最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1315號上 訴 人 黃柔蟬即柔蟬企業社訴訟代理人 甘逸偉 會計師被 上訴 人 財政部中區國稅局代 表 人 阮清華上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年6月18日臺中高等行政法院102年度訴字第122號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣被上訴人所屬竹山稽徵所初查以上訴人係經營不動產買賣及租賃業，民國97年3月至98年2月承攬富成金屬科技股份有限公司（下稱富成公司）啟富廠廠房修建工程（下稱系爭工程）銷售額新臺幣（下同）21,392,448元，營業稅額1,069,631元，未依規定開立統一發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，暨同時期進貨金額，未依規定取得進項憑證，乃核定補徵營業稅額1,069,631元，並經被上訴人以上訴人違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第3款規定，按所漏稅額1,069,622元處1.5倍罰鍰1,604,433元，另就未依規定取得憑證部分，依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰1,000,000元，合計裁處罰鍰2,604,433元。上訴人不服，申經復查決定，經追減罰鍰133,606元，其餘復查駁回。上訴人仍不服，於101年9月4日提起訴願，經財政部以訴願逾期而為訴願不受理之決定，遂提起行政訴訟。經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠上訴人101年11月21日具說明書，於說明二載明「檢具委任書正本」，已因訴願受理機關（財政部）及被上訴人通知補正委任書而治癒，原判決以被上訴人對於上訴人之申請復查，於未合法委任代理人之情形，自無庸命上訴人補正乙節，確有違誤；又上訴人客觀上已不在原營業所營業，且已辦理撤銷登記，被上訴人主管上訴人營業登記事務，基於行政一體原則，已確知上訴人辦妥註銷登記，應以代表人黃柔蟬之住居所為送達處所；詎料，被上訴人仍向上訴人營業所送達，違法行政明確，原判決即失所據。㈡實體部分，被上訴人以事後補簽之仲介合約書認定有銷售之事實，對於相關事證及筆錄皆不採納，將無關於上訴人之交易僅依後補之合約加諸於上訴人身上，與事實不合等語。然原判決已就：⑴本件復查決定書是否已生送達之效力，而上訴人提起訴願是否逾法定不變期間；⑵上訴人有無承作系爭工程，而有未依規定開立統一發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，並未依規定取得進項憑證之違法之主要爭點論明：㈠關於程序部分：本件上訴人雖於復查申請書記載甘逸偉會計師為復查代理人，惟並未於最初為復查申請時提出委任書，亦未於復查程序中補正，難謂上訴人已合法委任甘逸偉會計師為復查代理人；被上訴人對於上訴人之申請復查（本院按上訴人已以自己名義申請復查，且已蓋妥印章），於未合法委任代理人之情形，自無庸命上訴人補正。又上訴人復查申請書亦未記明甘逸偉會計師為送達代收人，是被上訴人依行政程序法第72條第1項前段規定，以復查申請書所載營業地址（南投縣竹山鎮中正巷27之145號1樓）作為送達處所，又上訴人於復查程序中並未向被上訴人陳明變更上開復查申請書所載營業地址，上訴人自不得事後稱該地址係業已註銷無法送達之營業地址，而稱非其應受送達處所（本院按上訴人之訴願書、起訴狀等均列同上地址為營業地址）。另因於該應送達處所不獲會晤應受送達人上訴人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，郵政機關乃依行政程序法第74條規定，於101年5月24日將上開復查決定書寄存於竹山郵局，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人營業所，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，應以寄存之日視為收受送達日期，而發生送達效力，是本件復查決定書之送達日期為101年5月24日。
再者，上訴人設址於南投縣，依訴願法第16條第1項之規定，應扣除在途期間4日，核計其提起訴願之30日不變期間，係自101年5月25日起算，至101年6月27日（星期三）屆滿，而上訴人遲至101年9月4日始經由被上訴人向財政部提起訴願，顯已逾法定不變期間，經財政部訴願決定不受理，並無不合，是本件上訴人之起訴，已非適法。㈡關於兩造實體部分之爭執：經查，本件上訴人與富成公司簽訂有合約書，依該合約書上所載，上訴人雖為仲介人，惟其又負責規劃工程之設計、監工、進度及其他變更設計使用之材料，及上訴人施工品質未依富成公司之要求，該公司可要求上訴人改善，階段性工程完工，上訴人向該公司申請工程款項時，須該公司驗收合格後始得請款，工程保固期間為1年，如工程因施工不良造成廠房損裂、漏水、坍塌，經該公司通知上訴人，上訴人應無條件立即處理，即上訴人除規劃及設計工程外，亦須負監工及瑕疵擔保責任，而工程款項亦明定由上訴人請領，是依該合約書之實質內容，系爭工程顯由上訴人承攬而非仲介甚明。而上訴人既有承攬系爭工程，未依規定開立統一發票予富成公司，漏報銷售額21,392,448元，被上訴人核定補徵營業稅額1,069,631元，洵屬有據；且上訴人於申報當期銷售額時亦未列入申報，暨同期間進貨金額17,327,882元，未依規定取得進項憑證，均構成違章，其縱非故意，亦難謂無過失責任，不得主張免罰。另查本件上訴人並未於被上訴人裁罰處分核定前補繳稅款，被上訴人依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按所漏稅額1,069,622元處1.5倍罰鍰1,604,433元，關於上訴人未依規定取得進項憑證部分，依稅捐稽徵法第44條規定，原處罰鍰1,000,000元，嗣因上訴人本件係經營其他土木工程業，依同業利潤標準毛利率19%，核算其進貨成本17,327,882元，以該金額認定未依規定取得進項憑證，變更核定按該金額處5%行為罰866,394元，合計處罰鍰2,470,827元，亦屬正當等語，詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸前開上訴意旨，無非執其個人主觀歧異之見解，就原判決取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲法官 廖 宏 明法官 胡 國 棟法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 9 月 12 日
書記官 邱 彰 德