最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1612號上 訴 人 趙利民訴訟代理人 陳君沛 律師被 上訴 人 財政部北區國稅局代 表 人 李慶華上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年7月30日臺北高等行政法院102年度訴字第1066號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人未依規定申請營業登記，於民國96至97年間向大成工程有限公司（下稱大成公司）承攬施作「臺大宿舍BOT長興校區之土方工程」（下稱系爭工程），卻持訴外人雄鑫工程有限公司（下稱雄鑫公司）開具之不實統一發票銷售額合計新臺幣（下同）20,232,260元（未含稅）交付大成公司，經財政部南區國稅局新化稽徵所及被上訴人所屬板橋分局查獲，通報被上訴人審理違章成立，就其中銷售額6,237,143元（未含稅）部分，核定補徵營業稅額311,857元，並依加值型及非加值型營業稅法第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條規定，採擇一從重處罰，按所漏稅額311,857元處2倍之罰鍰623,714元。上訴人申請復查結果，獲准追減罰鍰311,857元，其餘復查駁回；提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：證人鄭仁偉前後供述不一，顯見該證言非其親身經歷；證人黃振利之證詞反覆矛盾，證明力薄弱，惟原判決對此未置一詞，僅以推測之詞肯定其證明力，顯有違證據法則。又「數量估驗單」上除雄鑫公司之大小章外，尚有上訴人、合正興公司代表人徐枝萬及其指派之會計劉芝馨，衡諸商業慣例與經驗法則，倘系爭工程為上訴人一人單獨承攬，上訴人何以放心將雄鑫公司之大小章交予徐枝萬等人保管？惟原判決對此不合理之處，未依職權調查，顯有違背經驗法則之違法。另何人代表雄鑫公司出面向大成公司請領工程款，為本案「合正興公司是否與上訴人共同承攬」之重要待證事實，原判決本應依職權調查事實卻未為之，僅憑工程承攬契約書所附工程說明書之規定，斷定徐枝萬及劉芝馨係以分包廠商之身分請款；大成公司給付工程款予雄鑫公司之資金流向，乃上訴人與合正興公司間內部事務分配約定，無從推斷系爭帳戶及工程款得由上訴人任意支配，可證原判決未依職權調查事實，有不適用法規、理由不備之違法；且原判決既認定「合正興公司並無與上訴人共同承攬系爭工程之事實」，又如何存在「上訴人於承攬系爭工程後，將之轉包與合正興公司承作」？究為「轉包」或「分包」？原判決對此未置一詞，顯有不備理由、理由矛盾、違反經驗法則、不適用法規或適用不當等語。
四、上訴人雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：系爭工程承攬契約係上訴人借用雄鑫公司名義與大成公司訂立，上訴人為系爭工程之實際承攬人及履約人；依被上訴人查得大成公司給付工程款予雄鑫公司之資金流向顯示上訴人係於承攬系爭工程後，將之轉包予合正興公司承作；上訴人主張給付及退還系爭工程履約保證金400萬元之存摺轉帳紀錄，僅足證明上訴人與徐枝萬、合正興公司間有該存摺紀錄之資金往來，尚無法證明其間轉帳之原因關係事實為何？且依上訴人所言其與合正興公司之出資比例各40％、60％，為何合正興公司負責人徐枝萬轉匯給上訴人之履約保證金額僅200萬元、上訴人於收受大成公司退還400萬元履約保證金時未予扣除合正興公司短付之出資額40萬元等情，顯與常情不符；大成公司支付之工程款項匯入雄鑫公司帳戶後，該帳戶卻反由出資比例較低之上訴人完全支配使用，顯有悖於一般經驗法則；訴外人李衍炫說明書之意旨，益足證明系爭工程確實是由上訴人全權代表雄鑫公司出面處理現場相關事務；上訴人未依規定申請營業登記承攬系爭工程，且其明知雄鑫公司與大成公司之間並無交易事實，卻將雄鑫公司開立之不實統一發票交付大成公司作為進項憑證，藉以逃漏自身應繳納之營業稅，其行為足生損害於國庫對稅收管理及稅捐稽徵之正確性，核有違章之故意，自應予處罰等語，已詳述其論駁之依據。經核上訴理由，無非係重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 胡 國 棟法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
書記官 伍 榮 陞