最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第29號上 訴 人 信安藥局股份有限公司代 表 人 蔡妙姈訴訟代理人 許如瑩 律師被 上訴 人 經濟部代 表 人 張家祝
參 加 人 佰研生化科技股份有限公司代 表 人 陳樂維訴訟代理人 鍾凱勳 律師
陳君慧 律師上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國102年10月9日智慧財產法院102年度行商訴字第47號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。另證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂原判決因此有違背法令之情形。次按「於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴。」為行政訴訟法第238條第2項所明定。
二、緣上訴人於民國（下同）91年7月9日以「無毒的家」商標（原服務標章），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「企業買收之仲介及有關之諮詢顧問，行銷研究諮詢顧問，企業管理顧問，人事管理顧問，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務，食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」服務，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經其審查准列為第188190號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以該商標有違修正前商標法第57條第1項第2款之規定，於99年8月9日申請廢止其註冊。智慧局審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第107條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原申請廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1項第2款之規定。案經智慧局依現行商標法第63條第1項第2款之規定審查，以101年9月20日中台廢字第990413號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於前揭「企業買收之仲介及有關之諮詢顧問，行銷研究諮詢顧問，企業管理顧問，人事管理顧問，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務」之註冊應予廢止，系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之註冊廢止不成立之處分。參加人對前揭處分有關廢止不成立之部分不服，提起訴願，經被上訴人以102年3月25日經訴字第10206093440號訴願決定書為「原處分關於系爭註冊第188190號『無毒的家』商標指定使用於『食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務』部分所為廢止不成立之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定（下稱系爭訴願決定）。上訴人不服，提起行政訴訟，因原審法院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟，經原審法院判決駁回上訴人之訴後，提起上訴。
三、本件上訴人對於智慧財產法院102年度行商訴字第47號行政判決上訴，主張：㈠任何走進掛有「信安藥局股份有限公司」、「信安」或「鳳梨標及圖」招牌的實體店內的消費者，即已接受上訴人提供系爭商標之商品零售服務，已足使消費者因該商標之使用與特定商品或服務產生觀念上之連結，故原判決認上訴人3年內俱未使用系爭商標，應有強而有力之理由，否則違反憲法第15條保障人民財產權之意旨。㈡訴願決定未附理由說明何以上訴人所檢送之證明書均屬私文書而證據薄弱，亦未善盡調查之責，原審就此項爭執怠為認定，卻照抄引用，拒絕判斷事實之真偽，有拒絕適用法律及適用法律錯誤之違法。㈢原審僅憑目視「平面」照片判斷系爭商標使用的「角度」無法引起消費者之注意，逕認上訴人於3年內未繼續使用系爭商標，違反論理法則及經驗法則，而有判決不適用法規或適用錯誤及判決理由不備或理由矛盾之違法。㈣原審違背闡明義務，逕以判決表示履勘不必要，已侵害上訴人之辯論權，有違行政訴訟法第125條、第189條規定等語。
四、經查：
（一）上訴人前揭上訴意旨雖以原審行政判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重申前詞，以上訴人主觀歧異見解，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛指其違反經驗法則、論理法則或論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該行政判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
（二）本院為法律審，除別有規定外，應以原審行政判決確定之事實為判決基礎，故「於上訴審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴」。本件上訴人於原審起訴聲明求為判決撤銷訴願決定（見上訴人起訴狀及原審卷第172頁言詞辯論筆錄），原審並據此為調查審判，是上訴人上訴聲明追加請求判決撤銷智慧局前舉101年9月20日中台廢字第990413號商標廢止處分書，於法即有未合，應併駁回之。
五、據上論結，本件上訴及追加之訴為不合法，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 莊 俊 亨