稅法第4條之1定有明文。次按「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」，行為時查核準則第2條第2項設有規定。次按「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：營業費用之分攤：㈠營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有2類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。㈡營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。」，為96年分攤辦法第3條第1款所規定。又按「依本法經營之證券業務，其種類如左：有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：經營前條第1款規定之業務者，為證券承銷商。經營前條第2款規定之業務者，為證券自營商。經營前條第3款規定之業務者，為證券經紀商。」，行為時證券交易法第15條及第16條分別定有明文。而同時經營證券交易法第15條各款所規定之有價證券㈠承銷；㈡自行買賣；㈢行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務者，係屬綜合證券商，其經營之方式與一般投資公司有所不同。
㈡、原判決已論明證券商財務報告編製準則第3條規定，證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第1項第4款所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列；僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎；又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，該交易所得依所得稅法第4條之1規定，乃係免稅，則在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，換言之，上訴人經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。上訴人主張權證部門應獨立於自營部門認列費用云云，不足採據，上訴人逕將權證部門之營業費用全部歸屬應稅收入，顯違反所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則；被上訴人將權證部門營業費用併入自營部門2次分攤至應稅及免稅業務，方符課稅公平原則等情，經核並無違誤。原判決上揭論述，係針對上訴人於原審主張被上訴人依證券商財務報告編製準則否准上訴人就權證部門營業費用之歸屬，實有錯誤適用法規之違誤，逕將上訴人權證部門之營業費用併入自營部門計算，實有違所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本配合原則等語，論明其法律上意見及上訴人主張不可採之理由，尚難謂有適用法規不當之情事。
㈢、又依96年分攤辦法第3條規定，可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列，係指可直接合理明確歸屬於應稅收入或免稅收入，則可免再按應、免稅收入比例作2次分攤（例如證券交易稅歸屬於免稅業務）。經查，本件上訴人區分之可直接合理明確歸屬或不可直接合理明確歸屬之費用，均歸屬於各部門，而非直接歸屬應稅收入或免稅收入，而各部門之收入，因產生應稅收入及免稅收入，故須再按應、免稅收入比例分攤費用，以符合所得稅法第24條規定之成本與費用配合原則。是上訴人主張：可直接合理明確歸屬者，即無須再分攤適用云云，顯有誤解。另依上訴人提出之100年度集中市場內部稽核作業查核計畫報告表之內容，其中有關「AN021026衍生性商品交易-認購（售）權證發行人委任證券商辦理權證履約作業」記載「分公司預定查核次數52」及「分公司查核適用家數30家」之情形，依上訴人提出之各部門人員名冊顯示，權證部門人員僅15人。由上可知，分公司涉及權證部門業務至為明確，而非上訴人所稱全由權證部門所為；又上訴人未能提出分公司各部門配置平面圖，無法得知是否有獨立人員專門處理權證業務。進而，權證部門之費用歸屬缺乏合理性，無法證明上訴人自營部門與權證部門會計事務獨立。營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合及課稅公平原則。是以，被上訴人將上訴人提供歸屬分攤至權證部門營業費用，併入自營部門2次分攤至應稅及免稅業務，核定停徵之證券、期貨交易所得，並無不合等情，業經原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，予以論斷甚明，依上述規定及說明，核無違誤。上訴人猶主張原判決僅以上訴人部門損益表及董事會會議議事錄將權證業務歸類為證券業務中之自營業務及上訴人提示之權證部門人員名冊僅15人，即論斷上訴人之權證部門應歸屬於自營部門，而未就上訴人所提出其他證據逐項論列，有違背證據法則、不備理由云云，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自非可採。
六、末按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言，至所載理由雖稍欠完足，如不影響判決基礎者，尚難謂有理由不備之違法；而所謂判決不適用法規，指有可適用之法規而消極的不予適用而言；而所謂適用法規不當，指對於不應適用之法規而積極的誤為適用而言。本件原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 王 史 民