最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1630號上 訴 人 林莉莉
林阿民林靖芳林秀花共 同訴訟代理人 林玠民 律師被 上訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國103年9月18日臺北高等行政法院103年度訴字第653號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、宜蘭縣○○鎮○○街○巷現有巷道，係原土地所有權人李春海等10人於民國66年間，向羅東鎮公所申請將其所有坐○○○鎮○○段○○○○○○號部分土地（重測後○○○鎮○○段105
1、1051-1、1051-2、1052、1052-1、1052-2、1052-3、1053-2地號等8筆部分土地）提供列為私設巷道並永久供公眾通行，案經羅東鎮公所66年4月13日鎮建字第05546號公告（下稱系爭公告）核准，並據此申請指定建築線及建築許可，領有羅東鎮公所69年6月7日羅鎮建字第8634～8641號使用執照在案。上訴人嗣後取得上○○○鎮○○段1051-1、1052、1052-1、1052-2地號土地及建物所有權，以102年9月23日（被上訴人收文日期）聲請書請求被上訴人應確認系爭公告無效及應撤銷被上訴人核○○○鎮○○段1053、1053-2、1053-4、1053-5、1053-6、1053-8、1053-9、1053-10、1053-16等地號之建造執照及使用執照。經被上訴人以102年11月22日府建城字第1020187592號函（下稱原處分）復略以：「……本案系爭巷道於66年3月31日由當時土地所有權人李春海君等10人依上開建築管理規則規定向羅東鎮公所申請提供為私設巷道並永久供公眾通行使用，業經該所以66年4月13日鎮建字第05546號公告核准在案，符合上開建築管理規則第4條第1項第2款規定所稱之現有巷道。有關台端所陳爭議亦由羅東鎮公所102年10月8日羅鎮工字第1020018366號函復在案，並無台端所稱違法問題，本府據此辦理建築線指定並核准建築許可，依法並無不合，併予敘明。綜上所述，台端所請核無理由，礙難照辦。」等語，上訴人不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟，求為判決：「1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被上訴人應依上訴人102年9月23日之聲請書作成『確認宜蘭縣羅東鎮公所66年4月13日鎮建字第05546號公告無效』之行政處分。3.被上訴人應依上訴人102年9月23日之聲請書作成『宜蘭縣政府於99年所核發之(99)(11)(10)建管建字第00722號、(99)(11)(10)建管建字第00723號、(99)(11)(10)建管建字第00724號建造執照，應予撤銷』之行政處分。4.被上訴人應依上訴人102年9月23日之聲請書作成『宜蘭縣政府於101年3月12日所核發之(101)(3)
(5)建管使字第00138號、(101)(3)(5)建管使字第00139號、
(101)(3)(5)建管使字第00140號使用執照，應予撤銷』之行政處分。」經原審法院以103年度訴字第653號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，提起上訴。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）「……法院原則上承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可考量之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。2.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。3.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。4.做成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院審查。……」（臺灣臺北地方法院102年度簡字第341號判決）此為實務見解所揭示。行政程序法第117條前段、行政程序法第111條第7款，同為明示行政處分及裁量判斷實質上正確之重要性，而賦予行政機關及行政法院依職權自行治癒之要旨，此部分與民事訴訟處分權主義完全不同。行政訴訟職權主義部分絕不以上訴人具有請求權基礎為限。原審拘泥於民事處分權主義之概念解釋具職權主義之行政法律，乃錯誤解釋及適用法律，以程序害及實體，自外於行政機關裁量及處分之違法狀態而不介入治癒，顯然違誤，難以維持。（二）行政程序法第117條前段、第111條第7款，既然為立法院通過之明文法律，為何不能作為上訴人提起行政訴訟之請求權基礎？為何能以法條內容以外自行解釋之方法，而自外於法條構成要件是否符合之實質審查，並拒絕適用法條，且將此明顯違法之狀態置之不論視而不見任其延續該違法狀態？諸此種種，均未見原審有何准駁之表示，原判決顯有判決不備理由之違法。（三）系爭公告所依據者，乃當○○○鎮○○段○○○○○○號土地共有人出具之申請書及同意書，惟觀諸上開申請書及同意書其上之簽名為同一人之字跡，顯非有全部土地共有人本人簽名，而在此同一人字跡下所簽蓋之不同印章，並未附具土地共有人本人請領之印鑑證明，顯非全部土地共有人本人簽蓋，故宜蘭縣羅東鎮公所係在未有全部土地所有權人出具土地使用同意書之情形下，僅憑少部分當時土地所有權人之申請，即張貼系爭公告。按行政程序法第111條第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」此公告不論在實體上及程序上均不符合法律規定之要件，顯然違法，此項行政機關之行政行為因為違法而無效，無效乃自始無效，並不因為法條規定程序上公告30日以後即不受理訴願而變成有效，上訴人業已提起訴願為救濟，自得提起行政訴訟，因附圖顯示位置涉及上訴人所有之部分私有土地，與上訴人之權利攸關，應予導正。原審泛以行政程序法第111條第7款規定非為上訴人之請求權基礎，而對於違法狀態全未置論，也未介入治癒，顯然違誤。（四）前開建造執照及使用執照係以羅東鎮公所之違法公告而核發，其所指定之建築線乃以通行上訴人私有土地為前提，除直接影響上訴人所有權能之行使外，更涉及前開建造執照及使用執照之合法性，上訴人對於系爭建造執照及使用執照具有直接之利害關係，應屬明確。上訴人本於利害關係人，依訴願法第18條規定提起訴願及行政訴訟，於法應屬有據。（五）系爭公告因未有全部土地所有權人之同意書，而冒然公告已屬違法而無效，已如前述，則宜蘭縣○○鎮○○段第1053-10、1053-9、1053-5、1053-4、1053地號土地所有權人及起造人李宏志據以指定建築線及申請建造執照之基礎已不存在，失所附麗，此建築執照及使用執照之核發亦屬違法，自應予以撤銷。被上訴人有義務做成撤銷上開建造執照及使用執照之行政處分，原審泛以行政程序法第117條規定非為上訴人之請求權基礎，而對於違法狀態全未置論，也未介入治癒，顯然違誤。
四、本院按：原判決已敘明何以行政程序法第117條前段及第111條第7款規定，不得作為本件課予義務訴訟之依據，上訴人上述上訴理由指摘原判決不備理由部分，核係就原審已論斷者，泛言未論斷不備理由，不能認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。至其餘上訴理由，並未表明原判決違背如何之法令，即所違背法規之條項或其內容，成文法以外法則之旨趣，司法院解釋或本院判例之字號或內容，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認本件上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 許 金 釵法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 莊 子 誼