最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1370號上 訴 人 新竹市政府代 表 人 許明財訴訟代理人 王慧君
張祐嘉被 上訴 人 陳銘君即民生電子遊戲場業上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國103年6月12日臺北高等行政法院102年度訴字第1761號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。又原判決如已明確說明其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解，說明其不採之理由，且原判決所採見解與司法院解釋、本院判例均無牴觸者，當事人如仍堅持其於原審主張之歧異見解作為上訴理由，即與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，要難謂為適法之上訴理由。
二、緣被上訴人前經上訴人核准於新竹市○○路○○○號1樓開設「民生電子遊戲場業」（登記營業項目為「J701010電子遊戲場業；…」），領有該府核發府產商字第1010222104號電子遊戲場營業級別證（限制級；娛樂類）。嗣新竹市警察局第二分局員警於民國101年8月12日查獲該電子遊戲場有涉及賭博之行為，乃依賭博罪嫌將被上訴人、現場工作人員及賭客等移送臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）偵辦，並於同年月27日以竹市警二分一字第1010017858號函檢送相關卷證資料，移請上訴人依法裁處。案經上訴人核認被上訴人開設之「民生電子遊戲場業」有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之情事，爰依同條例第31條前段規定，以102年5月21日府產商字第1020059863號裁處書（下稱原處分），命令停業2年，停業期間自102年5月21日至104年5月20日止之處分。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：ꆼ原判決就新竹市警察局第二分局刑事案件報告書及新竹地檢署101年度偵字第8304號起訴書中有利於上訴人之記載，何以不足採，未說明理由，且就不利於被上訴人之證詞皆未用於心證之形成，亦未說明理由，有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。ꆼ電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條前段規定之處罰是以有「涉及」賭博、妨害風化或其他犯罪行為為已足，是否經法院判決有罪或無罪確定，則無足重要，蓋刑事訴訟關於證據力及證明力之要求均明顯嚴格於行政程序及行政訴訟，二者認定結果有時產生歧異，乃制度不同下不可避免之結果；且參照最高法院94年度台上字第4549號刑事判決要旨，檢察官偵查結果起訴之法定門檻應為「足夠的犯罪嫌疑」，而電子遊戲場業管理條例第31條前段為停業處分之門檻應為該業者涉有「足夠犯賭博罪之嫌疑」，其程度應不高於刑事起訴之標準；原判決卻以刑事判決賭博罪成立與否之標準，檢視本件訴願決定及原處分之適法性，實已要求上訴人為停業處分時，即須確定受處分人成立賭博罪，顯誤用電子遊戲場業管理條例第31條前、後段之構成要件，有適用法規不當之違背法令等語。然原判決已就上訴人依電子遊戲場業管理條例第31條前段命被上訴人停業2年之處分，是否適法之主要爭點論明：ꆼ參照本院102年度判字第819號判決意旨，地方主管機關查得電子遊戲場業有涉及賭博等犯罪行為，即應依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，命令其停業，固不以刑事有罪判決確定為要件；惟應經地方主管機關循行政調查程序，掌握足夠事證，確認電子遊戲場業代表人、受僱人等有上述犯罪事實為前提，不得徒以檢察官起訴書謂有該等犯罪嫌疑，即認符上述停業要件，此觀行政程序法第36條、第43條規定甚明。上訴人主張電子遊戲場業「涉及賭博行為」，即得依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定為停業處分云云，顯有誤解，洵無可採。本件上訴人認定被上訴人違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所憑之「證據」，僅為新竹市警察局第二分局刑事案件移送報告書及新竹地檢署檢察官101年度偵字第8304號起訴書；然查上開移送報告書及起訴書僅為公文書，上訴人除通知被上訴人陳述意見外，並未為任何行政調查及提出其他具體明確事證。按檢察官認刑事被告涉有「犯罪嫌疑」者，依刑事訴訟法第251條第1項規定即得提起公訴，是否果涉有犯罪猶待刑事法院確定，故行政機關尚不得僅以警察局之移送報告書或檢察官之起訴書作為認定事實之證據，而應經行政調查及審酌相關證據資料後，方得為事實認定。ꆼ原審法院依職權向新竹地檢署調取陳銘君賭博案件案卷【含臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）102年度易字第159號】，經查：ꆼ刑事同案被告楊瑋崧於警詢、偵訊時雖供稱：曾於101年7月間，目睹劉訓丞在民生電子遊戲場內賭博，並由游長芳兌換現金予劉訓丞云云，核與證人劉訓丞於警詢、偵訊時證述：其至民生電子遊戲場把玩電子遊戲機，但並未賭博財物或兌換現金等語迥異，是刑事同案被告楊瑋崧供詞之可信度不無可疑。又刑事同案被告楊瑋崧對於101年8月11日賭博財物兌換金錢之過程、對象、地點等節，所述內容反覆不一，益見其供述是否與事實相符即有可疑。ꆼ證人紀宗廷既證述有與刑事被告羅智忠、邱耀平、游長芳在民生電子遊戲場賭博財物兌換現金，則其對於與刑事被告羅智忠、邱耀平、游長芳賭博財物兌換現金之經過理應知之甚詳，然其就係在何時與刑事被告羅智忠、邱耀平、游長芳賭博財物、向何人兌換現金、在何地兌換現金、以何方式兌換現金、兌換現金之數額及過程等本案重要之點，前後證述多次反覆，且無合理之說明，則其證述之可信度實堪置疑。且其所述關於刑事被告羅智忠、邱耀平、游長芳賭博財物兌換現金等證述內容，復查無其他積極證據資為佐證，尚難逕以證人紀宗廷之證述內容，遽認定陳銘君等人犯賭博罪。ꆼ證人吳炳賢就關於何時地委託證人紀宗廷並交付工作費用、委託之次數、兌換現金之過程、兌換現金後之處理等節，既均與證人紀宗廷證述內容大相逕庭且多所矛盾，自難徒憑其有瑕疵之證述，遽認陳銘君等人犯賭博罪。況本件被上訴人陳銘君及刑事同案被告羅智忠、邱耀平、許博翔等人，於警詢時均稱：我們並未賭博財物或兌換現金，僅係單純設置電子遊戲機供人遊藝等語，查證人吳炳賢於新竹地院審理時復證稱：於101年4月17日前，員警有遴選第三人秘密蒐集民生電子遊戲場內有無賭博財物兌換現金之情事，但並未查有兌換現金之情等語，可知於101年4月17日前，經員警遴選第三人秘密蒐集後，並未查獲民生電子遊戲場內涉有兌換現金之賭博犯行，要難僅以曾有民眾向總統檢舉民生電子遊戲場內有疑似賭博情節之信函為由，即遽以推斷或臆測陳銘君等人有賭博財物兌換現金之行為。綜上，上開證據尚不能認定被上訴人經營電子遊戲場涉有賭博之犯罪行為。新竹地院審理後亦同此認定，而就陳銘君等人均諭知無罪，有新竹地院102年度易字第159號刑事判決在卷可參（該案判決後檢察官並未上訴而確定）。是上訴人並未提出具體明確事證，證明被上訴人（電子遊戲場業者）有涉及賭博之行為，原處分逕認被上訴人違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款「有涉及賭博之犯罪行為」，並依同法第31條裁處停業，自有違誤等語，詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸前開上訴意旨，無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其不備理由，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲法官 廖 宏 明法官 胡 國 棟法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 9 月 26 日
書記官 邱 彰 德