最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1056號抗 告 人 財團法人技專校院入學測驗中心基金會代 表 人 孫永慶抗 告 人 國防部後備指揮部代 表 人 畢學文訴訟代理人 程可瑞 通訊處所：
陳盈利 通訊處所：
抗 告 人 國防部代 表 人 嚴明訴訟代理人 徐克銘 律師相 對 人 何牧珉上列當事人間因聲請假處分事件，對於中華民國103年6月23日臺北高等行政法院103年度停字第49號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定關於命抗告人財團法人技專校院入學測驗中心基金會及國防部後備指揮部應暫准相對人參加「103年專業預備軍官預備士官班電訊發展室考試」及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分相對人在原法院之聲請駁回。
抗告人國防部之抗告駁回。
廢棄部分聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔；駁回部分抗告訴訟費用由抗告人國防部負擔。
理 由
一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；又抗告法院認抗告為無理由者，則應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條前段、第495條之1第1項、第449條第1項規定甚明。
二、緣相對人原係憲兵202指揮部義務役少尉，於民國102年9月1日退伍。其後相對人報名103年國軍志願役專業預備軍官班，經國軍志願役專業預備軍官預備士官考選會（下稱考選會）於103年6月16日發函通知相對人，其已義務役軍官退役，不得報考。又相對人前即因申請再入伍之單位均無提供員額等情事，迭以電子郵件向抗告人國防部民意電子信箱反映，經該部轉由權責機關即抗告人國防部後備指揮部（下稱抗告人後備指揮部）函復截至102年10月17日止，僅陸軍司令部開放前聯勤司令部任職退伍，且具備特殊專長之上、中尉軍官志願入營員額，其餘單位目前暫無開放後備役軍官入營員額，並告知相對人若欲再入營服役，應向戶籍地之直轄市、縣市後備指揮部提出申請等相關程序規定。嗣相對人向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟（另經原審法院以103年度訴字第891號案審理），且求為先行參加於103年6月28日舉行之上述考試及完成志願入營申請程序。經原裁定命抗告人於上述考試資格之行政爭訟確定前，應暫准相對人參加考試，而駁回其餘之聲請（相對人申請志願入營經駁回部分，未據其抗告）。抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：
㈠、抗告人財團法人技專校院入學測驗中心基金會（下稱抗告人入學測驗中心基金會）：其係受抗告人國防部委託辦理103年志願役專業預備軍官預備士官考選報名資審、准考證（含不合格通知單）印製、錄取分發（含錄取結果通知單列印）及備取分發作業，均需配合抗告人國防部指定之資訊系統完成作業。審查結果亦經考選會確認辦理，原裁定以抗告人入學測驗中心基金會為相對主體有誤，正確應係抗告人國防部等語。
㈡、抗告人後備指揮部部分：系爭考試之考選業務係由抗告人入學測驗中心基金會辦理，而相關考選事項則係由抗告人國防部決定，均與抗告人後備指揮部無涉。而相對人向抗告人後備指揮部陳請再入營服志願役部分，既經原裁定予以駁回，依行政訴訟法第98條第1項前段規定，抗告人後備指揮部自毋庸負擔聲請程序費用。原裁定諭知抗告人後備指揮部與其他抗告人共同負擔2分之1聲請程序費用有誤等語。
㈢、抗告人國防部部分：其依所定之「103年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」（下稱系爭考選簡章），認定具有後備役預備軍官身分之相對人不得報考，乃在兵役法第11條第1項、軍事教育條例第5條第3項授權範圍之內，於法有據。又相對人因係義務役軍官退伍，不符系爭考試之報考資格，相對人復未釋明其何以符合系爭考選簡章，而有報考系爭考試之權利，是就相對人所主張之權利為形式審查，難使法院相信相對人之應考權利大概可能存在，原裁定自不應准許相對人定暫時狀態之假處分等語。
四、本院查：
㈠、關於抗告人入學測驗中心基金會部分：⒈依兵役法第6條規定：「（第1項）軍官役分為常備軍官役、
預備軍官役。（第2項）士官役分為常備士官役、預備士官役。」第9條第1項規定：「（第1項）預備軍官役，以下列人員，依志願考選，受1年以內之預備軍官基礎教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習6個月以內，期滿成績合格者服之：…」第10條第1項規定：「預備士官役，以下列人員，依志願考選，受8個月以內之預備士官基礎教育，並視必要分發軍事機關部隊見習4個月以內，期滿成績合格者服之：…」第11條第1項規定：「前2條預備軍官、預備士官選訓服役實施辦法，由國防部會同相關機關定之。」抗告人國防部乃基於此授權，會同內政部、教育部訂定「預備軍官預備士官選訓服役實施辦法」。依該辦法第2條第1項規定：「兵役法第9條、第10條所定人員參加預備軍官或預備士官選訓及服役，依本辦法規定，本辦法未規定者，適用有關法令之規定。」第3條規定：「預備軍官或預備士官年度考選之對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式及其他相關事宜，由國防部訂定考選計畫實施…。」第5條第1項、第2項規定：「（第1項）預備軍官或預備士官之考選，由國防部、內政部、教育部等相關機關依考選計畫組成考選會，訂定考選簡章辦理。但…（第2項）前項預備軍官或預備士官考選，得依實際需要合併辦理。國防部得就報名、資格審查及試務工作等業務，委託其他機關、學術專業團體或財團法人辦理。」第6條規定：「（第1項）志願參加預備軍官或預備士官之考選，成績及格者，依績序取得錄取資格。（第2項）前項考選及格之成績，由考選會決議公告，並造具錄取名冊分送國防部或受委任機關、內政部及戶籍地直轄市、縣（市）政府。」準此，國軍志願役預備軍官、士官之考選原則上係由國防部、內政部、教育部等機關依國防部所訂之考選計畫組成考選會，訂定考選簡章辦理。抗告人國防部且得委託其他機關、團體或財團法人協助辦理報名、資格審查及試務工作等考選業務。
⒉次依抗告人國防部於102年12月訂定之「103年預備軍官預備
士官及志願士兵考選作業」專案計畫書（見原審卷第65-70頁）記載：「壹、簡介…二、範圍：…本專案執行過程中，乙方必須接受甲方之督導。貳、專案概述：…三、專案範圍…㈡委託工作：乙方之工作範圍主要為…『國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章』…辦理報名資審、准考證製寄發、闈場、命題、製卷、考試、閱卷、錄取、成績單製寄發及入學後之備取等作業…考選對象、限制、時程及作業規範，以各考選簡章規定及甲方規範之各項考選事宜辦理。…
肆、專案需求：本章將針對乙方於本專案中所應提供之委託協助服務需求進行說明，主要工作內容為於契約期間依大專預官預士考選簡章、專軍專士考選簡章及甄選簡章規定之作業期、配合甲方（指國防部）執行年度預備軍官預備士官及志願士兵考選作業與要求事項，並依甲方需用時程，派駐2員專職人力於甲方協助執行本專案（無需求則免），工作項目如下：一、報名資格審查（以下簡稱資審）作業：志願役專業預備軍官預備士官班及志願士兵考選作業之報名資審作業，委託協助工作範圍如下：㈠志願役專業預備軍官預備士官班：⒈辦理考生通信報名收件作業。⒉依考選簡章律定之對象、資格及限制條件，辦理資審作業，並經甲方或考選會確認後，印發准考證、不合格通知單…」抗告人國防部乃與抗告人入學測驗中心基金會簽訂辦理上述考選作業委託契約書（見原審卷第73-74頁），以執行該計畫之考選事宜；於委託契約書第2條並明定：「專案計畫：本專案計畫所需完成之工作項目，以甲方規範之專案計畫書…為準…」⒊復依系爭考選簡章參、報名程序：「…二、報名（免費）：
一律採網路填表後通信報名方式辦理…將下列報名資料以掛號方式郵寄至…『國軍志願役專業預備軍官預備士官考選會』…。三、考選會將針對考生提供之資料實施審查，審查合格者，於表定期程內統一寄發准考證，考生可於『國軍人才招募中心全球資訊網』…查詢審查結果；資格審查不合格者，不予核發准考證，僅以專函通知考生…」柒、成績評定與錄取：「…六、考選結果由考選會統一寄發成績通知單，同時於『國軍人才招募中心全球資訊網』…公告。…」及上揭專案計畫書可知，抗告人入學測驗中心基金會僅受委託協助抗告人國防部依其專案計畫書、系爭考選簡章實施上開考選業務，執行過程除受抗告人國防部監督外，有關考試資格之審查、成績之評定與錄取，且係經考選會確認後，以該會名義作成決定而通知考生，抗告人入學測驗中心基金會並未行使任何公權力，核與行政程序法第16條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理」所指乃行政機關依法將公權力授與私人，而由該私人以其本身名義獨立完成受委託行政任務之情形，顯然有別。且查，相對人報名103年國軍志願役專業預備軍官預備士官考試，係經考選會為不合格之通知，並有該會通知函影本附卷可稽（見原審卷第56頁），益徵符合系爭考試報考資格與否之判定，非由抗告人入學測驗中心基金會對外作成。原裁定援引訴願法第10條規定，以抗告人入學測驗中心基金會係屬受抗告人國防部委託行使公權力之私人，抗告人入學測驗中心基金會於相對人就其考試資格審定結果之行政爭訟確定前，應暫准相對人參加該考試，顯有不當適用訴願法第10條之違誤。抗告論旨執此指摘，求予廢棄原裁定此部分，即有理由。
㈡、關於抗告人後備指揮部部分：承前所述，系爭國軍志願役專業預備軍官預備士官之考選，主要係屬抗告人國防部之權責，無關抗告人後備指揮部。原裁定逕於主文第1項諭知抗告人入學測驗中心基金會、後備指揮部、國防部應於相對人上開考試資格審定結果之行政爭訟確定前，暫准相對人參加上開考試，就該不利抗告人後備指揮部之裁定部分，未以其當事人不適格而駁回相對人此部分請求，顯有違誤。抗告人後備指揮部據此指摘，求予廢棄此部分原裁定，亦有理由。
㈢、關於抗告人國防部部分：⒈依行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」又「一、…如考生…報名資格…不符考選簡章規定者，…考選會得取銷報名或錄取資格…」且為系爭考選簡章拾壹、一般規定所明定（見原審卷第35頁）。原裁定因以相對人報考之電訊發展室僅於系爭考試第一梯次有需求員額，而第一梯次考試日期為103年6月28日，舉行在即，倘待行政爭訟結果確定，相對人實已不及參加系爭考試，其可能造成之危險當屬急迫，經權衡相對人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分致系爭考試舉行完畢已無法達成本案訴訟目的等損害、及相對人因假處分之許可，俟本案訴訟結果作成，如確定相對人之權利並不存在，仍得重新回復其原始狀態之不利益等由，而命抗告人應於相對人上開考試資格審定結果之行政爭訟確定前，暫准相對人參加上開考試。
⒉按抗告有無保護必要之要件，乃法院應依職權調查事項之一
。原裁定於103年6月23日所為上述暫准相對人參加上開考試之諭知，固經抗告人國防部於同年月27日星期五下午6時25分向為裁定之原審法院提出抗告狀，惟次日即舉行系爭考試，俟原審法院於103年7月17日將抗告事件送交本院，系爭考試業結束，抗告人國防部請求廢棄原裁定不利於其之上開部分，已無實益而無保護之必要，自應駁回。至於相對人是否具系爭考選簡章所列考試資格之實體問題，則待原審法院於審理103年度訴字第891號本案訴訟時，另行究明，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告人入學測驗中心基金會、後備指揮部之抗告為有理由，抗告人國防部之抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、第272條，民事訴訟法第492條前段、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
書記官 吳 玫 瑩