最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1296號抗 告 人 郭麗香上列抗告人因與相對人高雄市政府工務局間聲明異議事件，對於中華民國103年5月30日高雄高等行政法院103年度聲字第16號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人以高雄高等行政法院102年度訴字第238號有關建築事務事件（下稱原審238號事件），書記官故意製作不實筆錄，未將審判長呂佳徵於民國103年3月19日言詞辯論期日裁定「原審238號事件另由原審法院另合議庭法官審理」之事實，及抗告人之輔佐人針對審理本案合議庭法官涉及應迴避等重要事項之陳述，記載於筆錄，影響抗告人權益為由，於103年4月24日具狀聲請更正筆錄，遭103年5月5日原審法院書記官處分書不予更正，抗告人對該處分書提出異議，經原裁定以：抗告人前曾聲請原審238號事件之合議庭法官及書記官迴避該案之審理，案經另分原審法院102年度聲字第24號事件審理，並經原審法院102年度聲字第24號裁定駁回抗告人之聲請及本院102年度裁字第1908號裁定駁回抗告人之抗告在案。嗣抗告人又於103年3月18日第二次聲請原審238號事件之合議庭法官及書記官迴避該事件之審理，案經另再分原審法院103年度聲字第9號事件審理，故原審238號事件之合議庭法官及書記官應否迴避該事件之審理，應視原審法院103年度聲字第9號裁定結果而定。即在該聲請迴避事件審結前，原審238號事件之審判長呂佳徵並無代替原審法院103年度聲字第9號之合議庭法官決定原審238號事件應否另由其他法官審理之權限。是原審238號事件審判長呂佳徵於103年3月19日言詞辯論期日只是將抗告人又為迴避聲請，及原審已將其迴避之聲請另行分案處理等情，告知兩造知悉，斷無裁定原審238號事件將改由其他合議庭法官審理之可能。再參與原審238號事件103年3月19日言詞辯論之法官為審判長呂佳徵、陪席法官林彥君、受命法官簡慧娟，有該日之言詞辯論筆錄可稽，孫奇芳法官並未曾參與，抗告人主張孫奇芳法官曾參與原審238號事件之審理，容屬誤解等語，駁回抗告人之異議。
二、抗告人不服原裁定，提起抗告，抗告意旨略謂：原審238號事件之審判長呂佳徵於103年3月19日言詞辯論當庭論及：本案就由原審另合議庭法官審理看看。後抗告人之輔佐人始稱：如另由別合議庭審理，應行調查證據。又當庭有孫奇芳法官在座事實，抗告人輔佐人有見其名牌立於審判桌上。本件事實關係存否，抗告人主張與原裁定認定互異，有不明確之狀態，原審即應調閱當庭錄影帶及光碟等，以查明真相。惟原審未即時調查證據，逕駁回抗告人之異議，有違經驗、論理法則及不備理由或理由矛盾之違法云云。
三、本院查：
（一）按「言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，並將下列各款事項記載明確：一、訴訟標的之捨棄、認諾、自認及訴之撤回。二、證據之聲明或撤回，及對於違背訴訟程序規定之異議。三、當事人所為其他重要聲明或陳述，及經告知而不為聲明或陳述之情形。四、依本法規定應記載筆錄之其他聲明或陳述。五、證人或鑑定人之陳述，及勘驗所得之結果。六、審判長命令記載之事項。七、不作裁判書附卷之裁判。八、裁判之宣示。」行政訴訟法第129條定有明文。又「聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。」「（第1項）法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之；……（第2項）前項裁定，被聲請迴避之法官，不得參與。（第3項）被聲請迴避之法官，以該聲請為有理由者，毋庸裁定，應即迴避。」復為行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第34條第1項及第35條第1項前段、第2項、第3項所明定，而上述關於法官迴避之規定，依行政訴訟法第21條規定，於行政法院之書記官準用之。可知，聲請法官、書記官迴避，應向法官、書記官所屬法院為之，且被聲請迴避之法官、書記官，不得參與該聲請法官、書記官迴避之裁定。而被聲請迴避之法官、書記官，如認聲請有理由者，僅須予以迴避，並無庸再為裁定。是被聲請迴避之法官自無從於言詞審理程序以在筆錄諭知方式，就屬應合議且其自身不得參與之事項，為准否迴避之諭知。縱其自認應予迴避，亦無庸為准迴避之諭知。
（二）經查：本件抗告人係於103年3月18日第二次聲請原審238號事件之合議庭法官及書記官迴避，該迴避聲請並經另分原審法院103年度聲字第9號事件審理。暨抗告人前已曾聲請原審238號事件之合議庭法官及書記官迴避，惟已遭原審法院102年度聲字第24號裁定駁回，並經本院102年度裁字第1908號裁定駁回抗告人之抗告在案等情，有原審法院102年度聲字第24號裁定及本院102年度裁字第1908號裁定附卷可稽，且經原裁定敘明在案，自堪認定。又原審238號事件103年3月19日言詞辯論筆錄關於抗告人所爭執應予更正部分，係記載為：「審判長：原告在這個案件聲請法官及書記官迴避，所以本件先停止訴訟程序，待迴避案件確定後再進行，有無意見？原告：沒有意見。審判長：被告有無意見？被告訴訟代理人（吳）：沒有意見。被告訴訟代理人（余）：我們再請教一下，之前原告對同一組法官及書記官有聲請過，有裁定，原告有抗告，這樣原告還能再提出聲請嗎？原告輔佐人：已經有再審還沒下來，妳如果要資料，我再寄一份給妳。被告訴訟代理人（余）：不用。我們只是請教一下而已。審判長：原告聲請迴避，提出很多資料，本院已經送分案，會有另案的法官來審理。原告輔佐人：如果是由別的法官來審理，我覺得準備程序還是要繼續，不要給我馬上言詞辯論，因為他確實有很多關於判決影響的重大瑕疵內容，還是要好好的來澄清、調查。……」亦有該言詞辯論筆錄影本在卷可按。被聲請迴避之法官因不得參與該迴避事件之裁定，故無從於言詞審理之筆錄中自為准否迴避之諭知，已如前述；且自抗告人之103年3月18日迴避聲請已經另送原審法院分案審理，暨抗告人前次之迴避聲請亦經承辦原審238號事件之合議庭另送分案審理之處理過程觀之，足知，承審原審238號事件之審判長呂佳徵於103年3月19日之言詞辯論期日當亦無認抗告人之聲請有理由而認有應迴避情事。況原審238號事件係應由3位法官行合議程序審理之事件，審判長個人本無從憑其一己意見而為應准迴避之裁定。是原裁定認原審238號事件之審判長呂佳徵斷無當庭諭知原審238號事件將改由原審法院其他合議庭法官審理之可能，即無不合。尤其觀前述原審238號事件103年3月19日言詞辯論筆錄，於審判長之說明後，「被告訴訟代理人（余）」係為「我們再請教一下，之前原告對同一組法官及書記官有聲請過，有裁定，原告有抗告，這樣原告還能再提出聲請嗎？」等語之陳述，益知審判長就迴避之聲請應僅是為如筆錄所載之「本件先停止訴訟程序，待迴避案件確定後再進行」等語之說明，尚無關於已為終局同意迴避之諭知。至抗告人於該事件輔佐人接續所為「如果是由別的法官來審理，我覺得準備程序還是要繼續，不要給我馬上言詞辯論」云云之陳述，當係對原審238號事件審判長呂佳徵之說明有所誤解而為，尚無從據之而謂審判長呂佳徵當時係諭知同意迴避云云。另孫奇芳法官並未參與原審238號事件之103年3月19日言詞辯論程序，有該次之言詞筆錄可按，且經原裁定認定甚明，是關於系爭言詞辯論情形，自無抗告人103年4月24日聲請狀所稱孫奇芳法官應確知悉情事。至是否勘驗當庭錄影帶及光碟，核屬查明開庭情形之證據調查方法之一。承審原審238號事件之合議庭法官及書記官應否迴避，既無從或無庸於言詞審理程序予以諭知，是雖原審未行調閱開庭錄影帶或光碟之證據方法，亦無從因之而謂原裁定係屬違法。從而，原裁定駁回抗告人對原審法院書記官否准更正筆錄處分之聲明異議，尚無不合。抗告意旨仍執陳詞主張原審238號事件之103年3月19日言詞辯論筆錄有其主張之顯然錯誤，應予以更正云云，核屬其主觀意見，並無可採。故本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 吳 東 都法官 姜 素 娥法官 許 金 釵法官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 張 雅 琴