最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1244號抗 告 人 廖文欽即德豐牧場訴訟代理人 楊金順律師上列抗告人因與相對人宜蘭縣政府間有關行政執行事務事件，對於中華民國103年5月8日臺北高等行政法院102年度訴字第1672號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○號經營德豐牧場，從事養雞業，自民國99年起污染情況持續不斷。相對人於101年11月22日至德豐牧場行政檢查，並於同年12月10日與行政院農業委員會、行政院環境保護署（下稱環保署）至該牧場對畜牧設施稽查，仍發現大量雞糞堆置在雞舍A棟中，致產生異臭味，對周遭環境造成污染，未符合畜牧法第5條第3款所規定標準，經相對人依同法第39條第1項第2款規定，以101年12月26日府農畜字第1010205196號違反畜牧法處分書（下稱相對人101年12月26日處分書）裁處抗告人新臺幣（下同）12萬元罰鍰，並限於102年1月10日前改善。相對人復以101年12月28日府環空字第1010035078號函（下稱系爭函）知抗告人略以：「主旨：本府101年12月26日府農畜字第1010205196號（植為第000000000號）函限貴場102年1月10日前清空堆置於雞舍A棟中之雞糞，倘仍未清除，將依廢棄物清理法認定有嚴重污染環境之虞，本府訂於本(102)年1月17日至貴場執行斷絕自來水及電力之處分，請查照。
說明：一、緣係貴場自99年起污染情況持續不斷……。二、承上，查貴場污染環境情形曾經本府依空氣污染防制法認定貴場污染情節重大，有產生嚴重影響附近地區空氣品質之行為分別裁處在案，又查違法利用雞舍堆置大量雞糞（事業廢棄物），復經本府依101年12月26日府農畜字第1010205196號函……限貴場102年1月10日前清空堆置於雞舍A棟中之雞糞，限期改善屆滿後，倘發現雞舍內仍堆置、貯存雞糞等事業廢棄物，本府即依廢棄物清理法第9條第2項認有斷絕營業所必須之自來水及電力之必要性。……五、貴場對於本執行，得於執行程序終結前，依行政執行法第9條第1項規定，向本府聲明異議，惟行政執行時，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。」抗告人不服，於102年1月4日提出異議書，同時提起訴願及聲明異議，並於同年月12日、13日、14日、15日依序提出請求書（暨訴願、異議補充理由書）、陳報書、請求書（暨訴願、異議補充理由書2）、申請書，嗣相對人於102年1月17日派員至德豐牧場行政檢查，發現其仍未符規定，遂斷絕其營業所必須之電力（嗣於102年4月18日函准抗告人復電），抗告人續於同年月28日提出聲明異議暨聲請終止執行書；關於提起訴願部分，經決定訴願不受理，抗告人另提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第1477號裁定駁回確定在案；關於聲明異議部分，經環保署決定異議駁回，抗告人仍不服，提起訴願，遭行政院決定訴願駁回後，提起行政訴訟，先位聲明第1、2項為：1.訴願決定、異議決定及系爭函均撤銷；2.相對人應給付抗告人26,863,912元；備位聲明第1、2項為：1.確認系爭函違法（原審法院102年度訴字第1672號裁定【下稱原裁定】植為無效）；2.相對人應給付抗告人26,863,912元；經原裁定駁回。抗告人猶不服，提起本件抗告。
三、本件原裁定略以：
(一)先位聲明部分：相對人因抗告人違反畜牧法第5條第3款規定，前以101年12月26日處分書裁處抗告人12萬元罰鍰，並限於102年1月10日前改善。相對人嗣以系爭函通知抗告人：「主旨：本府（即相對人）101年12月26日府農畜字第1010205196號函限貴場（即抗告人）102年1月10日前清空堆置於雞舍A棟中之雞糞，倘仍未清除，將依廢棄物清理法認定有嚴重污染環境之虞，本府訂於本(102)年l月17日至貴場執行斷絕自來水及電力之處分，請查照。」並於說明欄第2點指明：「……限期改善屆滿後，倘發現雞舍內仍堆置、貯存雞糞等事業廢棄物，本府即依廢棄物清理法第9條第2項認有斷絕營業所必須之自來水及電力之必要性。」足認限期改善部分，係相對人101年12月26日處分書所為，並非系爭函規制之內容。系爭函僅在通知抗告人有關相對人依廢棄物清理法第9條規定，將於上開時間至抗告人牧場為行政檢查之事實。該行政檢查屬事實行為，故系爭函之性質亦僅為單純事實通知，並非就公法上具體事件所為直接對外具有法律效果之行政行為，非屬行政處分。至於102年l月17日相對人是否執行斷絕水電，仍視當日行政檢查之結果，系爭函中相對人並未作成斷絕水電之決定。是抗告人主張相對人以系爭函限定相當期間內命抗告人履行，為學理上所稱「告戒」，係行政機關為強制執行手段之決定，而屬執行處分云云，自無可採。又相對人於102年1月17日派員至抗告人養雞場現場會勘，發現抗告人仍未符合規定，遂依廢棄物清理法第9條第2項規定斷絕其營業所必須之電力，其作為乃為「直接強制處分」，其性質為行政執行行為。就該執行行為之救濟，自應依行政執行法第9條第1項規定採取聲明異議之方式，此係行政執行程序所規定之特別救濟程序。關於聲明異議遭駁回後，異議人有無繼續救濟之機會，於行政執行法第9條並無明文規定，惟依本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議意旨，則認為該條文並無禁止異議人於聲明異議未獲救濟後向法院聲明不服，但在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，異議人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，決定其可否提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟。查相對人上開斷絕電力之執行行為，並非就公法上具體事件所為直接對外具有法律效果之行政行為，僅屬事實行為，並非行政處分，依訴願法第1條第1項規定，不得提起訴願，依行政訴訟法第4條第1項規定，亦不得提起撤銷訴訟。是系爭函既非行政處分，縱經相對人之直接上級主管機關環保署作成異議駁回之決定，復經行政院作成訴願駁回之決定（依法應為訴願不受理之決定），惟其既非屬撤銷訴訟之程序標的，且其性質不因有否經聲明異議程序或訴願程序而有不同，故抗告人復提起本件撤銷訴訟，仍屬起訴不備其他要件，又不能補正，難認其合法。撤銷訴訟部分既不合法，其合併提起國家賠償給付訴訟，已失所附麗，亦不合法。
(二)備位聲明部分：關於確認系爭函無效部分，因系爭函並非行政處分，尚不得提起確認無效之訴訟；又系爭函亦非法律關係本身，不得以其存否作為確認訴訟之標的，自無從提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟。是備位聲明所提本件確認訴訟，與行政訴訟法第6條第1項前段確認訴訟之要件不符，屬起訴不備其他要件，又不能補正，實難認其合法。確認訴訟部分既不合法，其合併提起國家賠償給付訴訟，亦失所附麗，為不合法。
(三)綜上，抗告人先位聲明撤銷訴訟部分為不合法，雖訴願決定誤未逕予不受理，惟其結論尚無二致，無須加以撤銷，又合併提起國家賠償給付訴訟部分既失所附麗，亦屬不合法，均應駁回；備位聲明確認訴訟部分為不合法，合併提起國家賠償給付訴訟部分亦失所附麗，均為不合法，應併予駁回。
四、抗告意旨略以：形式上，系爭函符合行政程序法第96條第1項行政處分應記載事項之規定，具備行政處分形式要件；實質上，系爭函之主旨分別有構成要件：若抗告人未依相對人101年12月26日處分書之期限，於102年1月10日前清空堆置於雞舍A棟中之雞糞，即會被相對人依廢棄物清理法認定有嚴重污染環境之虞，及法律效果：相對人訂於102年1月17日至抗告人處執行斷絕自來水及電力之處分，顯見系爭函非原裁定所云單純行政檢查之事實通知。且系爭函之說明二並無任何102年1月17日僅單純行政檢查之表示，說明五：「貴埸對於本執行，得於執行程序終結前，依行政執行法第9條第1項規定，向本府聲明異議，惟行政執行時，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行」，足證相對人已作成斷絕水電之決定，始載有救濟途徑之教示，且已具備強制性達到抗告人難以抗拒之程度，使抗告人受拘束之法律效果，是系爭函為行政處分，並非行政檢查之通知，原裁定漏未審酌此部分，顯有違誤。另相對人101年12月26日處分書乃其就抗告人違反畜牧法第5條第3款規定，而依同法第39條第1項第2款規定處罰抗告人，並限期命抗告人改善，屬行政罰之性質，而系爭函係認上開事實違反廢棄物清理法，另有斷絕水電之必要，故二者應為不同之處分，原裁定認為限期改善為相對人101年12月26日處分書所為，並非系爭函規制之內容，顯屬違誤。且相對人依其101年12月26日處分書之限期改善，係於102年1月11日至抗告人處進行行政檢查，又於同年月13日至抗告人處進行複查，並非系爭函所訂之同年月17日，益證系爭函為獨立之處分，並非單純之行政檢查通知。相對人為促使抗告人履行行政義務，既已作成斷絕水電決定之「預告」，即學理所稱之「告戒」，並非毫無規制性，至於102年1月17日現場檢查之結果僅作為系爭函執行之事實依據，並不能以此推出系爭函中相對人並未作成斷絕水電之決定，原裁定顯然倒果為因。況抗告人信賴系爭函之外觀，遵從系爭函教示之救濟途徑，對系爭函提起訴願及聲明異議，且相對人於上開過程中並未爭執系爭函並非行政處分，直至訴訟程序中始主張系爭函為觀念通知，造成抗告人合併請求國家賠償訴訟無法進入實質審理，亦無從向普通法院提起國家賠償訴訟之窘境，無異是剝奪抗告人訴訟上救濟之權利。
五、本院查：
(一)按訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」及第107條第1項第10款規定：
「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」此所謂「行政處分」，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純的事實之敘述或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前本院44年判字第18號及62年裁字第41號判例意旨參照）。
再按廢棄物清理法第9條第1項、第2項第1款規定：「(第1項)主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料；廢棄物、剩餘土石方清除機具應隨車持有載明廢棄物、剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，以供檢查。(第2項)主管機關或其委託之執行機關依前項規定為行政檢查時，有下列情形之一者，得扣留清除機具、處理設施或設備，並得命該清除機具、處理設施或設備之所有人或使用人限期清除處理。必要時，並得使用或限制使用其動產、不動產或斷絕其營業所必須之自來水、電力或其他能源之處分：一、公私場所之廢棄物、剩餘土石方或其清除機具、處理設施或設備有嚴重污染之虞。」（該法前於88年7月14日修正增訂第17條規定【即現行法第9條規定】，其立法理由為：「一、本條增訂主管機關得攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具。
二、增列第3項賦予各級機關行政檢查時，對有嚴重污染環境之虞者，得為直接強制處分。」）復按行政執行法第2條規定：「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。」第9條規定：「(第1項)義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。(第2項)前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。(第3項)行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」及第28條第2項第4款規定：「前條所稱之直接強制方法如下：……四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。」且按本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議：「行政執行法第9條規定……旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。」及98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議：「行政訴訟法第7條規定『提起行政訴訟，得於同一程序中，"合併請求"損害賠償或其他財產上給付。』並未明定『合併提起訴訟』，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得『附帶』提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3點明文闡述：『向行政法院"附帶"提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。』是行政訴訟法第7條規定所謂『合併請求』損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序『附帶』提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：『但已依行政訴訟法規定，"附帶"請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」
(二)由系爭函之上開內容可知，系爭函僅係敘述抗告人之德豐牧場自99年起污染情況持續不斷，相對人最近一次曾依畜牧法相關規定，以101年12月26日處分書限抗告人於102年1月10日前清空堆置於該牧場雞舍A棟中之雞糞，但系爭函並未再依廢棄物清理法相關規定限期命抗告人改善；且相對人係以系爭函通知抗告人，其將於102年1月17日至抗告人之德豐牧場為廢棄物清理法第9條第1項規定之行政檢查，倘該日行政檢查結果發現該牧場雞舍內仍堆置、貯存雞糞等事業廢棄物，其將認有同條第2項規定直接斷絕抗告人營業所必須之自來水及電力之必要性，即時強制執行斷絕自來水及電力（即行政執行法所稱之直接強制方法），且教示抗告人對於該日之即時強制執行，得於執行程序終結前，依行政執行法第9條第1項規定，向其聲明異議等情，故系爭函僅係單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，揆諸前揭訴願法第1條第1項、行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項後段規定及改制前本院44年判字第18號及62年裁字第41號判例意旨，抗告人即不得對之提起行政爭訟。是以，抗告人先位聲明第1項訴請撤銷訴願決定、異議決定及系爭函，以及備位聲明第1項訴請確認系爭函違法（原裁定植為無效），均屬起訴不備其他要件，而其情形不能補正者，核有行政訴訟法第107條第1項第10款情形，尚難認為合法，應予裁定駁回。
(三)相對人於102年1月17日派員至抗告人之德豐牧場為廢棄物清理法第9條第1項規定之行政檢查，發現：1.現場周界外仍聞有明顯臭異味情事；2.違建下之隧道式攪拌機仍堆置大量雞糞，堆置量有225立方公尺；3.現場場內聞有明顯臭異味情事，欲檢查雞舍B棟內堆置物，惟業者門鎖上，現場有欲開門行為，惟業者遲無法開啟；由B棟右側縫可聞到強烈的臭異味，研判B棟內有堆置雞糞等事業廢棄物等情（參見異議卷第125頁之德豐牧場行政檢查勘紀錄），相對人乃認有同條第2項第1款規定直接斷絕抗告人營業所必須之電力之必要性，即時強制執行斷絕抗告人營業所必須之電力（即行政執行法所稱之直接強制方法）。經查，抗告人在收受送達系爭函後，即於102年1月4日、12日、13日、14日、15日依序提出異議書、請求書（暨訴願、異議補充理由書）、陳報書、請求書（暨訴願、異議補充理由書2）、申請書，對於相對人可能於102年1月17日直接斷絕抗告人營業所必須之自來水及電力，預表不服而聲明異議，直至相對人確實於102年1月17日直接斷絕抗告人營業所必須之電力，旋於同年月28日提出聲明異議暨聲請終止執行書，表明不服而聲明異議，前後連貫以觀，應認抗告人除對於系爭函不服外（如前所述），尚對於相對人於102年1月17日直接斷絕抗告人營業所必須之電力（即行政執行法所稱之直接強制方法）不服，就此，抗告人雖得依行政執行法第9條第1項規定，於執行程序終結前，向相對人聲明異議，惟因相對人認其無理由，遂依同條第2項規定加具意見，送請環保署決定之；經環保署以相對人於102年1月17日至抗告人之德豐牧場行政檢查後，發現該牧場所飼之雞隻所產出雞糞，仍有違法堆置、貯存，造成嚴重污染環境之情事，乃依廢棄物清理法第9條規定斷絕抗告人營業所必須之電力，於法自屬有據等由，而決定異議駁回。復因相對人於102年1月17日直接斷絕抗告人營業所必須之電力係行政執行法所稱之直接強制方法，尚非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，並非行政處分，揆諸前揭訴願法第1條第1項、行政訴訟法第4條第1項規定及本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議意旨，抗告人雖曾踐行訴願程序，惟不得對之提起行政訴訟。是以，抗告人先位聲明第1項訴請撤銷訴願決定、異議決定及系爭函（於此，係指相對人於102年1月17日斷絕抗告人營業所必須之電力），以及備位聲明第1項訴請確認系爭函（亦指相對人於102年1月17日斷絕抗告人營業所必須之電力）違法（原裁定植為無效），均屬起訴不備其他要件，而其情形不能補正者，核有行政訴訟法第107條第1項第10款情形，亦難認為合法，應予裁定駁回。
(四)抗告人先位聲明第1項訴請撤銷訴願決定、異議決定及系爭函（係指系爭函及相對人於102年1月17日斷絕抗告人營業所必須之電力），以及備位聲明第1項訴請確認系爭函（亦指系爭函及相對人於102年1月17日斷絕抗告人營業所必須之電力）違法（原裁定植為無效），均屬起訴不備其他要件，而其情形不能補正者，核有行政訴訟法第107條第1項第10款情形而不合法，應予裁定駁回，揆諸前揭本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議意旨，抗告人依行政訴訟法第7條規定附帶提起國家賠償訴訟，先位及備位聲明第2項均訴請相對人應給付抗告人26,863,912元，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，亦應予裁定駁回。
(五)從而，原裁定認抗告人先位聲明提起撤銷訴訟部分為不合法，雖訴願決定未為訴願不受理之決定，惟其結論尚無二致，應予維持，而附帶提起國家賠償訴訟部分既失所附麗，併予駁回；抗告人備位聲明提起確認訴訟部分為不合法，應予駁回，而附帶提起國家賠償訴訟部分既失所附麗，併予駁回等節，雖就其中確認訴訟部分之論述容有未洽，然其結論尚無二致，應予維持，就其餘部分，揆諸前揭規定、判例及決議意旨以及說明，其認事用法均無不合，亦應予維持。抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 彭 秀 玲