最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第83號上 訴 人 柯錫佳
柯建宏柯瑞峰共 同訴訟代理人 蔡東泉 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊
參 加 人 交通部鐵路改建工程局代 表 人 周永暉上二人共同訴訟代理人 孔繁琦 律師
趙彥雯 律師上列當事人間損失補償事件，上訴人對於中華民國102年8月14日高雄高等行政法院100年度訴字第366號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣參加人為辦理「臺鐵捷運化－高雄市區○路地下化計畫高雄車站臨時軌及臨時站人行天橋」工程（下稱系爭工程），需用上訴人柯錫佳所有坐落高雄市○○區○○段74、74-2地號等2筆土地（下稱系爭土地）在內之12筆土地，報經內政部以民國98年11月10日台內地字第0980208946號函核准徵用，並一併徵用含上訴人柯錫佳、柯建宏及柯瑞峰位於上開土地上之土地改良物，徵用期限自公告徵用之日起至104年12月31日止。被上訴人據以分別於98年11月25日及99年1月21日以高市府地三字第0980068607號、高市府地三字第0990004146號公告徵用（公告期間分別自98年11月26日起至98年12月25日止、99年1月22日起至99年2月20日止），並分別以98年12月29日高市府地三字第0980076418號、99年2月9日高市府地三字第0990008572號函通知上訴人及地上權人即訴外人仲正企業股份有限公司（下稱仲正公司）領取土地及建築改良物徵用補償費。因上訴人及仲正公司逾期未領取徵用補償費，被上訴人乃於99年3月10日存入「高雄市政府土地徵收補償費301專戶」完成法定徵用程序。上訴人於公告期間內以99年2月10日異議陳情書，就地上改良物補償費提出異議，經被上訴人以99年3月8日高市府地三字第0990012885號函復上開程序係依據行為時土地徵收條例等相關規定辦理，上訴人對於查處結果不服，於99年3月20日提出復議，案經被上訴人提請該市地價及標準地價評議委員會（下稱地評會）第118次會議決議維持該地上改良物徵用補償費，被上訴人遂據以99年6月7日高市府地三字第0990032733號函（下稱原處分）通知上訴人本件仍維持原公告補償金額。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。
二、本件上訴人主張︰㈠上訴人共有之高雄市政府所核發之96年高市工建築字第00471號（下稱A4棟建物，整棟被拆除）、第00472號（下稱A5棟建物，整棟被拆除）及第01153號（下稱B棟建物，大部分被拆除）建造執照之建築物（以上A4 、A5、B棟建物合稱系爭建物）。系爭建物業申請門牌編號、水電、排污等工程，並非違章建築。又B棟建物於施工中變更設計部分，依建築法第39條規定，可先行動工，僅補辦變更設計即可，是該變更已屬合法。㈡有關補償面積，依建築改良物徵收補償費查估基準（下稱查估基準）第4條及高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例（下稱拆遷補償自治條例）第10條第3款規定，可知房屋拆除面積之計算，以房屋各層外牆或外柱面以內面積計算；如為共同壁（柱）者，以中心線以內面積計算；屋簷雨遮、陽台等突出物以垂直投影面積計算。至於建造執照記載之建物樓地板面積則係依建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則）計算，二者不能混為一談。被上訴人逕以建造執照記載之樓地板面積計算本件補償面積，因而發生短估①A4、A5棟之陽台面積合計53.12平方公尺；②A4棟之樑柱15.29平方公尺，A5棟樑柱27.25平方公尺；③A4棟樓地板面積3.94平方公尺、A5棟樓地板面積9.34平方公尺；④B棟屋頂突出物（即樓梯間）34.18平方公尺及該棟1至4層之樑柱面積64.8平方公尺等未符查估基準第4條及拆遷補償自治條例第10條第3款規定情事。又依行為時土地徵收條例（下稱土地徵收條例）第58條第6項準用同條例第31條第1項規定，應按徵用當時重建價格估定補償費，本件徵用公告係在系爭A4、A5棟建物領有建築執照之後，被上訴人卻以無法律依據且係用來計算工程進度完工率之高雄市建築物工程進度完成百分率估價標準表（下稱估價標準表）作為核算系爭建物補償費之依據，逕以該標準表所定單價70％核算本件補償費，且與實際施工價格相差甚遠，應送第三公正機關鑑定，以示公平。㈢依梁志義建築師鑑定報告書及牴觸地上物調查紀錄表中之照片，可知系爭建物外牆均已完成，至於每層樓留有空間，乃作為裝設玻璃，或屬陽台所留之空間，此乃建築房屋之常態。證人即梁志義建築師證稱系爭建物有完成；證人即工地主任謝家富亦證稱98年11月25日徵用公告當時的工程進度，大約在98年10月多就已竣工。且勘查結果記載完成5層築牆（指A4、A5棟建物）、完成4層築牆（B棟建物），故系爭建物之牆壁均已完成，並無被上訴人所指不全之情形。㈣參加人98年3月27日召開之用地協議價購會議並未通知上訴人柯瑞峰、柯建宏到場陳述意見，徵用公告並無本件土地改良物之徵用範圍、位置、面積及補償清冊，顯見本件徵用處分違法。又被上訴人未將會勘徵用土地改良物之函文通知上訴人柯瑞峰、柯建宏，參加人亦未在拆除現場張貼拆除公告，表明拆除系爭建物之範圍、位置及面積，則本件查估及拆除程序不合法。㈤被上訴人以98年12月10日高市府工新字第0980072106號函通知上訴人柯錫佳到場會勘，並未通知上訴人柯瑞峰、柯建宏，98年12月16日、18日之通知則未以書面為之，違反土地徵收條例第58條第4項準用第12條第1項但書應於7日前通知其所有權人及拆遷補償自治條例第5條第2項規定主管機關應通知所有人2次未到場，始得由主管機關逕行勘估之規定。被上訴人依建築執照所載計算本件補償費，未實際現場勘估，於法不合。㈥系爭建物每坪造價需新臺幣（下同）50,050元至54,250元，倘加上材料費每坪約需60,000元左右才能興建完成，今被上訴人以每平方公尺16,400元（每坪約37,000元）補償，上訴人難以接受。再者，內政部98年11月10日核准徵用函指示本件依土地徵收條例第58條第4項之規定而不需拆除土地改良物，被上訴人漠視，竟依同條例第58條第6項拆除系爭建物，亦未依法補償重建價格，顯已違法。㈦系爭建物之建築執照係被上訴人於96年2月份及5月份核准發給，依法需於領照後6個月內報開工，因被上訴人公告自96年7月25日起禁建2年，致上訴人無法動工，故於98年8月14日再申請開工展期，且系爭建物均在98年11月25日公告徵用前完成，並無搶建之事。況系爭建物造價高於被上訴人核准補償之價格，上訴人亦無理由搶建。上訴人另有本件徵用範圍內鐵皮屋1棟，未經被上訴人補償即強行拆除，顯然違法。被上訴人並應於本件徵用期滿後，回復原狀云云。為此，求為判決：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被上訴人應就上訴人所有坐落長明段74地號土地上，由被上訴人所屬工務局核發之96年高市工建築字第00471號、第00472號、第01153號建造執照之未辦保存登記建築物，按徵用當時之重建價格作成補發不足之地上物補償費之行政處分。
三、被上訴人則以︰㈠被上訴人依土地徵收條例第12條第1項、第31條第3項及第58條第1項、第4項及第6項規定，於98年12月10日以高市府工新字第0980072106號函通知上訴人及相關單位於98年12月21日至現場會勘，並另以電話告知上訴人，惟其並未到場，是被上訴人據系爭建物之建造執照內登載之樓層數、面積、構造等事項辦理補償。因系爭建物於會勘日期前尚未領有使用執照且施工中，參酌估價標準表，系爭建物完成結構部分占總工程70％，故依拆遷補償自治條例核算後合計補償20,725,200元。又鍑鑫營造有限公司（下稱鍑鑫公司）雖稱其就系爭建物總計受領工程款34,143,900元，惟系爭建物之承造人為合富營造有限公司（下稱合富公司），縱不論承造人為何，本件於徵用公告後應停止興建，是鍑鑫公司98年11月25日後之款項亦與系爭建物無關，基此，截至該日上訴人共匯款14,900,000元與鍑鑫公司，故被上訴人核定之補償費核屬充足。另依系爭建物建造執照所載工程造價共計11,811,900元，原處分核定之金額應屬合理。且按土地徵收條例第58條第6項規定，本件既因徵用致系爭建物必須拆除，並業拆除，自準用同法第31條規定給予補償，上訴人請求回復原狀，於法無據。㈡依證人梁志義及黃凱琳（工務局建築管理處副工程師）之證詞，足證系爭建物之外牆尚未完成。次依系爭建物於98年11月26日、98年12月21日、99年9月20日之照片，可知搭建牆壁未達全部應有牆壁面積50％，原應按拆遷補償自治條例第10條第10款補償標準6成計算，惟被上訴人考量依估價標準表可認系爭建物完成結構部分占總工程70％，故從寬認定計算，對上訴人之補償核屬充足。況由原證32照片無法看出上訴人所稱已間隔，且外牆已以水泥抹平等情，反由上開照片，可知其不僅四週牆壁不全，且建築物立面之外表飾材並粉飾、門窗、內部空間及地坪之飾材並粉飾等諸多勘驗項目均尚未完成，上訴人請求與完整建物相同補償，要非可取。㈢土地登記簿並無系爭建物所有權人之記載，需待現場勘查始能確定，而上訴人柯錫佳為系爭土地所有權人，上訴人柯瑞峰、柯建宏均無付款資料，及系爭建物均係上訴人柯錫佳代表簽約等，可知上訴人柯錫佳應為系爭建物之實際所有權人，或至少為管理人。被上訴人乃於98年12月10日發函通知柯錫佳，將於98年12月21日現場勘查，嗣於98年12月16日及18日再次電話通知，更於98年12月21日發函第4次通知，另參加人亦曾於98年12月15日函知上訴人柯錫佳現場勘估事宜，故被上訴人通知勘查程序應屬合法。又98年12月21日現場勘查時，系爭建物之工地封鎖，無從進入建物調查或勘測。基於系爭建物工程進度處於浮動狀態，被上訴人為避免因上訴人藉故拖延勘查趕工興建以獲較高補償費之弊端產生，遂依土地徵收條例第58條第4項準用第12條第1項、第18條之1規定及拆遷補償自治條例第5條第2項規定，逕依建造執照平面圖與建築物外觀檢視興建進度，進行勘查，作為本件補償之依據。㈣依被上訴人所屬工務局102年1月22日高市工務建字第10230329300號函，足證系爭96年高市工建築字第01153號建造執照第1次申請變更設計確遭核退，則上訴人稱在徵用公告前已變更設計云云，顯非事實。且被上訴人所屬工務局新建工程處（下稱新工處）並向被上訴人所屬工務局調閱建築平面圖，該圖與上訴人提呈之建造執照所附圖說相同，並無變更設計之情形。再依被上訴人所屬工務局102年1月22日高市工務建字第10230329300號函、證人黃凱琳、證人謝家富之證稱，可知上訴人係擅自變更樓梯位置。基此，上訴人顯未依工程圖樣施工，亦未辦理變更設計，即擅自變更主要構造或位置，核屬違章建築，被上訴人當無補償之義務。㈤參加人於96年1月12日召開「研商『臺鐵捷運化－高雄市區○路地下化計畫』使用高雄市○○區○○段74、74-2地號土地案會議」，上訴人柯錫佳出席該會議，會議結論第2點為建請所有權人暫勿興建任何臨時建物。嗣被上訴人於96年7月24日公告「高雄市區○路地下化沿線土地配合變更都市計畫禁建案」計畫書、圖，並自96年7月25日零時起生效，禁建期限2年，禁建範圍包含系爭建物之基地。嗣參加人於98年3月27日召開「高雄計畫－高雄車站臨時軌工程及臨時站人行天橋○○○區○○段55地號等）用地協議價購或以其他方式取得會議」，並將需用土地預為分割地籍圖張貼於現場，包括長明段74地號土地在內，上訴人柯錫佳亦出席該會議及發言在案。是上訴人明知系爭土地及建物將遭徵用，竟於都市計畫禁建期間之98年7月1日擅自開工，持續搶建，其行為顯違誠信。再者，上訴人提呈之鑑定報告書，係由系爭建物之監造人梁志義建築師所作成，其真實性顯有疑問云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：系爭建物徵用補償費之認定，係被上訴人依拆遷補償自治條例規定，按系爭建物建築執照所登載之樓層數、面積、構造等事項給予補償，並經地評會維持原查處結果，其評議程序並無違法或恣意之情事，地評會應享有判斷餘地。是本件應屬合法有據，亦無送請鑑定之必要。且拆遷補償自治條例雖於101年6月18日公布，惟與本件相關之估價標準（第6條、第8條）並未變更，顯無上訴人所指重建價格認定不合理情形。另拆遷補償自治條例第5條第2項所規定之2次，係指2次通知所有權人會同勘查清點，非如上訴人所稱2次勘查清點云云，要不可取。且本件B棟建物係自98年7月底開始興建，A棟建物約於98年9月中旬開始興建，短短5個月即蓋至5樓，顯有搶建之情形。另依99年9月20日辦理強制拆除時照片檢視B棟建物樓頂樓梯間突出物，其位置非處於建造執照平面圖所載位置，當視為違章建築，不予計算補償，故上訴人請求自非有理云云。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按土地徵收條例第58條第1項、第4項及第6項之規定，因徵用致土地改良物必須拆除或未能回復為徵用前之使用者，必須破壞該土地改良物，此與徵收土地時，因不能或不便遷移其建築改良物而一併徵收情形相同，從而依土地徵收條例第58條第6項準用同條例第31條規定，應發給徵用土地改良物之補償費。
本件乃上訴人對被上訴人就系爭建物核發補償費處分之爭議，至於其基礎之土地及建物徵用處分部分，上訴人業循序提起行政訴訟，經本院以100年度裁字第2672號裁定駁回其上訴確定在案。則上訴人應受該判決既判力之拘束，自不得於本件再就內政部核准徵用處分之適法性再為爭執。㈡上訴人自稱提出之建物成果圖是由建築圖說轉繪，惟既是以圖轉繪成圖，即非實際丈量成果，要難以之認定上訴人所稱之短估情事。又依查估基準第2條、第4條及拆遷補償自治條例第10條第3款之規定，有關拆除面積之計算，固與地政機關依據地籍測量實施規則測繪建物平面圖邊界時之規定較為接近，而與建管機關為工程設計、施工及結構力學計算需要依據建築技術規則計算之建築面積有所不同，例如地籍測量實施規則第273條及對照行為時建築技術規則第162條、證人黃凱琳於原審法院101年8月7日行準備程序時證稱：每一層建築面積是以每一層長度【牆心（即牆壁中心點）對牆心】乘以寬度（牆心對牆心）計算；至於陽台部分，建築技術規則有規定某種程度是優待而不計入建築面積，若超出建築技術規則優待部分，就會將超出優待的面積算入陽台所在樓層的建築面積裡；樑柱為結構系統，不算入建築面積等語，即可明瞭。系爭建物均未辦理使用執照，亦未辦理建物測量，是被上訴人係依其至現場勘查並以系爭建物建造執照所登載之樓層數、面積、構造等事項，據以辦理補償，被上訴人認定之應補償面積：⑴A4、A5棟建物：依其建造執照記載，各為地上l層樓高5.2公尺，面積共66.62平方公尺，地上2至5層樓高
3.5公尺，面積共266.48平方公尺，總樓層數5樓，各棟總樓地板面積分別為333.1平方公尺（全部拆除）。⑵B棟部分：
依其建造執照所載樓層數4樓，總樓地板面積為1696.18平方公尺，並依地上l層樓高5.2公尺，拆除面積249.441平方公尺，及地上2至4層樓高3.5公尺，拆除面積共748.323平方公尺（部分拆除），合計拆除面積997.8平方公尺計算補償面積。然依上開說明，系爭建物建造執照記載之樓地板面積，可能未計入A4、A5棟建物建築圖說所示陽台、樑柱、其外牆至牆心面積、B棟建築圖說樑柱及其外牆至牆心面積。另參原審法院就建築圖說及建築技術規則規範之建築面積，與地政機關准予登記之面積間有無落差之疑義函詢內政部後，該部以101年10月12日台內地字第1010325934號函復，是被上訴人以建造執照登載之總樓地板面積作為估算本件應補償面積之基準，固可能因為建築圖說某些項目未計入建造執照樓地板面積之故，致與依拆遷補償自治條例第10條第3款規定計算之應補償面積有所不合而產生短估情事。惟此情事發生之前提，需建立在系爭建物悉依建築圖說建造之基礎上，換言之，本件若僅依建築圖說，逕行套用拆遷補償自治條例第10條第3款之規定計算應補償面積，乃缺乏事實根據，自難採信。第按土地徵收條例第23條、行為時查估基準第3條及拆遷補償自治條例第5條第1項第1款及第2項規定，可知所有權人就其土地或土地改良物為分割、合併、移轉、設定負擔或使用等權能之禁止及限制，係以徵收（用）公告日為基準時點，並以此時之土地改良物現況作為補償基準。查系爭建物於98年11月25日徵用公告時，並未取得使用執照，亦未辦理建物平面圖測繪，是被上訴人續依拆遷補償自治條例第5條規定調查系爭建物相關所在地、所有權人姓名、住址、主要構造材料、構造面積及使用情形、建築年月、附屬設施等情形，作為本件補償之依據，符合土地徵收條例規定意旨。上訴人主張被上訴人於徵用公告後再為查估，違反土地徵收條例之規定云云，即非可取。㈢系爭建物之基地位在「臺鐵捷運化─高雄市區○路地下化計畫」範圍內，參加人奉行政院核定後，於95年9月22日舉辦「高雄市區○路地下化綜合規劃」環境影響說明書公開說明會暨公聽會。其間上訴人柯錫佳向臺灣汽車客運股份有限公司標得包含系爭建物基地在內之系爭土地，參加人旋於96年1月12日召開「研商『臺鐵捷運化─高雄市區○路地下化計畫』使用高雄市○○區○○段74、74-2地號土地案」會議，上訴人柯錫佳與會，該次會議結論載明，建請土地所有權人暫勿興建任何臨時建物。足見上訴人柯錫佳對於其購進之系爭建物基地位在「臺鐵捷運化─高雄市區○路地下化計畫」範圍內，且參加人及被上訴人均已逐步執行該計畫等情，實甚明瞭。上訴人嗣申請於長明段74地號土地建造房屋，經被上訴人勸導緩建無效，乃於96年2月15日核發A4棟、A5棟建造執照（A4棟起造人為上訴人柯瑞峰，A5棟起造人為上訴人柯建宏），及於96年5月22日核發B棟建造執照（起造人為上訴人柯錫佳。被上訴人則以96年5月10日高市府都二字第0960067176號公告發布實施「變更高雄市都市計畫（配合交通部『臺鐵捷運化─高雄市區○路地下化計畫』案（第一階段園道用地）」，並以96年7月24日高市府都二字第0960036065號公告實施高雄市都市計畫「高雄市區○路地下化沿線土地配合變更都市計畫禁建案」計畫書、圖，自96年7月25日零時生效，禁建期限2年。
禁建期間中，參加人持續進行鐵路地下化，上訴人柯錫佳亦表達其不同意見，是上訴人顯對系爭土地位於禁建範圍內，並經參加人及被上訴人逐步落實該計畫等情甚為明瞭。次按建築法第54條、行為時高雄市建築管理自治條例第26條所之規定，上訴人於禁建期滿後，未向主管機關申報開工，逕於98年7月28日擅自動工。其後再於98年8月14日申請補發A4、A5棟建造執照，98年9月24日始申報開工，B棟建造執照於98年9月24日申報開工。據上訴人所舉證人即身為鍑鑫公司董事長卻擔任系爭建物工地主任之謝家富於原審法院審理時證稱系爭建物於98年10月份就全部蓋好了，剩下建物外觀抿石子的工作等語，可見上訴人不顧徵用在即，加速在短短4個月時間，完成系爭建物與建號468、469、470共計6棟建物之主體建造，實違常情。況對照證人黃凱琳於原審法院審理時證稱，上訴人是先行動工，再於98年10月19日申請地坪勘驗，惟未獲通過等語，再對照其提出上訴人於98年12月14日請求核發使用執照之陳情書所附現場照片，顯示當天系爭建物仍使用鷹架處於施工狀態；即便被上訴人人員於98年12月21日至現場勘查，亦復如是。參以系爭建物之承造人應為合富公司，並非證人謝家富擔任董事長之鍑鑫公司，尤其謝家富又稱系爭建物工程之進度全憑記憶認定，卻能表達其確信系爭建物於98年10月份全部蓋好之證詞，則該部分證詞，已難憑採。另依被上訴人所屬工務局98年12月18日高市工務建字第0980045989號函、102年1月22日高市工務建字第10230329300號函，足見系爭建物於本件徵用公告生效時，未曾申報竣工查驗，自亦無申請使用執照並向地政機關辦理建物平面圖測繪可言。是上訴人主張系爭建物於徵用公告生效時已按圖竣工云云，即非可採。㈣梁志義建築師擔任鑑定之A4、A5棟建物鑑定報告雖載有：經勘驗與設計圖合格後，始同意次日進行混凝土澆灌等詞。惟該報告第87-89頁顯示，98年11月26日仍在進行混凝土澆灌工程，尤其鑑定時間為98年12月18日至98年12月23日，相片顯示98年12月7日頂樓女兒牆板模尚在，而最後拍攝建物之日期為98年12月24日，均在系爭徵用公告生效之後，則上訴人違反土地徵收條例第23條規定甚明，是上開鑑定報告不足作為A4、A5棟建物於98年11月25日徵用公告時已按圖竣工之證明。B棟部分鑑定報告雖記載：現場完成之構造尺寸……均與設計圖說符合等詞，然如依照B棟原建築圖說設計之位置建造頂樓屋頂突出物（即樓梯間），即不會發生牴觸徵用範圍而遭到拆除。雖上訴人曾就B棟建物辦理變更設計，惟其第一次98年11月19日之申請，業經核退；嗣上訴人於100年5月12日第2次申請變更設計，亦經否准；上訴人遂再次於100年6月28日提出申請，方於100年7月8日核准，然因B棟建物係於徵用拆除（拆除日期99年9月2日）後才獲核准變更設計，故其先行動工與圖說不符部分，已依建築法第39條及第87條予以處罰。上訴人主張其第1次辦理變更設計時即已獲准，故遭拆除之屋頂突出物為合法建物云云，難以採信。綜上，B棟建物於證人梁志義辦理鑑定時，單就屋頂突出物（即樓梯間）一項，已與圖說不符，則上訴人顯未按圖施工，然證人梁志義卻出具鑑定報告謂均與設計圖說相符云云，與事實不符，故其出具之鑑定報告，即難憑採。再依內政部營建署91年11月15日營署建管字第0912917970號函意旨，梁志義為系爭建物之設計及監造人，則該建物之安全鑑定復再由梁志義製作，其顯不顧利益迴避原則，所為鑑定結論，已非無疑。且該鑑定報告書係就建築結構安全所為鑑定，尚無以證明系爭建物有無按建造執照圖說施工。梁志義復未提出系爭建物具體丈量紀錄為憑，參以上開不足採信之處，則其事後表示系爭建物有按圖施工云云，顯係迴護上訴人之詞。綜上，上訴人主張系爭建物於98年11月25日徵用公告時已按建築圖說施工完竣云云，並無可取。㈤土地徵收條例第12條第1項規定，旨在賦予需用土地人為申請徵收（用），擬具計畫書之需要，得先進入徵收（用）土地內為調查或勘測工作。本件被上訴人係於內政部核准徵用土地及土地改良物後，為確定土地改良物於徵用公告時之現狀及補償價額，故於98年12月21日至現場勘查，即與需用土地人為擬具徵收（用）計畫書而進入土地實施調查或勘測之情形有別，上訴人主張被上訴人未依該條第1項但書規定之程序辦理云云，即非可採。依最高法院85年度台上字第100號判決要旨，尚未辦理建物第一次所有權登記（保存登記）之建築改良物所有權之歸屬，有賴調查，非得逕依建造執照所載之起造人率予認定。經查，系爭建物至98年12月21日勘查日為止，均未取得使用執照及辦理建物第一次測量暨保存登記，上訴人柯錫佳為系爭建物之基地長明段74地號土地之所有權人，且系爭建物係由其簽約及付款等節，足認上訴人柯錫佳為系爭建物興建期間之實際出資人及管理人，故被上訴人乃先後發函或電話通知上訴人柯錫佳到場參與勘查，核與拆遷補償自治條例第5條第2項前段規定意旨並無不合。又本項規定意在促請所有權人到場，俾進行查估作業，則被上訴人之通知方式只要使所有權人得以知悉查估作業日期即為已足，並未限制須以書面為之，故被上訴人發函通知後，再以電話通知其參與會勘，亦符規定意旨。則被上訴人已踐行拆遷補償自治條例第5條第2項前段規定之通知會勘程序。惟會勘當日上訴人並未到場，且工地大門深鎖，並有工地負責人及保全人員現場錄影，參以臺灣省土木技師公會99年8月31日之會勘紀錄，足認上訴人拒絕被上訴人進入系爭建物勘查屬實，是被上訴人未能進入系爭建物實地調查係屬可歸責於上訴人之事由。上訴人既未能證明系爭建物於公告徵用日已按建築圖說竣工，當時又未完成竣工查驗，復拒絕被上訴人及臺灣省土木技師公會技師進入建物勘查，造成被上訴人無法丈量，加以依98年12月21日拍攝之建物照片，顯示建物外之鷹架尚未卸除，A5棟復有未按圖施工情形，被上訴人衡酌各情，採取已有客觀數據之建造執造樓地板面積據以估算系爭建物補償面積，核屬公允。又依被上訴人所屬工務局102年1月22日高市工務建字第10230329300號函，是B棟屋頂突出物（即樓梯間）既為未經獲准變更設計，其為土地徵收條例第5條第1項第3款所稱依法令不得建造之建築改良物，被上訴人未將之計入補償面積，自屬有據。上訴人訴稱其可先行動工，嗣後補辦變更設計即可，被上訴人不應否定其為合法建物並拒絕補償云云，亦無可取。㈥依拆遷補償自治條例第2條、第6條、第9條、第10條第1款第1目、第3款、第4款、第9款及第10款之規定，可知拆遷補償自治條例原係以都市計畫第一次主要計畫發布前，或依建築法領有使用執照之合法建築物為適用對象，故同條例第10條第1款所稱重建單價，乃指已完工或已取得使用執照之建築物價格。倘建築物於公告徵用時之現況未達完工狀態，其重建單價自應按比例估算，此觀本條第10款規定甚明。系爭建物於查估時未領有使用執照，雖被上訴人考量系爭建物係取得建築執照所興建而依合法建物辦理補償，續依實際情形估算補償價額，即無不合。而依系爭建物98年11月26日照片，仍有搭設鷹架，部分模版尚未撤除，且仍在灌漿中，足證公告徵用時外牆仍未完成。又依牴觸地上物調查紀錄表及98年12月21日照片，A4、A5棟建物之鷹架仍未撤除，足認其外牆至勘查時仍未完成。B棟建物雖已撤除鷹架，惟依證人梁志義出具A4、A5棟之鑑定報告書第131頁照片證稱外牆尚未完成等語，及證人黃凱琳之證稱與該照片（拍攝日期98年12月24日）相符，應可採信，可確定系爭建物於徵用公告時外牆更為不全。是系爭建物遲至公告徵用或查估時仍未完工，上訴人請求與完整建物相同補償即屬無據。被上訴人依此研判搭建牆壁尚未達全部應有牆壁50％以上，依拆遷補償自治條例第10條第10款規定，原應以補償標準6成計算補償單價。惟因無法進入現場勘查，乃參考估價標準表，認定系爭建物完成結構部分占總工程70％，從寬認定本件補償價格，揆諸建物狀況，被上訴人之認定，堪認合理。上訴人訴稱被上訴人依估算標準表計算本件補償費，違反法律保留原則云云，自非可採。再按地評會所為之評定，除評定過程有未遵守相關之程序，或其判斷、評定有顯然違法或不當之情形外，享有判斷餘地，法院應予尊重。又系爭建物徵用補償費共計20,725,200元，提交地評會審議通過，復經地評會第118次會議決議維持，其評議程序並無違法或恣意之情事，本院應予尊重。況上訴人自行估定之工程造價，遠低於被上訴人補償價額，上訴人主張被上訴人補償過低，不符按重建價格補償之精神云云，並非可取。系爭建物承造人為合富公司，縱鍑鑫公司為實際承造人，惟付款資金來源為上訴人柯錫佳及其經營之仲正公司。且包含系爭建物在內6棟房屋之工程造價高達數千萬元之承攬契約，僅為草草數條約定，顯與常情不合，故上訴人執以主張系爭建物之實際造價每坪至少需50,050元至54,250元云云，亦無可取。是上訴人爭執工程造價應送第三公正機關鑑定方公平云云，亦不足採。另本件被上訴人考量如僅以徵用地範圍拆除建物，其剩餘結構部分會有結構安全疑慮，遂將A4、A4棟全部拆除，B棟部分拆除，並均予以補償，依查估基準第6條及拆遷補償自治條例第10條第4款規定，並無不合。上訴人主張拆除面積超過徵用範圍云云，並非可取等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院查：
（一）按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」、「行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟。」為行政訴訟法第42條第1項及第44條第1項所規定。查交通部鐵路改建工程局為本件徵用之需用土地人，係徵用補償費之負擔者，上訴人提起本件徵用補償金額之撤銷訴訟，其結果對其權利或法律上利益有受損害之可能，行政法院應命其獨立參加訴訟。原審以本件相關資料係由需地機關掌握，而認有輔助被上訴人之必要，而命其為輔助參加，自有未洽。雖行政訴訟法第45條第3項規定，對於命參加訴訟之裁定，不得聲明不服，然行政訴訟法第42條第1項之獨立參加人為同法第23條之訴訟當事人；而同法第44條第1項之輔助參加人，依同法第48條準用民事訴訟法第61條之規定，僅有輔助訴訟當事人之權限，二者所生參加之效果不同，參加人究為獨立參加或輔助參加，關係其訴訟上地位及實體法上之權益甚鉅。本院自不受原審法院命輔助參加訴訟裁定之拘束，合先敘明。
（二）人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法對人民之財產為徵用，係行使公權力致人民之財產遭受損失，且已逾其社會責任所應忍受之範圍，而形成個人之特別犧牲，國家應予合理之補償。而所謂合理補償雖不以完全之補償為必要，然在具體之徵用，國家機關所為之補償，須依法律規定或法律合法授權之方式為之，始為合法；否則，即難謂徵用對人民財產所生損失已為補償。而土地徵收條例第31條第1項所指之重建價格，當非指完全補償下之重建價格。是原審未依上訴人主張送請鑑定系爭建物之重建價格，上訴人指與土地徵收條例第31條第1項之規定有違，尚屬誤解。
（三）次按「（第1項）國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。……（第4項）第2章規定，於徵用土地或土地改良物時，準用之。但因情況緊急，如遲延使用土地或土地改良物，公共利益有受重大危害之虞者，得經中央主管機關核准後，先行使用該土地或土地改良物。……（第6項）因徵用致土地改良物必須拆除或未能回復為徵用前之使用者，準用第31條規定給予補償。」為土地徵收條例第58條第1項、第4項及第6項規定。依此，土地徵收條例第22條第1、2項「（第1項）土地權利關係人對於第18條第1項之公告有異議者，應於公告期間內向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。該管直轄市或縣（市）主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知土地權利關係人。（第2項）被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。」規定，土地徵收條例第23條第1項：「被徵收之土地或土地改良物自公告日起，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內申請登記者外，不得分割、合併、移轉或設定負擔。土地權利人或使用人並不得在該土地為建築改良物之新建、增建、改建或採取土石、變更地形或為農作改良物之增加種植。其於公告時已在工作中者，應即停止。」規定，及同條例第31條第1項、第3項：「（第1項）建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。……（第3項）建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」規定，於國家因興辦臨時性之公共建設工程徵用私有土地或土地改良物時，亦得準用。
（四）又按「本基準所稱之建築改良物（以下簡稱建物）係指依法興建或建築管理前興建完成之建物。」、「建物重建價格之核算以拆除面積乘以重建單價計算。其拆除面積之計算，以建物各層外牆或外柱面以內面積計算，重建單價依建物主體構造材料及裝修材料由直轄市或縣（市）政府另定之。」為依土地徵收條例第31條第3項規定訂定之行為時查估基準第2條及第4條所規定。又「（第1項）舉辦公共工程用地內之建築改良物、工廠生產設備及農作改良物應由本府有關單位派員查明下列事項，作為估定補償價額之依據：一、建築改良物：所在地。所有權人姓名、住址。主要構造材料、構造面積及使用情形。建築年月。附屬設施。……（第2項）前項建築改良物、工廠生產設備及農作改良物調查，應通知所有權人會同勘查清點作成紀錄，如經通知兩次未到場，本府得逕赴現場勘查清點、記錄及拍照存證做為補償依據，其經勘查後再行設置或種植者不予補償。」、「需地機關應依照實地調查資料估算拆遷補償費……。」、「建築物之主體構造材料分為下列各種：一、鋼筋混凝土造。……。」、「建築物以重建價格補償，其計算方式如下：一、房屋重建價格以拆除面積乘以重建單價計算。重建單價按構造材料分別評定如下：鋼筋混凝土造：……3層、4層樓房每平方公尺1萬6千元，5層樓房每平方公尺1萬6千4百元……。三、房屋拆除面積之計算，以房屋各層外牆或外柱面以內面積計算；如為共同壁（柱）者，以中心線以內面積計算；屋簷雨遮、陽台等突出物以垂直投影面積計算。四、建築物拆除後，賸餘樑版結構部分有安全顧慮者，整個版面應予以拆除補償，如牴觸戶不同意拆除，願自行補強支撐而能取得建築師或專業技師之安全證明者，發給拆除補償同額費用供其補強，該補強工作並應於拆除後3個月內完成，否則仍應予以拆除。……（第9款）各種建築之標準樓層高度為3公尺，各樓層高度超過或低於標準高度達1公尺，為超高或偏低，其單價計算公式如下：超高單價＝﹝標準單價＋（樓層高度－標準高度）/標準高度×60％×標準單價﹞……十、建築物四週牆壁不全者，其搭建牆壁達全部應有牆壁面積50％以上者，其建築物補償價格按第1款補償標準8成計算；未達50％者按6成計算。建築物無頂蓋者，其建築物補償價格按第1款補償標準6成計算。」分別為拆遷補償自治條例第5條第1項第1款及第2項、第6條、第9條、第10條第1款第1目、第3款、第4款、第9款及第10款所明定。準此，國家因興辦臨時性之公共建設工程，徵用私有土地改良物，須依前開規定之程序及計算方式對人民產生之財產權侵害予以補償，始得謂已依法為相當之補償。又土地徵收條例第31條第1項：建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之，所謂「徵收當時」，參諸同條例第23條關於徵收（徵用）公告效力之規定，自應以徵收（徵用）公告時為準。
（五）再按「建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」為建築法第28條第1、3款所規定，是已請領建造執照為建築物之新建者，須於建築物建造完成後，始得請領使用執照。依此，已請領建造執照新建中之建築物，如於未完成前遭徵用，依土地徵收條例第23條第1項規定，應停止興建。因此，依法興建之建物，即有未能依法領得使用執照之可能。雖拆遷補償自治條例第2條第2款規定：「本自治條例所稱之建築改良物，係指下列各款：一、都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物。二、依建築法領有使用執照之建築物。」，然行為時查估基準第2條則以依法興建之建物，為該基準所稱之建築改良物，並不以領有使用執照為條件。再者，拆遷補償自治條例第10條第10款對於建築物四週牆壁不全者，及建築物無頂蓋者，亦定有補償認定標準，依體系解釋，已取得建造執照依法興建中之建築物，因遭徵用，依土地徵收條例第23條第1項規定停止興建，致未及領有使用執照之建築物，應屬該自治條例所稱之建築改良物，而有拆遷補償自治條例之適用，即屬當然。
（六）再者，拆遷補償自治條例第10條第10款所謂：「建築物四週牆壁不全者，其搭建牆壁達全部應有牆壁面積50％以上者，其建築物補償價格按第1款補償標準8成計算……」依其意旨，係指應補償之建築物如四週牆壁不全，但已搭建牆壁達全部應有牆壁面積50％以上者，應依該條第1款房屋重建價格，即「拆除面積乘以重建單價」計算所得之8成為其應補償之數額，至該款所指搭建牆壁未達50％者按6成計算，及建築物無頂蓋者應補償數額，亦應為相同之解釋。原判決謂：「補償自治條例原係以都市計畫第一次主要計畫發布前，或依建築法領有使用執照之合法建築物為適用對象，故同條例第10條第1款所稱『重建單價』乃指已完工，或已取得使用執照之建築物價格而言。倘建築物於公告徵用時之現況未達完工狀態，其重建單價自應按比例估算，此觀本條第10款規定建築物四周牆壁不全者，其補償單價應按建築物搭建牆壁占全部應有牆壁面積比例計算」。原判決以建築物四周牆壁不全者，其「補償單價」應按建築物搭建牆壁占全部應有牆壁面積比例計算，核與自治條例第10條第10款「建築物四週牆壁不全者」，係依同條第1款「拆除面積乘以重建單價」之8成或6成計算之規定意旨不合，而有誤解。
（七）另按「建築改良物、工廠生產設備及農作改良物調查，應通知所有權人會同勘查清點作成紀錄，如經通知兩次未到場，本府得逕赴現場勘查清點、記錄及拍照存證做為補償依據，其經勘查後再行設置或種植者不予補償」為拆遷補償自治條例第5條第2項所規定，此為被上訴人辦理徵收、徵用估定補償價額之法定程序。被上訴人辦理本件補償應依該程序為之，於2次通知系爭建物所有權人會同勘查清點未到場，即應逕行赴現場勘查清點、記錄及拍照存證，以作為補償之依據。被上訴人縱因系爭建物所有權人拒絕其進入，致未能及時取得因徵用而拆除之系爭建物主要構造材料、構造面積及使用情形等資料，以計算「建物重建價格」作為補償之依據，且其後系爭建物已大部分拆除，而無再踐行前開赴現場勘查清點之可能，仍得以其他足以認定拆除之系爭建物主要構造材料、構造面積及使用情形之證據，作為計算「建物重建價格」之依據，惟其認定標準，仍應與前開拆遷補償自治條例第5條第1項第1款及第2項、第6條、第9條、第10條第1款第1目、第3款、第4款、第9款及第10款所規定「建物重建價格」認定標準之意旨相符。
（八）查系爭長明段74、74-2地號土地為上訴人柯錫佳所有，坐落於長明段74地號土地上之A4、A5及B棟建物登記之起造人分別為上訴人柯瑞峰、柯建宏及柯錫佳，且A4、A5棟與案外之468、469、470建號房屋係以共同壁相鄰，形成5棟房屋相鄰之形式，每建號各為5層建物；另系爭A4、A5棟與B棟建物於98年11月25日公告徵用時，仍有搭設鷹架，部分模版尚未撤除，且仍在灌漿中，系爭建物於公告徵用時外牆仍未完成，且未達全部應有牆壁50％以上等事實，為原審依調查所得證據認定之事實。又原判決係以被上訴人因系爭建物A4、A5棟與B棟建物於98年11月25日公告徵用時未取得使用執照，且系爭建物於公告徵用時外牆均未完成，其四周牆壁不全，依相關事證研判認其搭建牆壁尚未達全部應有牆壁50％以上，依拆遷補償自治條例第10條第10款規定，原應以補償標準6成計算補償單價。因被上訴人受限於上訴人拒絕其進入現場勘查之情況下，為求事實認定之週延，以系爭建物建造執照所登載之樓層數、面積、構造等事項，認定應補償之面積據以辦理補償，被上訴人認定之應補償面積：A4、A5棟部分：因係全部拆除，故均依其建造執照記載面積，亦即各為地上l層樓高5.2公尺，面積共66.62平方公尺，地上2至5層樓高3.5公尺，面積共266.48平方公尺，總樓層數5樓，各棟總樓地板面積分別為333.1平方公尺。B棟部分：依其建造執照所載樓層數4樓，總樓地板面積為1696.18平方公尺，並依地上l層樓高5.2公尺，拆除面積249.441平方公尺，及地上2至4層樓高3.5公尺，拆除面積共748.323平方公尺，以二者合計拆除面積997.8平方公尺計算補償面積，並參考估價標準表，以系爭建物完成結構部分占總工程70％，係從寬認定系爭建物補償價格，認屬合理，而為原處分並未違法之判斷。
（九）惟查，被上訴人依系爭建物建造執照所登載之樓層數、面積、構造等事項，認定應補償之面積據以辦理本件補償，並未計入A4、A5棟建築圖說所示陽台、樑柱、其外牆至牆心面積、B棟建築圖說樑柱及其外牆至牆心面積，為原審所認定之事實。此一計算基準，核與辦理本件補償所應遵守之行為時查估基準第4條「其拆除面積之計算，以建物各層外牆或外柱面以內面積計算」之規定，並不相符。又估價標準表係作為計算工程進度完工率之用，並非辦理建築改良物補償之法定依據，被上訴人以前開方式計算本件系爭建物之補償，揆諸前開說明，應非屬依法律規定或法律合法授權之方式所訂定之法規而為補償，尚難謂為合法之補償。此外，被上訴人依前開方式計算，對本件系爭建物所為之補償，如確較依法律規定之補償為優厚，致有未損害上訴人受合法補償之權利，或法律上利益情事時，上訴人提起本件訴訟請求救濟，固可謂無權利保護之必要，惟原判決對於被上訴人為本件徵用，對系爭建物應合法補償之金額，究為多少？並未為認定，自難依計算基礎不同之參考估價標準表規定，以系爭建物完成結構部分占總工程70%，而認被上訴人本件之補償已屬從寬。是原判決此部分之理由，亦有不備。
（十）國家機關依法對人民之財產為徵用，所形成個人之特別犧牲，國家應予合理之補償。直轄市或縣（市）主管機關依土地徵收條例第18條第1項規定，所為徵用補償價額之公告，是否係合理補償，土地權利關係人不服時，得對此提出異議，經查處後，土地權利關係人仍不服時，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地評會復議，此為同條例第22條第1項、第2項所規定。又地評會依地價及標準地價評議委員會組織規程第4條之規定，其成員包括議員代表、地方公正人士、對地價有專門知識之人士、建築師公會代表、銀行公會代表及地政、財政、工務或都市計畫、建設及農林機關主管等所組成，並以委員會之方式行使職權，其特性在於經由不同屬性之代表，根據不同之見解，獨立行使職權，共同作成決定，其所為「合理補償」之專業認定，行政法院固應予以尊重，然行政法院為合法性審查時，仍得就其有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項予以審查。依前所述，本件被上訴人對系爭建物徵用所為之補償，既有上開未依法辦理徵用補償情事，即有未遵守法定秩序，及基於錯誤之事實為判斷情形，自難以本件經地評會決議維持被上訴人之查處結果，即認被上訴人對系爭建物所為之補償係依法所為之補償。
（十一）末按依土地徵收條例第58條第6項之規定，土地改良物徵用拆除之補償，須以有合法之土地改良物徵用處分存在為前提，查本件系爭土地及上訴人所有土地改良物之徵用處分，業由上訴人等對之循序提起行政訴訟，為原審法院以99年度訴字第494號判決所駁回，上訴人等不服提起上訴，亦經本院以100年度裁字第2672號裁定駁回其上訴確定在案。上訴人為該確定判決既判力所及之人，對經該確定判決裁判者，即不得於他訴訟中，為與確定判決內容相反之主張。依此，上訴人不得再以被上訴人作成本件徵用土地計畫書，有未前往現場勘查，及有應於徵用計畫書記載事項未記載之違法等屬系爭徵用處分是否違法之主張，於本件訴訟中再為爭執。上訴意旨以原審未就被上訴人徵用處分之違法，予以調查、認定，有適用法律之違誤，並無可採，亦附此敘明。
七、綜上所述，原判決既有如上所述之適用法規不當及理由不備情形，且足以影響判決之結果，上訴論旨據以指摘原判決違背法令，求予廢棄，即為有理由。惟本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查之必要，本院尚無從自為裁判，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 闕 銘 富法官 陳 心 弘法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩