最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第115號抗 告 人 金棠科技股份有限公司代 表 人 廖訓誼
送達代收人 ○○○
區○○路○段○○號上列抗告人因與相對人經濟部間聲請停止執行事件，對於中華民國102年11月21日臺北高等行政法院102年度停字第79號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人之董事、監察人任期已於民國100年4月20日屆滿，相對人依公司法第195條第2項及第217條第2項規定以102年9月30日經授商字第10201195760號函（下稱原處分）限期命抗告人於102年10月31日前依公司法辦理改選事宜，並依法辦理董事、監察人變更登記，逾期未改選者，自限期屆滿時，全體董事、監察人當然解任。抗告人不服，提起訴願，現尚於訴願管轄機關審議中。抗告人因未依相對人所訂期限辦理董事、監察人改選，其全體董事、監察人於102年10月31日起當然解任。抗告人遂以原處分之執行將對聲請人產生不可回復之損害且有急迫情事，於提起行政訴訟前，向臺北高等行政法院（下稱原審法院）聲請停止原處分之執行，經原審法院以102年度停字第79號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請後，抗告人不服，提起本件抗告。
三、原裁定以：抗告人之董事、監察人雖因原處分之執行而當然解任，惟仍得由利害關係人依公司法第208條之1向法院聲請選任臨時管理人代行董事長及董事會職權，或由公司股東依公司法第173條第4項規定報經主管機關許可自行召集股東會以選任董事、監察人執行職務，尚非無法選任董事、監察人續行職務，故聲請人仍可繼續營業，並無聲請人所稱「因無董監事可執行職務，聲請人重大業務將無法持續執行，或無法決議推動」或「因聲請人無董監事執行職務並為法定代表人，所有相關訴訟將停滯，將損害聲請人及利害關係人如抗告人債權人等之利益，或影響國家司法機關偵查或審理之進行」之情事發生。又縱令有上開情事發生，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償或回復，殊難謂將發生難於回復之損害。況原處分係因抗告人本屆董事、監察人已於100年4月20日屆滿，乃命抗告人於102年10月31日前改選完成，並依法辦理改選董事、監察人變更登記，逾期董事、監察人職務即當然解任。而抗告人於102年10月31日下午2時50分召開股東臨時會，然因出席股數僅有8,386,095股，佔已發行股份總數171,495,909股之4.88%，未達開會之法定出席股數，造成本次股東臨時會流會，因而無法開會改選董監事及對其他開會議題做出任何決議，致抗告人董事及監察人於同日當然解任，相對人隨即註銷聲請人之董監名單在案，即原處分已執行，此為兩造所不爭執，足見抗告人聲請停止執行之原處分，業已執行完畢，自無停止執行之可言，亦無聲請停止執行之實益。從而，依聲請人之主張，尚難認有停止執行之實益及有何不能回復之損害，核與前開停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許為由，駁回聲請。
四、抗告意旨略謂：公司法雖訂有利害關係人或少數股東可聲請選任公司臨時管理人之規定，惟至今無人聲請，原處分之執行將使抗告人一直處於無董事及監察人之不利益狀態，無法推行業務，而肇致難以回復之損害，且有急迫性，原裁定駁回聲請顯非適法云云。
五、本院按：行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」惟訴願法第93條第2項另規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，因此，得由上開機關獲得救濟，即無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。因此，必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟時，始得依行政訴訟法第116條第3項規定聲請行政法院裁定停止執行。又依法條之所謂「難於回復損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言。經查，抗告人之董事、監察人任期已於100年4月20日屆滿，相對人依公司法第195條第2項及第217條第2項規定以原處分限期命抗告人於102年10月31日前依公司法辦理改選事宜，並檢附申請書及應備文件辦理董事、監察人變更登記，逾期未改選者，自限期屆滿時，全體董事、監察人當然解任。雖執行之結果將造成抗告人之董事、監察人暫時出缺，惟按「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。」、「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」公司法第208條之1第1項前段、第173條第4項分別定有明文，足見抗告人仍得由利害關係人向法院聲請選任臨時管理人代行董事長及董事會職權，或由公司股東報經主管機關許可自行召集股東會以選任董事、監察人執行職務，抗告人自可繼續營業，尚難謂有何急迫情事。況原處分之執行縱影響抗告人業務難以推行，致經營陷人危機而有所損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償，殊難謂將發生難於回復之損害。從而，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，於法並無違誤，抗告人仍執前詞，指摘原裁定違誤，求為廢棄，難謂有理由，應予駁回。又依行政訴訟法第116條第1項之規定，原處分之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止，依目前實務之見解此處之執行不因而停止，並非真正指涉行政上之強制執行而言，而係阻止行政處分效果之發生，因處分而發生之作為或不作為義務或為其實現處分內容之行為均暫不履行，即所謂「效果說」，原裁定誤認「抗告人聲請停止執行之原處分，業已執行完畢，自無停止執行之可言，亦無聲請停止執行之實益。」雖有未洽，抗告意旨亦執此指摘原裁定違法，然如前所述，本件應駁回聲請之結論並無不同，仍應認抗告為無理由，合此敘明。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 許 瑞 助法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
書記官 王 福 瀛