最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第204號上 訴 人 國立成訴訟代理人 吳世敏 律師
苗繼業 律師沈泰基 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉震武上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國102年11月14日臺北高等行政法院102年度訴字第302號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人原為國軍防空砲兵訓練中心少校裁判官，因於民國98年9月1日至99年2月28日期間，涉及妨害性自主等罪嫌，經國防部最高軍事法院以99年上訴字第24號判決，認定其對於女子以強暴而為猥褻之行為，處有期徒刑8月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束確定。嗣空軍防空砲兵第九五四旅於100年9月7日令核予大過1次懲罰，同年度考績績等經評列為丙上。空軍防空砲兵指揮部分別於101年1月17日及同年4月2日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及人事複評會（下稱複評會），均評鑑上訴人不適服現役，呈報被上訴人，被上訴人以101年7月13日國空人管字第1010008021號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，自000年0月0日生效。
上訴人不服提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠原判決認為上訴人不適服現役之理由具體明確，然查其理由
充其量僅空泛針對上訴人刑事判決表達對於「軍譽」之影響，惟對於所謂「原告（即上訴人）身為校級軍官，所犯影響層面極廣，可能影響他人生活及工作，如准其繼續在營服役，無疑繼續擴大傷害，部隊管理上易有漏洞」等評論尚無具體事實可資為憑，更與刑事確定判決給予上訴人緩刑諭知之理由，即在於「念其為初犯，一時失慮而誤罹刑章」迥然有別，根本沒有「具體」、「明確」之情形，顯然有判決理由矛盾之違法。
㈡縱使上訴人之刑事案件對於「軍譽」有所影響，然上訴人之
平日生活狀況、任務賦予、工作績效、工作態度等強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第7點第1項所指4個項目，從原判決理由欄完全無法得知人評會與複評會之認定。則原判決所憑認定人評會與複評會所為不適服現役之決定合法之理由何在？顯有判決理由不備之違法。
㈢依原證22「國軍防空砲兵訓練中心志願役官士兵不適服現役
考評建議表」顯示，在初審考評意見，3名考評官均給予「適服」之建議。則何以人評會與複評會一致認定不適服，是否全無受指示而出於與事務無關之考量，並非無疑，原判決均未就此予以調查與審酌，及逕為不利於上訴人之認定，顯然有判決未據理由及調查未盡之訴訟程序違背法令，影響原判決情形，難謂無判決不適用程序法則（行政訴訟法第133條）之違法。
㈣原處分機關無視犯罪事發年度上訴人之考績後被更正為「乙
上」之事實，以及上訴人101年考績仍為甲等之事實，在犯罪行為作成相隔1年多後之100年9月17日（其犯罪行為經判刑確定以後），才對其作成記大過之懲罰，並評定其100年之考績為丙上，再恣意於101年作成本件「上訴人不適服現役汰除退伍」之處分，即有「目的與手段失衡」之違反比例原則之違法。原判決未予斟酌，亦未於理由欄內敘明不與審酌之理由，應有判決理由不備之違法。
㈤上訴人於原審引行政訴訟法第163條第1款，要求被上訴人提
出國防部101年1月17日人評會會議決議、國防部101年4月2日複評會會議決議，經被上訴人以「該汰除的會議紀錄是屬內部討論事項，依據政府資訊公開法，得不公開」。原審法院對此部分未准許上訴人閱覽該訴訟資料，訴訟程序顯違背法令，且有影響原判決之結果。
㈥原審判決認定事實與卷載內容相異，作為判斷之基礎事實與
卷內資料不符屬法律錯誤之情形，且未能正確適用考績條例第2條、第4條之不適用法令之情形。
㈦國軍志願役軍士官有「不適服現役」之情狀，應予勒令退伍
，事涉限制人民基本工作權之不確定法律概念，是行政法院自得據相關法令審查行政機關是否遵守相關程序，或其判斷、評量有無出於與事務無關之考量、事實關係涵攝錯誤，或以錯誤之事實為基礎等濫用判斷之違法情事。原判決疏未注意，自有判決違背法令之情形等語。
四、惟查原判決作成「原處分認定上訴人不適合服現役之實體理由為正當」之判斷，乃是斟酌上訴人之犯罪行為情狀（以安排同服務單位之軍職女同袍住宿為由，而為強暴猥褻行為）及因此形成軍職勝任性之高度疑慮等因素，確認原處分之法律涵攝無誤，其認事用法並無違誤可言。而上訴人前揭各項上訴理由論之實質，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，依其主觀片面之立場（忽略了其個人犯罪行為對其往後軍職適任性之強烈衝擊），自認仍能勝任軍職，強調「從其先前表現可反推其勝任現職，原處分認不適任理由空洞，而且手段太過，處罰過重，忽略其有悔過之意。又其是否勝任軍職應該還有再行調查之處。另外原處分之作成違反相關之程序保障規定，沒有給其閱覽訴訟資料，作為判斷之基礎事實與卷內資料不符，致侵犯其工作權之保障」云云。但在事關死生之軍事活動中，最重同胞間之協作互信機制，依客觀可見之上訴人犯罪情狀以及以往素行，其可信賴性已足以被嚴重質疑，並無核心事實認定錯誤或未顧及程序保障之情事。是以本件上訴意旨無非就原審已為法律及事實論斷，泛言論斷矛盾或違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 蕭 忠 仁法官 鄭 忠 仁法官 林 惠 瑜法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 2 月 17 日
書記官 楊 怡 芳