最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第276號抗 告 人 長慶建設股份有限公司代 表 人 伍慶雲訴訟代理人 邱華南律師上列抗告人因與相對人臺中市政府都市發展局間申請核發建造執照事件，對於中華民國102年11月20日臺中高等行政法院102年度訴字第328號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告為無理由者，應予駁回，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項及依該條項準用同法第三編第一章之第449條第1項規定自明。
二、本件抗告人以臺中市「廣兼停95用地」（下稱系爭用地）合於建築技術規則建築設計施工編第1條第40款之永久性空地定義，得據以計算建築物高度比檢討疑義，以復核申請書於102年3月20日向相對人提出申請，經相對人102年4月15日中市都工字第1020040984號函（下稱系爭函）復抗告人略以：
「主旨：有關貴公司為本市○○區○○段132、135（系爭函植為35）、137、138、143、144地號店鋪集合住宅新建工程因『基地臨20Ｍ○○路及15Ｍ○○○街，對側為『廣兼停95用地』依法應視為『已開闢之廣場』，合於建築技術規則建築設計施工編第1條第40款之永久性空地定義，應得據以計入建築物高度比』疑義申請建造執照復核乙案，復如說明……。說明：……本府建築法規小組101年度第4次會議之決議如下：（一）有關本案廣兼停95用地是否屬永久性空地之解釋乙節，查是否開闢完成應屬主管機關交通局之權責。（二）另有關本案廣兼停95用地可否計入1.5倍高度比檢討之法規解釋權，係為都市計畫之位階，非屬建築法規小組之權責。
依『變更臺中市都市計畫（新市政中心專用區南側）細部計畫（土地使用分區管制要點專案通盤檢討案）書』第三章第四節第六項廣場兼停車場用地謂：『於市81東側劃設一處廣場兼停車場用地（廣兼停95），計畫面積1.81公頃，目前已開闢，可提供文心森林公園及圓滿戶外劇場使用者停車場需求。』，查交通局101年9月10日中市交停規字略以：『有關本市南屯區『廣兼停95』用地目前已開闢為平面收費停車場，供民眾停放車輛，將來不排除因停車需求等因素興建立體停車場。』故該位址土地『尚未已開闢完成』，故『目前已開闢』其語意係指目前已供停車場使用而言。另按建築技術規則建築設計施工編第1條第40款略以：『永久性空地：……（一）都市計畫法或其他法律劃定並已開闢之公園、廣場、體育場、兒童遊戲場、河川、綠地、綠帶及其他類似之空地。……』並未包括已開闢停車場。……有關建築物高度比規定，按本府101年11月7日公告『變更臺中市都市計畫（新市政中心專用區南側）細部計畫（土地使用分區管制要點專案通盤檢討案）書』，台端若符合中央法規標準法第18條意旨，得依建造執照掛件當時法令或依目前最新規定法令擇一適用。」。抗告人不服系爭函，提起訴願經決定不受理，提起行政訴訟，經原審法院即臺中高等行政法院102年度訴字第328號裁定駁回（下稱原裁定）。抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、原裁定略以：抗告人雖稱本件係依建築法第30條規定申請復核，惟依建築法第30條及第25條規定，本件抗告人102年3月20日向相對人提出申請之復核申請書「申請復核事項」欄載：「本案基地臨20Ｍ○○路及15Ｍ○○○街，對側為『廣兼停95用地』依法應視為『已開闢之廣場』，合於『建築技術規則建築設計施工編』第1條第40款之『永久性空地』定義，應得據以計入建築高度比，請查照。」足見本件之申請，並非申請建造執照之核准，而係就系爭用地認應屬「永久性空地」申請復核，且不符合「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」第8點規定：「起造人申請建造執照或雜項執照案件經主管機關抽查認為不符規定，經通知改正如有異議者，應於通知改正期限內申請復核……。
」。又本件相對人基於建管簡政便民措施，取其「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」精神，於建造執照送件時對於所涉及法條解讀適用或建築實際設計手法認定之疑義，建築師得函請相對人邀集復核會議小組研討復核事項，並作成決議，以解決雙方對於建造執照案審查標準之疑惑，其所作成之決議，亦非行政處分。抗告人雖主張依訴願法第3條、行政程序法第92條第1項及行政訴訟法第3條第1項、司法院釋字第423號解釋意旨，本件相對人對於建造執照審查進行中或審查前，建造執照有關適用之法令有疑時，得由起造人或設計人申請相對人召開復核會議決定，會議決定後，相對人即依決定結論審查核發建築執照。是相對人是否召開復核會議，或所為復核會議決定，均會直接對外發生法律效果，自屬行政處分無疑云云，尚非可採。則抗告人以之為行政處分，依行政訴訟法第5條第1項（按如依其主張，似較符第2項規定），訴請撤銷該函釋及判命相對人作一系爭用地為永久性空地之決定，自非合法，而應予駁回等語，為其論據。
四、抗告意旨略謂：㈠原裁定理由指明相對人所為之復核決定，係就法規所作解釋，並非行政處分，提起本訴自非合法，顯與司法院釋字第156號解釋、改制前行政法院59年判字第192號判例意旨不符。又內政部101年1月5日內授營建管字第1010800165號函（下稱內政部101年函）就「廣場兼停車場」用地作成通案解釋，並函知臺中市政府，則「廣兼停」法律性質應十分明確，相對人亦自認系爭用地至目前為止，並未在都市計劃書載明兼作「停車場使用」之面積、比例或標有界線，即被視為永久性空地，相對人卻為相反認定，致系爭用地周邊土地之所有權人擁有之建築權利受到影響，且已發生一定法律效果（相對人不同意系爭用地為永久空地，影響抗告人建造執照之申請，即影響抗告人建築基地之權益），屬行政處分，原裁定率認相對人復核決定僅就法規作解釋，為裁判理由不備、漏未斟酌卷內證物及不適用行政訴訟法第5條之違法。㈡系爭用地依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法及內政部84年11月15日台內營字第8406910號函、101年函視為永久性空地，此視為即謂不得舉證推翻或另行解釋，原審謂相對人有解釋空間，自有違法。又依司法院釋字第363號解釋，都市計畫公共設施用地多目標使用辦法係都市計畫法第30條第2項授權頒布之法規，具有法律效力位階，相對人縱有權解釋或頒布行政規則，亦無權牴觸法律或限制人民權利或為相反之表明，原審卻為相反判斷，裁定如何適法。㈢原裁定亦有違反行政程序法第4條、第10條、第34條之違法，且系爭函文若非屬同法第92條第1項之行政處分，亦屬同法第2項之一般處分云云。
五、本院查：㈠按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、
土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」；「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」；「建築執照分左列四種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」，建築法第30條、第25條第1項前段、第28條第1款分別定有明文。次按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」，行政程序法第92條設有規定。
㈡經查，本件系爭函即相對人102年4月15日中市都工字第10
20040984號函（原審卷第16頁），係函復抗告人所提臺中市「廣兼停95用地」合於建築技術規則建築設計施工編第1條第40款之永久性空地定義，得據以計算建築物高度比檢討疑義之復核申請（原審卷第14頁），與申請建造執照准駁處分之情形有別。而系爭函之意旨，觀諸前述內容，係相對人對於抗告人所指系爭廣兼停95用地，是否屬於「永久性空地」之疑義，就其相關機關之權責、相關機關之函文及函釋，據以表示相對人之法律意見，相對人所參與者，仍在行政行為之前置或準備階段，並非就具體之行政事件作成決定。抗告人雖稱系爭用地依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法及內政部84年11月15日台內營字第8406910號函、101年函視為永久性空地，不得另行解釋云云，縱認如此，相對人另依相關資料表示不同之法律意見，尚未直接涉及抗告人具體申請事件（如申請建造執照）之准駁，其與行政處分即相對人就具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為之情形，核屬有間。抗告人稱原裁定以系爭函並非行政處分，顯與認為都市計畫變更為行政處分之司法院釋字第156號解釋及改制前行政法院59年判字第192號判例意旨不符云云。經查，依前所述，本件系爭函文意旨，並不涉及都市計畫之變更，抗告人所稱，顯有誤解。又系爭函文既屬相對人法律意見之表示，而非行政處分，則抗告人主張，系爭函文若非行政程序法第92條第1項之行政處分，應屬同條第2項之一般處分，原裁定有違反同法第4條、第10條、第34條之違法云云，觀諸前述，亦非有據。再者，本件抗告人具狀向原審法院提起行政訴訟，訴之聲明為：「⒈撤銷臺中市政府授法訴字第1020138864號訴願決定書及臺中市政府都市發展局102年4月15日中市都工字第1020040984號函。⒉請臺中市政府都市發展局作一『廣兼停95用地』為永久性空地之決定。」（原審卷第4頁背面），其稱提起本件課予義務訴訟之依據係建築法第30條，有抗告人於言詞辯論筆錄中稱「依照建築法第30條抗告人提出申請相對人機關核發建築（造）執照，被告機關就應為一定審核為核准。」可參（原審卷第253頁）。惟提起課予義務訴訟係行政機關對人民依法申請之案件，有不作為或否准，人民之權利或法律上利益受有損害時，方可提起（行政訴訟法第5條規定參照）。然依建築法第30條「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」觀之，係規定起造人申請建築執照之程序，並未賦予起造人得申請行政機關另為一定之作為，故抗告人請求相對人認定系爭用地為永久性空地云云，尚乏所據。是以，本件抗告人提出復核申請書（原審卷第14頁），於相對人函復後提起訴願，經訴願決定不受理，復以建築法第30條為據，提起本件課予義務訴訟，原裁定認為本件抗告人向相對人為復核之申請，不符合行政訴訟法第5條所稱之「依法申請」，依前所述，並無違誤。
㈢綜上，原裁定以系爭函非屬行政處分，抗告人提起課予義
務訴訟，於法未合，因認抗告人提起本件行政訴訟，為不合法，予以駁回，核無違誤。抗告人執詞求為廢棄原裁定，揆諸前揭規定及說明，並非可採。其抗告為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 劉 穎 怡法官 蕭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 彭 秀 玲