最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1416號抗 告 人 李麗卿上列抗告人因與相對人屏東縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國103年8月19日高雄高等行政法院103年度停字第20號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：㈠本件抗告人對於相對人民國103年7月25日農輔字第10320783
100號函（下稱相對人103年7月25日函）業已提起訴願並同時依訴願法第93條第2項規定，向受理訴願機關申請停止執行。相對人103年7月25日函係「解除抗告人擔任屏東縣萬丹鄉農會理事長職務」之形成處分，是經由訴願機關停止執行，即可溯及原處分機關作成原處分之時點停止其效力，以實現權利之暫時保護。抗告人利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制，即足達成此效果，不因訴願機關作成之時間而有異，自無急迫性可言，而無須另由行政法院予以即時救濟。本件抗告人既已向訴願機關提出申請，即無併向原審法院聲請之必要，其併向原審法院聲請停止執行，應認欠缺保護之必要。
㈡相對人103年8月8日農輔字第10323799700號函（下稱相對人
103年8月8日函）係指定訴外人李景生擔任屏東縣萬丹鄉農會第17屆第7次理事會會議召集人並限期命提出召集第17屆第7次理事會開會之申請。然查，本件抗告人之所任理事及理事長之公法上權利或法律上利益，係因相對人103年7月25日函解除之形成處分直接受到變更，而不得再參與或召開該農會理事會議，是相對人103年8月8日函並不再生變更抗告人權利或法律上利益之不利效果。從而，抗告人對上開10 3年8月8日函即非法律上之利害關係人，即不得對之聲請停止執行。再者，行政訴訟法第116條第3項所稱之難於回復之損害，係個人主觀公權利所受之損害而言，抗告人對於相對人103年8月8日函如何再造成其個人之難於回復損害，未據抗告人具體陳明，故其主張因原處分之執行，受有無可回復之損害云云，自難採憑。
三、抗告意旨略謂：㈠相對人103年7月25日函及103年8月8日函均為行政處分。
㈡抗告人對相對人所作成系爭解除職務處分與系爭召開理事會
改選理事長處分，均有訴訟權能，而得依行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行。
㈢系爭解除職務處分，除先前行政訴訟聲請停止執行狀所指出之違法瑕疵外，另有下述明顯違法之瑕疵：
⒈系爭解除職務處分違反行政程序法第9條、第36條有利不利一律注意原則。
⒉系爭解除職務處分違反行政程序法第102條正當法律程序原則。
㈣如不停止執行，系爭解除職務處分與系爭召開理事會改選理事長處分，均產生難以回復之重大損害：
⒈當系爭解除職務處分因其違法而撤銷後，對於作為原理事
長之抗告人而言，將會導致其因該違法解除職務處分而喪失理事長職位。至處分撤銷後恢復職位期間，其依農會法施行細則第25條、第32條基於理事長身份所得行使之職權，受到急迫重大且難以回復之損害。
⒉系爭解除職務處分因行政救濟而遭撤銷後，該新理事長之
當選應確認無效，又會使在此段期間新理事長所作成之決定面臨應加以確認無效之情形，對交易安全及屏東縣萬丹鄉之運作危害甚鉅。
㈤原裁定指抗告人「既已向訴願機關提出申請停止執行，即無
併向本院聲請之必要，其併向本院聲請停止執行，應認欠缺保護之必要」。如此裁定似過度向行政權傾斜，忽略一般法治國家所重視「衡平原則」之精神。且從相對人以103年8月19日農輔字第10323799700號函不同意停止執行之聲請，仍執意授權李景生理事於是日召開屏東縣萬丹鄉農會第17屆第7次理事會會議之事實看來，抗告人實有主張循行政法院尋求即時救濟保護之必要性等語。
四、本院按：㈠針對相對人103年7月25日函所表徵行政處分之停止執行聲請，原裁定駁回抗告人之請求並無違誤，理由如下：
⒈按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難
於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」固為行政訴訟法第116條第3項前段所明定。惟訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要（本院97年度裁字第1988號裁定參照）。
⒉原審裁定針對上開由相對人103年7月25日函所表徵之行政處分，認：
⑴抗告人於訴願程序中，已依訴願法第93條第2項請求停
止原處分之執行，同時又向原審法院依行政訴訟法第116條第3項請求停止執行；此兩種情形，當抗告人依訴願法第93條第2項規定，向受理訴願機關申請停止執行，遭駁回後，於行政訴訟起訴前，始得依行政訴訟法第116條第3項前段規定，向行政法院聲請停止執行時，行政法院方可事後審查訴願機關適用訴願法第93條第2項規定駁回當事人之聲請，是否有所違誤。
⑵本件抗告人既已依訴願法第93條第2項規定，向受理訴
願機關申請停止執行，而未經決定，且其所陳稱之事由均得依訴願程序予以救濟之事項，亦非情況緊急非由原審處理難以救濟之範疇，其停止執行之聲請，難認為有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而駁回其此部分之聲請。
⒊前開法律見解與本院前開裁判先例所示之意見相符，於法
即無違誤可言。至於抗告意旨所言：「相對人於103年8月19日作成農輔字第10323799700號函，對聲請人停止執行之聲請，予以拒絕」一節，經查該函文所拒絕停止執行之處分為下述相對人103年8月8日函所表徵之行政處分，而與前開解除職務之行政處分（相對人103年7月25日函）無涉，無法因此認定上開相對人103年7月25日函所表徵之行政處分，抗告人對訴願機關所為之停止執行聲請，已經訴願機關予以拒絕，而認前開「欠缺保護必要」事由已不復存在。
㈡針對相對人103年8月8日函所表徵行政處分之停止執行聲請，原裁定駁回抗告人之請求亦無違誤，理由如下：
⒈原審裁定針對上開由相對人103年7月25日函所表徵之行政處分，認無停止執行之理由不外是：
⑴該處分之規制效力為「指定訴外人李景生擔任第17屆第
7次理事會會議召集人並限期命提出召集第17屆第7次理事會開會之申請」。
⑵但本件抗告人之所任理事及理事長之公法上權利或法律
上利益，係因相對人103年7月25日函解除之形成處分直接受到變更，而不得再參與或召開上開農會理事會議。⑶是以相對人作成之上開處分並不再生變更抗告人權利或
法律上利益之不利效果，故抗告人非屬該處分規制效力所及之法律上利害關係人，不得對之聲請停止執行。
⑷又抗告人對於前開處分如何造成難以回復損害之具體內容沒有陳明，無從採信。
⒉經查：
⑴在抗告人仍然保有上開農會理事長身分之假設事實基礎
下，前開相對人103年7月25日函所表徵之行政處分，是以「指定第三人李景生為召集人，召開屏東縣萬丹鄉農會第17屆第7次理事會，以選舉新理事長」為其規制效力內容，外觀形式上，自然對抗告人擔任該農會理事長之主觀公權利會造成侵犯，自難否認其對該處分提起行政爭訟之訴訟權能。
⑵然而依行政訴訟法第116條第3項所定之行政處分停止執
行要件中明定，要以「發生難以回復之損害」及「急迫情事存在」為要件要素，而此二項構成要件要素事實之存在，應由抗告人主張，並負擔釋明責任。
⑶如果抗告人針對相對人103年7月25日函所表徵行政處分
之行政爭訟結果獲得勝訴決定或裁判，其上開農會理事長之身分即得確認，依前開相對人103年8月8日函所表徵之行政處分而召開理事會及其會議決議內容（新理事長之選舉）即當然失其效力。因此唯一可能造成「難以回復損害」之情形，即是「在新理事長選出執行職務後，至抗告人就解除理事長處分行政爭訟案件勝訴確定前」期間所可能形成之各種事實狀態，但此等「足以造成難以回復損害」之特定事實狀態需有具體明確之內容及釋明，但抗告人僅以「其喪失理事長身分並選出新理事長後，新理事長作成之決策可能要由其承當後果，並造成屏東縣萬丹鄉農會功能之減損」等抽象且屬猜測之詞，據為「難以回復損害」之事由，自難謂其已盡主張及釋明之責。何況此等風險發生可能之抽象敘述，為何處於「急迫情事」，亦未見抗告人為事實主張及釋明。
⒊從而原裁定駁回抗告人此部分停止執行之聲請，雖理由尚未盡妥適，但最終判斷結論尚無違法。
㈢總結以上所述，原裁定駁回前開二行政處分停止執行之聲請
，其結論於法無違，抗告人徒執前詞，指摘原裁定不當，其抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 林 惠 瑜法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
書記官 葛 雅 慎