最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1001號抗 告 人 鍾榮輝上列抗告人因與相對人苗栗縣苗栗地政事務所等間地上權登記事件，對於中華民國103年2月27日臺中高等行政法院102年度訴字第404號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人主張其於坐落苗栗縣○○鄉○○○段150-2（已分割為150-8地號，地籍圖重測後為雙湖段919地號）、150-3地號土地（下稱系爭土地）之地上權登記面積，合計應為420坪，而非210坪，相對人苗栗縣苗栗地政事務所民國70年9月30日苗栗地所字第12827、12828號以判決塗銷為原因之登記內容，不無矛盾錯誤，而以102年2月19日申請書致訴外人苗栗縣政府地政處，以登記錯誤及遺漏塗銷面積為由，請求准予更正，經苗栗縣政府於102年2月22日以府地籍字第1020032947號函（下稱系爭函文）復抗告人略以：被上訴人之地上權僅有210坪而非420坪乃確定判決認定之事實，登記機關所為登記並無違誤。故請求更正情事，歉難辦理等語。抗告人旋於102年4月9日逕以相對人與訴外人彭嬌英、彭兆英、彭秋英為被告，向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）提起更正地上權登記之民事訴訟，經該院認其所訴相對人部分，屬公法上爭議，依民事訴訟法第31條之2第1項規定，以102年9月10日102年度苗簡字第324號民事裁定移送原審法院審理。經原裁定以：抗告人於原審聲明，核其內容係請求相對人為一定內容之行政處分，屬課予義務訴訟，然行政訴訟法第5條課予義務訴訟，須對於人民「依法申請之案件」，行政機關應作為而不作為，或對於人民之請求予以駁回，人民之權利或法律上利益受違法損害者始得為之。本件抗告人更正地上權登記之申請，並非對相對人請求，相對人自無從准駁，況抗告人亦未經訴願程序，逕行提起本件行政訴訟，核與行政訴訟法第5條、訴願法第1條之規定不合，是本件抗告人起訴，即非合法等語，而依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，駁回抗告人在原審之訴。
三、抗告意旨略謂：（一）本件係經苗栗地院裁定移送，原審即應為實質審判或退回該院裁判始符規定，然卻以程序不合理由裁定駁回，顯然違背法令。（二）苗栗縣政府系爭函文係建請抗告人如有疑義，應訴請司法審判，並無有關應提起訴願之記載，原審法院認抗告人應經訴願程序，顯非有理。（三）原裁定以抗告人係向苗栗縣政府申請，並非對相對人請求，相對人自無從准駁之理由，然此與土地登記規則第134條，倘登記錯誤或遺漏，應由登記機關即相對人辦理之規定不符等語。
四、本院查：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。是依前開規定可知，人民須其申請案件，經行政機關予以駁回或未為處分，始得提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟。
（二）經查：
1、相對人苗栗縣苗栗地政事務所，前依臺灣高等法院69年度上更（二）字第430號確定判決暨同院70年6月25日民事判決確定證明書，於70年9月30日以判決塗銷為原因作成苗栗地所字第12827、12828號之登記，抗告人因主張其於系爭土地上之地上權面積合計共有420坪而非登記之210坪，而對訴外人彭秋英、彭兆英、彭嬌英起訴請求確認地上權存在，經臺灣高等法院73年度上更（二）字第484號判決駁回抗告人上訴而敗訴確定。其後抗告人就此多次對相對人提起行政訴訟，經改制前行政法院75年度判字第1654號、75年度判字第2237號、80年度判字第1011號、80年度裁字第1041號、臺中高等行政法院93年度訴字第96號、本院94年度裁字第2582號等裁判駁回。嗣抗告人以102年2月19日申請書，向訴外人苗栗縣政府地政處以登記錯誤及遺漏塗銷面積為由，請求准予更正，亦經苗栗縣政府以抗告人陳請事項，係依法院確定判決辦理，並無違誤而予函覆在案，此有各該裁判書及系爭函文在卷可憑。
2、本件抗告人起訴主張依土地登記規則第7條、第8條、及第134條（已於95年6月19日公布修正刪除，自95年6月30日施行）等規定，請求相對人作成更正、補正系爭土地地上權面積共420坪之登記，核其請求係訴請法院命相對人作成特定內容之行政處分，故原裁定依抗告人起訴依據及聲明，認定本件係屬行政訴訟法第5條課予義務訴訟，核屬有據。抗告人雖主張起訴前曾向相對人多次申請更正登記，相對人均未置理云云，然查本件抗告人起訴前，僅向訴外人苗栗縣政府地政處提出申請書陳請更正，並未曾向相對人提出更正或補正登記之申請等情，業經原裁定論明，而抗告人於訴訟中所稱有關向相對人申請之資料，核係其先前行政程序或訴訟程序之相關文書，故原裁定以抗告人並未向相對人依法申請，亦未於起訴前經訴願程序，不符行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之要件，而認抗告人起訴不合法，洵非無據。
3、抗告意旨雖主張本件既經苗栗地院裁定移送，原審法院應即為實質審理云云，惟查苗栗地院係因抗告人所訴有關相對人部分，係屬公法上爭議，其無受理訴訟之權限而予裁定移送，然案件移送至有受理權限之行政法院後，其是否具備起訴合法要件而得受實體裁判，仍應依行政訴訟法之相關規定處理，本件抗告人之起訴，不符提起課予義務訴訟之起訴要件，已如前述，則抗告人主張原審仍應為實質審理或退回苗栗地院云云，均非有據。至於抗告人所述苗栗縣政府建請其訴請司法機關審理，並未告知應提起訴願一節，經查，苗栗縣政府因抗告人以同一事由一再陳情，乃建請其訴請司法機關審理，此有苗栗縣政府102年3月7日府地籍字第1020040683號函在卷可稽，惟抗告人應循何種訴訟程序尋求救濟，仍應以抗告人起訴主張究屬私權爭議或屬公法上爭議，而分別適用相關實體法及程序法之規定，故抗告人以苗栗縣政府前開復函未為應提起訴願之記載，原裁定竟認抗告人應提起訴願，不無矛盾云云，自不足採。
五、綜上所述，原裁定以抗告人提起課予義務訴訟，起訴不備要件，認其起訴不合法予以駁回，即屬有據。從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 吳 玫 瑩